JUNTA DE VECINOS Nº 35 FACUNDO PEREZ BORQUEZ Y OTROS CONTRA PASMAR S.A

Puerto nombre reservado, a doce de agosto de dos mil trece.

VISTOS:

A fojas 9, comparecen don nombre reservado, don nombre reservado y don nombre reservado, abogados, en representación de la junta de vecinos Nº 35 “nombre reservado”, domiciliado en domicilio reservado, quien concurre en el interés de cada uno de sus socios; de la junta de vecinos Nº 1 “Nueva Aurora” población nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, quien concurre en el interés de cada uno de sus socios, de don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, de don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; de don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, y de don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, quienes deducen recurso de protección en contra de Pasmar S.A., representada legalmente por don nombre reservado y don nombre reservado, todos domiciliados en domicilio reservado, toda vez que éste ha incurrido en un acto y/o omisión arbitrario e ilegal, que ha significado privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, en especial las previstas en los numerales 8 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, a fin de que se adopten todas aquellas medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados.

En cuanto a los hechos, señalan que el Archipiélago de Chiloé y su capital nombre reservado, constituyen uno de los mayores atractivos turísticos, patrimoniales y arquitectónicos de nuestro país, lo que ha llevado a que algunos de sus edificios emblemáticos, como sus iglesias, hayan sido declarados patrimonio de la humanidad por la Unesco, sin embargo desde principios del año 2012, se ha vivido una intensa polémica a raíz de la construcción del mal de nombre reservado, lo que llevó incluso a la Unesco a recomendar adoptar la decisión de exigir al Estado chileno la adopción de medidas encaminadas a disminuir su impacto arquitectónico y patrimonial, lo que demuestra que es un caso en que se ve comprometida la imagen internacional del país. Agrega que la construcción de un centro comercial supone beneficios para una comunidad relativamente aislada y sin acceso a oferta de bienes, sin embargo la construcción debe sujetarse a las normas que la regulan, con pleno respeto a los derechos fundamentales de terceros, alegando que los actos ilegales y arbitrarios son primero, construir en contravención a la legislación urbanística vigente y los permisos otorgados, y segundo, por continuar dicha construcción, pese a la existencia de órdenes de paralización expedidas por la autoridad competente.

En cuanto a las ilegalidades en la construcción del mal de nombre reservado, dicen que el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones supuso la dictación de un permiso por parte de la Dirección de Obras de la Municipalidad de nombre reservado. Asimismo de acuerdo al artículo 119 de la LGUC, toda obra de urbanización o edificación deberá ejecutarse con sujeción estricta a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados por la Dirección de Obras Municipales, sin embargo en este caso, se solicitaron y otorgaron dos permisos distintos para dos edificios diversos, y para dos persona jurídicas diversas, esto es, el permiso Nº 108, de fecha 8 de abril de 2008, otorgado a Inversiones e inmobiliaria Océano S.A. para la construcción de una edificación de destino comercial de 24.137 m2, ubicada en la intersección de las calles Serrano y Eleuterio Ramírez, de la comuna de nombre reservado, y el permiso Nº 309, de fecha 6 de diciembre de 2011, otorgado a Pasmar S.A., sociedad de idéntica razón social, pero distinta a la recurrida, para una edificación del mismo destino con 1.464 m2 construidos, ubicada en domicilio reservado.

Exponen que estos dos edificios, en realidad constituyen una sola unidad, y que con posterioridad a la dictación de estos actos administrativos, la recurrida Pasmar, adquirió los inmuebles a los que ellos se refieren, así como los propios permisos de edificación, continuando la construcción del mal de nombre reservado.

Hacen presente que, en todo caso, ambos permisos adolecen de vicios de ilegalidad, de acuerdo a lo que señaló la Contraloría General de la República, en su dictamen Nº 61.211 de 3 de octubre de 2012, así en lo que respecta al permiso Nº 108, se señaló entre otros vicios, que el inmueble a que se refiere este permiso tiene una carga de ocupación declarada de 999 personas y 149 estacionamientos, por lo que corresponde a un equipamiento menor, que requiere enfrentar vías de servicios, colectoras, troncales o expresas, sin embargo las calles Eleuterio Ramírez e Ignacio Serrano no cumplen con lo dispuesto en el artículo 2.3.2 de la OGUC, por lo que infringe el artículo 2.1.36 de la misma norma, además de existir discrepancias entre las superficies útiles declaradas en el cuadro de superficies del plano G 01, ya que en el primero no se consideró la superficie de las bodegas de los pisos 3 y 4, esto a su vez incide en el número de estacionamientos requeridos, y finalmente habría sido necesaria la realización de un estudio de impacto sobre el sistema de transporte urbano, previo al otorgamiento del permiso, de acuerdo artículo 2.4.3 de la OGUC.

En cuanto al permiso Nº 309, la Contraloría sostuvo que el inmueble tiene una altura proyectada de 22,95 metros, en circunstancias que el plan regulador de la comuna de nombre reservado permite una altura máxima de placa continua de 10 metros, es decir, la edificación supera en más del doble la altura máxima permitida por el plan regulador de nombre reservado, a su vez el inmueble no cumpliría con la rasante de 60º prevista en el artículo 2.6.3 de la OGUC, afectando de esta manera la luz y vista de predios vecinos.

Sin perjuicio de lo anterior, dicen que el presente recurso no tiene por objeto impugnar la legalidad de los permisos otorgados, sino simplemente evitar que la recurrida siga alterando unilateralmente el statu quo, puesto que ha continuado la construcción del mall infringiendo aquellos permisos, desobedeciendo una serie de órdenes de paralización de la autoridad.

Señalan que además la construcción del mall ni siquiera ha respetado los permisos otorgados, en cuanto al permiso Nº 108, no ha respetado: i.- en el nivel -3 del inmueble se autorizó la construcción de una superficie de 2.794 m2, pero la superficie realmente construida llegaba a los 3.649 m2, en marzo de 2012, de acuerdo a la fiscalización de la Dirección de Obras Municipales; ii.- en los restantes niveles del inmueble, entre el -2 y el 4, la distribución espacial de recintos era inconsistente con lo autorizado por el permiso Nº 108; iii.- la recurrida construyó dos niveles adicionales a los autorizados por la DOM, en efecto se constató que el inmueble ubicado en la intersección de las calles Serrano y Ramírez contaba con niveles 5 y 6, pese a que ello nunca fue autorizado. Por otra parte, en relación al permiso Nº 309, también la DOM constató una serie de irregularidades: i.- las lozas soportantes del edificio son una continuación de la estructura del edificio construido en virtud del permiso 108, de manera que constituyen una unidad y no dos edificios independientes, por ello lo procedente era la solicitud de un solo permiso; ii.- existe también dos niveles construidos adicionales a los autorizados.

Argumentan que la existencia de estas infracciones, hizo necesaria la dictación de la orden de paralización Nº 01/2012, de fecha 16 de marzo de 2012, por la cual la DOM ordenó detener la construcción de los inmuebles a los que se refieren ambos permisos, otorgándoles un plazo para subsanar los vicios, sin embargo pese a ello, la recurrida ha continuado sus faenas como si tal acto no existiera, por lo que la DOM realizó una nueva fiscalización el 21 de diciembre de 2012, en la que pudo constatar que la construcción se siguió ejecutando en disconformidad a los permisos, por lo que dictó una nueva orden de paralización Nº 07/2012, de 13 de enero de 2013, en la cual se ordenó la paralización inmediata y total de las obras ejecutadas en contravención a los permisos 108 y 309, concediéndose a Pasmar un plazo de 40 días hábiles para subsanar las observaciones formuladas, las infracciones observadas fueron las siguientes: En relación al permiso 108: i.- existencia de una mayor superficie en cuanto a volumen y altura, la planta 5, originalmente considerada como techo, se destinó a un nuevo recinto no considerado en el proyecto, además sobre este nuevo piso se levantó una división de recintos no especificados, se incluyó una caja de ascensores, se realizó un montaje de cámaras de climatización, etc. Además se constató que existían pilares sin cortar sólo revestidos con zinc, los que con posterioridad podrían utilizarse para continuar con ejecución de pilares estructurales; ii.- además se levanta sobre la planta anterior un nuevo piso, el cual no tenía la correspondiente autorización; iii.- según lo autorizado originalmente, la cantidad de estacionamientos informados eran de 149, sin embargo de acuerdo a lo constatado al producirse nuevos recintos y aumentos de superficie aumentaría el número de estacionamientos exigidos. En relación al permiso 309: i.- la existencia de una mayor superficie en cuanto volumen y altura, la planta 5, originalmente considerada como techo se destinó a un nuevo recinto no considerado en el proyecto, además este nuevo piso se levantó una división de recintos no especificados, se incluyó una caja de ascensores, se realizó un montaje de cámaras de climatización, etc. Además se pudo constatar que existían pilares sin cortar sólo revestidos con zinc, los que con posterioridad podrían utilizarse para continuar con la ejecución de pilares estructurales; ii.- según lo autorizado originalmente, la cantidad de estacionamientos informados era de 6, sin embargo de acuerdo a lo constatado al producirse nuevos recintos y aumentos de superficie aumentaría el número de estacionamientos exigidos.

Indican que la DOM está facultada para dictar órdenes de paralización de acuerdo al artículo 146 de la LGUC, complementado en artículo 5.1.21 de OGUC, sin embargo la recurrida no las ha respetado, lo que ha generado veinte procedimientos infraccionales ante el Juzgado de Policía Local de nombre reservado, dos de los cuales han terminado en sentencias condenatorias de primera instancias, lo que constituye un comportamiento abiertamente antijurídico que contradice la potestad del DOM, lo que además es contraria al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos, consagrado en el artículo 3 de la Ley 19.880, por lo que las órdenes de paralización dictadas por la DOM deben ser cumplidas de inmediato, lo que además se suman los cortes ilegales de tránsito, que no cuentan con la autorización de la autoridad competente.

Dicen que la ilegalidad de la conducta de Pasmar es de carácter permanente o continuo, pues dicha ilegalidad no cesará hasta que se suspendan las faenas del mall, por lo que la ilegalidad continúa hasta el día de hoy y se renueva cada día, por lo que el presente recurso ha sido interpuesto dentro de plazo.

En cuanto a las garantías constitucionales privadas, perturbadas o amenazadas, alegan que todos los recurrentes son vecinos de nombre reservado y tienen sus domicilios en terrenos colindantes, o al menos aledaños al mall, además recurren dos juntas de vecinos, una de las cuales está específicamente en el área colindante al mall, las que concurren en nombre de sus asociados, quienes entre sus facultades está velar por la protección del medio ambiente, promover la defensa de los derechos constitucionales de las personas y representar a los vecinos ante cualquiera autoridad, para realizar gestiones conducentes al desarrollo integral de la unidad vecinal. Agregan que la conducta ilegal y arbitraria de la recurrida, constituye una privación, perturbación o amenaza al derecho de propiedad de los recurrentes respecto de sus inmuebles colindantes o vecinos al mall, pues la recurrida ha afectado la posesión tranquila de los inmuebles aledaños, además han sufrido diversas inmisiones por parte de la recurrida, dado que impiden el uso o disfrute de una propiedad, o lo hacen más incómodo, afectando los atributos esenciales del dominio de los actores, como lo son el uso y goce de los bienes de su propiedad, ello por la producción de ruidos molestos, destrucción de muros medianeros que separan dicho inmueble de las propiedades del vecino y socio de la junta de vecinos Nº 35, don nombre reservado, imposición de sombras que afectan la posibilidad de asoleamiento de los predios de los recurrentes, ello especialmente de los recurrentes nombre reservado, con su local comercial Grandes tiendas Mawi y don nombre reservado, cuyos predios colindan directamente con el mall, y se han visto perjudicados por la vulneración de la rasante de 60º, lo que no sólo disminuye el valor comercial de los mismo, sino que entorpece el uso y goce de tales predios.

Agregan que también se vulnera el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, porque el proyecto de la recurrida ha generado diversas emisiones no controladas, cuyos efectos han debido sufrir los actores, así existen emisiones de material particulado y de gases de combustión, derivadas de la circulación de vehículos y maquinaria, ruidos y vibraciones derivados de la actividad constructiva, por lo que existe una amenaza seria al derecho fundamental, y si bien la vida en sociedad y su desarrollo supone que todos los ciudadanos tienen el deber de soportar ciertas molestias e incomodidades, este deber no existe, dado que carece de justificación, cuando tales molestias tienen como causa un comportamiento ilegal.

Concluye solicitando se declare que el acto en que ha incurrido la recurrida es ilegal y ha afectado las garantías constitucionales mencionadas, y en base a ello a) ordenar la paralización inmediata de la construcción del inmueble ubicado en domicilio reservado, de nombre reservado, de conformidad a las órdenes emitidas por la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de nombre reservado; b) ordenar la sujeción de dicho proyecto de construcción a la normativa aplicable en materia urbanísticas y, en específico, que ella se someta a los permisos otorgados por la Dirección de Obras de la Municipalidad de nombre reservado, demoliendo las plantas y edificaciones que excedan de dichos permisos; c) en subsidio de lo señalado, adoptar otras medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los recurrentes; d) con costas.

A fojas 31, se acoge a tramitación el recurso, solicitando informe al recurrido.

A fojas 60, don Lorenzo Miranda Morales, abogado, en representación de las Sociedades Tenglo S.A. y de Sociedad de inversiones e inmobiliaria Océano S.A., todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, se hacen parte en calidad de terceros coadyuvantes, pues el recurso interpuesto dice relaciones con las sociedades que representa, ambas del grupo Pasmar, son titulares de los permisos de edificación Nº 108-2008 y 309-2011, que amparan la construcción del proyecto denominado Mall Paseo Chiloé, y a fojas 71 y siguientes acompaña copia de sentencia de 15 de mayo de 2013, en causa rol 73-2012 de esta Corte, por la cual se confirmó la sentencia de primera instancia con declaración que Tenglo S.A. queda condenada al pago de una multa de $ 1.200.030, asimismo confirma sentencia de 24 de septiembre de 2012, con declaración que Inversiones e inmobiliaria Océano S.A. queda condenada al pago de multa de $ 17.808.519, dictada por la Primera Sala de esta Corte, así como los permisos de edificación Nº 309 y 108.

A fojas 86, doña nombre reservado, acompaña un listado con doce firmas de dirigentes sociales de Chiloé, quienes apoyan la apertura del mall.

A fojas 90 y siguientes, don Miguel Ángel Araya, abogado en representación del recurrido Pasmar S.A., evacúa el informe requerido, señalando como primera razón para el rechazo del mismo, que la recurrida no es titular de los permisos de construcción referidos, ni es mandante de la obra sub lite, pues los titulares de los permisos de construcción Nº 108/2008 y 309/2011 son las compañías Inversiones e inmobiliaria Océano S.A. y Tenglo S.A., antes Pasmar S.A., lo anterior aparece de la mera lectura del libelo, de los documentos acompañados, y de la propia intervención de las referidas compañías en calidad de terceros.

En segundo lugar, alega que el recurso es manifiestamente extemporáneo, pues es un hecho público y notorio que la obra inició su construcción en el mes de mayo de 2010 y, a mayor abundamiento, el statu quo actual de la construcción es el mismo existente hace más de un año, específicamente desde la propia orden de paralización Nº 01 de fecha 16 de marzo de 2012, y aún antes, desde el mes de enero de 2012, sin que hasta la fecha se hayan realizado nuevas obras, ni menos aquellas que los recurrentes consideran ilegales y que pide paralizar y demoler, por lo que no cabe sino concluir la extemporaneidad del recurso, en tanto las obras que supone ilegales, se encuentran terminadas hace mucho más de un año.

En tercer lugar, alega la ineptitud de la acción de protección para el fin perseguido, pues respecto de aquellas supuestas irregularidades de los permisos, es una cuestión que no empece a su parte, ni tampoco a los titulares de los permisos, terceros de autos, pues se trata de actos emanados de la administración, por lo que los recurrentes deberían recurrir ante quien corresponda y en la sede que corresponda, no siendo esta la vía idónea para tal pretensión. Sin perjuicio, hace presente que en el mismo informe de la Contraloría, deja a salvo el derecho de los administrados conforme a denominada doctrina o teoría de los actos propios. En cuanto, a que el recurrido no ha ejecutado los permisos de la manera y en la forma en que fueron otorgados, desoyendo las órdenes de paralización, reitera que su parte no es titular de los permisos de marras, ni es contratante de la ejecución del proyecto.

En cuanto a la sujeción o no de la construcción a los permisos otorgados, es una cuestión que actualmente se ventila en sede jurisdiccional pertinente, que es el Juzgado de Policía Local de nombre reservado, no existiendo sentencia firme aún en las causas roles 30.015 y 30.025, ambas de 2013, y demás causas acumuladas, todas de 2013, por tanto pendiente ello, no procede recurrir de protección para zanjar este conflicto jurídico, en el que por lo demás son parte el titular de la facultad fiscalizadora y los titulares de los respectivos permisos. Hacen presente, que no existe ninguna orden de paralización incumplida por los titulares de los permisos, toda vez que con ocasión de la orden Nº 01 de 16 de marzo de 2012, se iniciaron dos procesos infraccionales, signados bajo los roles Nº 328-2012 y 329-2012, seguidos ante Juzgado de Policía Local de nombre reservado y falladas en segunda instancia por esta Corte en causa rol ingreso Nº 73-2012, del mismo modo tampoco se encuentra incumplida la orden de paralización Nº 07 del año 2013.

Indica que los recurrentes ignoran que respecto de la orden de paralización Nº 01, es la Corte quien al fallar rol Nº 73-2012, ha resuelto que conforme al artículo 116 de la LGUC, aplicar una multa y conjuntamente con ello otorgar un plazo de 180 días para subsanar y/o regularizar ciertos y determinados aspectos técnicos de proyecto, plazo que se encuentra vigente y en ejecución. Del mismo modo, se ignora que la orden de paralización Nº 07 de 2013, se encuentra impugnada en sede jurisdiccional ante Juzgado de Policía Local de nombre reservado no existiendo a su respecto sentencia de primer grado, pues aún pende incidente de acumulación de causas, roles 30.005, 30.006, 30.036, 30.037, 30.042 y 30.045, todas de 2013.

En cuarto lugar, argumenta que no existe vulneración a las garantías reclamadas, ni relación de causalidad entre las supuestas infracciones, pues en cuanto al derecho de propiedad, suponiendo que tales personas son efectivamente propietarios colindantes a la obra, y que además se ha vulnerado la norma chilena sobre la materia, que además son cuestiones de lato conocimiento, no se entiende cómo ni de qué manera la ejecución de las obras afecta el derecho de la manera que se reclama, es decir, no existe relación entre la ilegalidad que se reclama y la perturbación sufrida. A su vez se reclama porque se habría destruido un cerco medianero, lo que también es un asunto de lato conocimiento, que de ser ciertos deben resolverse según normas de la medianería, igual cosa ocurre con la determinación del cono de sombra.

En relación a la supuesta vulneración de la garantía del artículo 19 Nº 8 de la Constitución Política, ocurre que no existe antecedente alguno de la vulneración a la norma chilena, no menos se advierte la relación de causalidad entre el daño alegado y las conductas que se imputan a los titulares de los permisos, toda vez que las ilegalidades que se alegan no causan privación, perturbación o amenaza a la garantía en comento.

Por todo lo anterior, solicita se declare que se rechaza el presente recurso de protección con costas.

A fojas 98, informa doña nombre reservado, Directora de Obras de la Municipalidad de nombre reservado, quien señala que el 20 de marzo de 2008, la sociedad Inversiones e inmobiliaria Océano S.A. ingresó a la Dirección de Obras de la Municipalidad de nombre reservado, una solicitud de permiso de edificación para una obra en la comuna de nombre reservado, por un total de 24.137 m2, el permiso fue otorgado bajo el N° 108 de 8 de abril de 2008. Agrega que la empresa Pasmar S.A., hoy Tenglo S.A., ingresó con fecha 2 de agosto de 2011, una solicitud de permiso de edificación en domicilio reservado, la que dice relación con una superficie a edificar de 1.464,8 m2, el cual fue otorgado bajo el N° 309 de 6 de diciembre de 2011.

Señala que 12 de diciembre de 2012, la empresa Pasmar S.A. ingresó a la Dirección de Obras, una solicitud de permiso de edificación de obra nueva para el proyecto con fusión simultánea “equipamiento comercial mall de nombre reservado, ubicado en las calles Serrano, Ramírez y San Martín”, la cual fue observada mediante el informe de revisión del proyecto N° 1.744, posteriormente se realizó una segunda revisión con fecha 21 de febrero de 2013, en consideración a que aún se mantenían observaciones, evacuándose un último informe de 1 de abril de 2013, el cual contiene una serie de observaciones que a esta fecha no han sido subsanadas por la empresa.

Indica que en ejercicio de sus funciones fiscalizadoras la Dirección de Obras pudo verificar en reiteradas oportunidades sendas diferencias entre los permisos de edificación N° 108 y N° 309, y las obras efectivamente ejecutadas, razón por la cual se procedió a dictar la correspondiente orden de paralización N° 01/2012 de 16 de marzo de 2012, en virtud de la cual, se procedió a ordenar a las empresas Océano S.A., Pasmar S.A. y Tenglo S.A., la paralización inmediata y total de la obra que se ejecuta por los permisos de edificación N° 108 y N° 309, y se concedió ala las empresas mencionadas un plazo de 10 días hábiles para subsanar las observaciones formuladas.

Expone que al verificar las diferencias entre los permisos de edificación N° 108, N° 309 y las obras efectivamente ejecutadas, y el incumplimiento de la orden de paralización N° 01/2012, la jueza de Policía Local de nombre reservado dictó sentencia definitiva por infracción a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la cual fue ratificada por esta misma Corte, en autos acumulados Rol 73-2012, caratulado “I. Municipalidad de nombre reservado con Tenglo S.A.” y rol 80-2012, caratulado “Dirección de Obras Municipales de nombre reservado con Inversiones e inmobiliaria Océano S.A.”.

Argumenta que a la fecha ha denunciado en reiteradas oportunidades el incumplimiento de los permisos de edificación, toda vez que las obras ejecutadas por Océano S.A. y Tenglo S.A., no lo han sido con sujeción estricta a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados por la Dirección de Obras y señala que actualmente se tramitan ante el Juzgado de Policía Local de nombre reservado las siguientes causas: “Dirección de Obras Municipales de nombre reservado con Inversiones e inmobiliaria Océano S.A.” rol 3007-2013, 3015-2013, 3043-2013, 3038-2013, 3036-2013 y 3042-2013, “Dirección de Obras Municipales de nombre reservado con Tenglo S.A.” rol 3005-2013, 3006-2013, 3008-2013, 3025-2013, 3037-2013, 3039-2013, 3044-2013 y 3045-2013.

Indica que las empresas Océano S.A. y Pasmar S.A. en su calidad de titulares de los permisos de edificación N° 108 y N° 309 se encuentran habilitadas para construir los permisos con sujeción estricta a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados por al DOM, en virtud de tener efectivamente un derecho adquirido sobre las respectivas autorizaciones.

Expone que 12 de diciembre de 2012, la empresa Pasmar S.A. ingresó a la DOM, una solicitud de permiso de edificación de obra nueva para el proyecto con fusión simultánea equipamiento comercial del mall de nombre reservado, y en forma simultánea a la solicitud de permiso de edificación, la empresa Pasmar S.A., ingresó además una solicitud de fusión de terrenos, según los dispone artículo 3.1.3 de OGUC, y con fecha 4 de enero de 2013, por resolución N° 1 de la DOM se aprobó la fusión de los predios singularizado por sus roles de avalúo del Servicio de Impuestos Internos rol 30-25, 30-23, 30-15 y 30-34, todos de la comuna de nombre reservado, encontrándose pendiente a la fecha el procedimiento de archivo en el Conservador de Bienes Raíces de nombre reservado. Agrega que al verificarse la incorporación de nuevos predios a los ya incluidos en el permiso de edificación N° 108 y N° 309, se dio origen a un nuevo predio con dimensiones, deslindes y características diferentes, razón por la cual necesariamente nos encontramos en presencia de una solicitud por parte de la empresa Pasmar S.A. de un nuevo permiso de edificación, es por ello que la DOM en ejercicio de sus facultades legales, procedió a observar la solicitud de permiso de la empresa Pasmar S.A., mediante informe de revisión del proyecto N° 1.744 de 12 de diciembre de 2012, y la solicitud de permiso fue reingresada con fecha 6 de febrero de 2013, en ella se subsanaron y se mantuvieron algunas observaciones.

Dice que con fecha 21 de febrero de 2013, la dirección evalúa nuevamente la solicitud de la compañía y sus respuestas, de esos antecedentes surgen nuevas observaciones, específicamente para el caso sub lite la N° 12, que es del siguiente tenor “en cuanto al distanciamiento de la edificación aislada por sobre la edificación continua, artículo 2.6.12 de la OGUC, se observa que en deslindes sur, poniente y oriente no se cumple con dicha condición, es decir la edificación aislada debe estar a un distanciamiento de 5,99 metros de los deslindes antes mencionados (según plano edificio tiene una altura de 32 metros + 1,97 metros desde nivel calle Serrano). Agrega que la observación N° 12 es informada a los profesionales de la empresa Pasmar S.A. y en una nueva revisión efectuada el 1 de abril de 2013, se determina mantenerla, en efecto, el acta de observaciones de 1 de abril de 2013, se señala que se mantiene la observación de aplicar el artículo 2.6.12 de la OGUC, de acuerdo a la altura total del edificio descontada la altura de edificación continua, luego dividir esa cantidad por cuatro y esa cifra resultante aplicarla a todos los distanciamientos de los deslindes del edificio.

Finalmente, dice que con fecha 30 de abril de 2013, la empresa Pasmar S.A. interpone ante esta Corte un recurso de protección en su contra, rol corte 108-2013, el cual se encuentra pendiente de fallo.

A fojas 105, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la acción constitucional de protección ha sido concebida en nuestro derecho como un remedio procesal de carácter extraordinario para la mantención regular del orden jurídico, de modo que cualquier persona que se vea privada, perturbada o amenazada en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos que esta acción cautela, pueda reclamar del tribunal a quien el propio constituyente ha encargado su conocimiento, la adopción inmediata de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho.

SEGUNDO: Que consecuencialmente, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

TERCERO: Que, en la especie, la acción cautelar deducida se fundamenta por los recurrentes en que se habrían afectado gravemente las garantías constitucionales, previstas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, numerales 8 y 24, por cuanto alegan que los actos ilegales y arbitrarios del recurrido, son construir el mall de nombre reservado en contravención a la legislación urbanística vigente y los permisos otorgados por la Dirección de Obras de la Municipalidad de nombre reservado N° 108 de 8 de abril de 2008 y N° 309 de 6 de diciembre de 2011, además continuar dicha construcción, pese a la existencia de órdenes de paralización Nº 01/2012, de fecha 16 de marzo de 2012, y N°7/2013 de 13 de enero de 2013, expedidas por la autoridad competente.

CUARTO: Que como cuestión previa a entrar al conocimiento del fondo del asunto, y atendido a lo señalado por el recurrido, procede analizar por estos sentenciadores si la presente acción fue interpuesta dentro de plazo en conformidad al numeral primero del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales de la Excma. Corte Suprema, que establece el plazo fatal de treinta días corridos para la interposición de este recurso contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, en este caso, desde que tuvieron conocimiento cierto del acto.

QUINTO: Que de los antecedentes que constan en el proceso, es posible determinar que los recurrentes presentan su recurso de protección con fecha 21 de junio de 2013, alegando que la ilegalidad de la conducta de Pasmar es de carácter permanente o continuo, pues dicha ilegalidad no cesará hasta que se suspendan las faena del mall, por lo que la ilegalidad continúa hasta el día de hoy y se renueva cada día, por lo que el presente recurso ha sido interpuesto dentro de plazo, compartiendo esta Corte dicho razonamiento por cuanto los actos que se recurren por esta vía se mantendrían a la fecha de presentación del recurso, con lo cual se estima que el presente recurso no es extemporáneo.

SEXTO: Que en segundo lugar, la recurrida alega que no es titular de los permisos de construcción referidos, ni es mandante de la obra sub lite, pues los titulares de los permisos de construcción Nº 108/2008 y 309/2011, son las compañías Inversiones e inmobiliaria Océano S.A. y Tenglo S.A., antes Pasmar S.A., lo que aparecería de la mera lectura del libelo, de los documentos acompañados, y de la propia intervención de las referidas compañías en calidad de terceros.

A este respecto, de la revisión de los documentos acompañados por el recurrente en custodia, en especial permiso de edificación N° 108, de la Dirección de Obras de la Municipalidad de nombre reservado, de 8 de abril de 2008, consta que se concede a Inversiones e inmobiliaria Océano S.A., para la edificación de 24.137 m2, en tanto el permiso de edificación N° 309 de fecha 6 de diciembre de 2011, se otorga a Pasmar S.A. R.U.T. RUT reservado, para edificar 1.464,80 m2 y de acuerdo al mandato y escrito “se hace parte como tercero coadyuvante” a fojas 60, se da cuenta que Pasmar S.A. es hoy Tenglo S.A.

De lo señalado anteriormente, se puede apreciar que ambas sociedades titulares de los respectivos permisos de edificación, forman parte del grupo que encabeza la recurrida de estos autos, Pasmar S.A. cuyo R.U.T. es 76.130.502-6, de acuerdo al mandato otorgado a su abogado, lo que es reconocido expresamente por el abogado Lorenzo Miranda, al hacerse parte como tercero coadyuvante, en representación de Tenglo S.A. e Inversiones e Inmobiliaria Océano S.A., y al ser estas sociedades titulares de los permisos de edificación Nº 108-2008 y 309-2011, que amparan la construcción del proyecto denominado Mall Paseo Chiloé, se estima que a la recurrida sí le empece el presente recurso de protección, por lo que se rechazará su alegación.

SÉPTIMO: Que, en cuanto al fondo del asunto, tal como se ha esbozado en el considerando tercero precedente, es requisito indispensable para el éxito del Recurso de Protección la verificación, conforme al mérito del proceso, de la existencia de una privación, perturbación o amenaza a alguno de los derechos fundamentales de los recurrentes, garantizados en el catálogo taxativamente contemplado en el artículo 20 de la Carta Fundamental.

OCTAVO: En este sentido, los recurrentes han invocado como vulnerados su derecho a la propiedad y a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, estatuidos en los artículo 19 N°24 y N°8 de la Constitución Política de la República, respectivamente, flagelo que hacen consistir en una serie de actos, a saber: a) ruidos molestos, b) destrucción de muros medianeros, c) imposición de sombras, d) emisión de material particulado, y e) emisión de gases de combustión.

NOVENO: Que del análisis de la prueba rendida en estos autos, tanto aquella incorporada materialmente al proceso como aquella que ha sido ordenada custodiar, no es posible establecer fehacientemente indicio alguno de la ocurrencia de los hechos individualizados bajo las letras a), d) y e) precedentes, esto es la existencia de ruidos molestos, la emisión de material particulado y la emisión de gases de combustión, no bastando con los meros dichos de los actores, aseveraciones que, por lo demás, han sido controvertidas por el recurrido al afirmar el respeto a las órdenes de paralización de la obra. A mayor abundamiento, tampoco es posible tener por concurrente la real afectación que la ocurrencia de estos hechos implicaría a los derechos constitucionales cuyo amparo se pretende por los actores, en la medida que, más allá de su acreditación, este punto ni siquiera ha sido dilucidado a través de las alegaciones vertidas en el libelo pretensor.

DÉCIMO: Que la última conclusión a que se ha arribado en el considerando precedente no resulta aplicable a la destrucción del muro medianero de propiedad del vecino y socio de la Junta de Vecinos N°35 don nombre reservado, ni a la imposición indebida de sombras sobre los predios de los recurrentes nombre reservado y nombre reservado, hechos que efectivamente han sido vinculados en el texto del recurso con sus titulares, detallándose la manera en que se produciría la intromisión en el derecho de propiedad de cada actor. Dicho lo anterior, huelga señalar que tanto la imputación de la destrucción del muro medianero al actuar de la recurrida, como la efectividad de producirse un cono de sombra superior a aquel permitido por la normativa sectorial vigente debido a la altura de la edificación de la recurrida, son temas de carácter eminentemente técnico, que no resultan suficientemente acreditados conforme al mérito de la prueba rendida, pareciendo, por lo demás, inadecuada su discusión a través de esta vía de urgencia y eminentemente cautelar, al poseer la vía ordinaria las herramientas y tiempos procesales necesarios para la adecuada acreditación y resolución de asuntos de lato conocimiento como aquel que en este acápite se analiza.

UNDÉCIMO: Que de acuerdo a lo razonado precedentemente, no habiéndose acreditado fehacientemente la afectación de alguno de los derechos y garantías invocados por los actores, a través de las circunstancias por ellos detallados, ni por hechos imputables a la recurrida, es que estos sentenciadores deberán, necesariamente, rechazar el presente recurso.

Por estas consideraciones, y de conformidad con lo prevenido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto a fojas 9, por don nombre reservado, don nombre reservado y don nombre reservado, abogados, en representación de la junta de vecinos Nº 35 “nombre reservado”, la junta de vecinos Nº 1 “Nueva Aurora” población nombre reservado, de don nombre reservado, de don nombre reservado, de don nombre reservado, y de don nombre reservado, en contra de Pasmar S.A., representada legalmente por don nombre reservado y don nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro don Jorge Ebensperger Brito.

Rol ingreso corte Nº 161-2013 Pronunciada por la Segunda Sala integrada por los Ministro Titulares don Jorge Ebensperger Brito, don nombre reservado y la Fiscal Judicial doña nombre reservado. Autoriza don nombre reservado, Secretario Subrogante.

En Puerto nombre reservado, a doce de agosto de dos mil trece, notifiqué por el estado diario la sentencia que precede.