nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE CHAITEN

Puerto Montt, tres de junio de dos mil veinticuatro.

Vistos:

A folio 1 comparece doña nombre reservado, funcionaria pública, interponiendo acción constitucional de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Chaiten, representada legalmente por su alcalde don Pedro Vásquez Celedón, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Afirma haber comenzado a cumplir funciones en el cargo de TENS para el municipio de Chaitén desde el año 2015, el 14 de septiembre específicamente, iniciando labores en la Posta de Talcan como encargada de la Posta del sector, mediante contrataciones decretadas a plazo fijo anuales, para luego de haber ganado concurso publico asumir como funcionaría calidad indefinida, desempeñándome hasta el día 23 de enero del año 2024 como TENS y encargada de la Posta de Talcan. Tras describir las circunstancias bajo las cuales desarrollaba sus labores, menciona que el 17 de agosto del año 2022 nace su hijo Gaspar, haciendo uso de las licencias médicas de índole maternales de pre y post natal, desde el 28 de agosto del año 2022 al 31 de enero del año 2023; detalla que estuvo con depresión post - parto, siendo extendida las licencia por una médico psiquiatra de Puerto Montt.

Afirma que durante toda su licencia de pre y post natal la recurrida dejó de pagarle la Asignación especial Transitoria, desde el mes de julio del año 2022 mes en el que comenzó a hacer uso de su descanso prenatal. Añade que a su regreso en el mes de noviembre del año 2023 se le indicó que habida consideración de su fuero maternal no debía atender las urgencias, lo que igualmente hacia debido a razones de necesidad del servicio, ya sea por la itinerancia de las colegas TENS coincidieron que no estaban e igualmente por que los usuarios solicitaban que los atendiera. Explica que en cuanto a sala cuna este bono se le comenzó a pagar por la recurrida a partir de mes de febrero del año 2023, cesando el mismo a partir del mes de octubre del año 2023, argumentando la recurrida tener problemas financieros, lo que le trajo complicaciones por cuanto no podía solventar ese gasto. Manifiesta que respecto de ambas situaciones hizo sus reclamos ante sus jefaturas.

Luego expone que en el mes de diciembre del año 2023, pude hacer uso de los 6 días administrativos del año 2023 y 4 días de feriado legal, como los 14 días de descanso reparatorio de la ley 21.409 que solicitó para el mes de enero del año 2024, debiendo reintegrarse a sus funciones en el día 22 de enero del año 2024. Indica que recibe entonces en su correo el oficio conductor ordinario número 48 de fecha 23 de enero del año 2024 del decreto alcaldicio emitido por la Municipalidad de Chaitén SIAPER número 45, que establecía su condición de salud incompatible con el cargo que desempeña, declarando vacante el cargo. Afirma que se le declaró la salud incompatible con su cargo derivado del número de licencias que había solicitado ello a pesar de existir y estar en conocimiento el municipio de Chaitén de la resolución exenta número 24014 del Compin de la Región de Los Lagos de fecha 22 de noviembre del año 2023 en cual declara que su salud es recuperable Asevera que el decreto SIAPER número 45 de fecha 23 de enero del año 2024, no indica el número de días de licencia y las fechas de las mismas que le hagan merecedora de tal sanción administrativa, toda vez que en parte alguna se indica cuantos días son los que ha solicitado que sustentarían la aplicación de la sanción y las fechas de cada una de ellas, todo lo cual reviste importancia toda vez que derivado de su embarazo y fuero, debió hacer uso de licencia de pre y pos natal.

Tras citar la normativa aplicable en la materia así como jurisprudencia señala que se ha entendido que al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, lo que se perseguía es que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, pues existe un pronunciamiento por parte del COMPIN Los Lagos que indica que su salud es RECUPERABLE, por lo que constituye un acto arbitrario e ilegal la aplicación de esta sanción que me la ha dejado sin su puesto de trabajo. Destaca que desde el año 2015 es funcionaría del Municipio de Chaiten y esta situación de licencias solo se generó durante el año 2023, no existiendo más reproches en mi actuar como funcionaría que esta.

Estimando conculcados los derechos contemplados en el artículo 19 número 2 , artículo 19 número 3 inciso 5, articulo 19 número 16 y articulo 19 número 24 todos de la Constitución Política de la República, solicita que se acoja el recurso y se ordene dejar sin efecto el acto administrativo que la desvincula de sus funciones y que se plasma en el decreto SIAPER 45 de fecha 23 de enero del año 2024 , dictado por la Municipalidad de Chaiten; se ordene su reintegro a su lugar de trabajo, en la misma calidad que antes de la dictación del mencionado acto administrativo y que se le paguen el total de sus remuneraciones en forma íntegra desde el día 23 de enero hasta el momento de su efectivo y real reincorporación; además se ordene el pago de los bonos y derecho a sala cuna que se le ha dejado de pagar con anterioridad al decreto SIAPER número 45 de fecha 23 de enero del año 2024, todo esto con expresa condenación en costas .- A folio 14 informa la recurrida, quien solicita el rechazo del recurso, con costas. En relación a los fundamentos del Decreto SIAPER nº45, señala que, tal y como expone la recurrente en su presentación, con fecha 23 de enero del presente año, mediante el mencionado decreto se estableció la salud incompatible con el desempeño del cargo de la recurrente, declarando por tanto la vacancia del cargo, por haber hecho uso la funcionaria de 264 días de licencia médica, por enfermedad o accidente común en un periodo de dos años consecutivos. Explica que dicho acto fue notificado a la recurrente mediante carta enviada vía Correos Chile, con fecha 25 de enero de 2024, dando así cumpliendo en lo establecido en el Art. 46 de la Ley N° 19.880.

Expresa que debido a los antecedentes expuestos, mediante el oficio N° 602, de fecha 15 de julio de 2021, se solicitó a la COMPIN, la evaluación de la condición de irrecuperabilidad de la salud de la recurrente, atendidos los 222 días de reposo durante un periodo de dos años consecutivo, que hasta esa fecha mantenía doña nombre reservado. Añade que a través de la Resolución Exenta N° 24014/2023, dictada con fecha 22 de noviembre de 2023, por el Ministerio de Salud, se estableció que la recurrente “posee un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes”, se precisa además que, en un periodo de dos años a contar de esa fecha, la recurrente, tal y como se mencionó con anterioridad, hizo uso de un total de 264 días de reposo en un periodo de dos años anteriores a la dictación de la resolución, superando por tanto ampliamente los 180 días o 6 meses.

A partir de los artículos 144, 147 y 148 de la Ley 18.883, concluye la determinación de salud incompatible con el desempeño del cargo es una facultad radicada en el alcalde, la cual para su ejercicio exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) que el funcionario haya hecho uso de licencia médica por un lapso superior a seis meses en los últimos dos años, y 2) que previamente la COMPIN se pronuncie respecto a la condición de irrecuperabilidad de la salud del funcionario, requisitos que se cumplieron a cabalidad en este caso.

En relación a las alegaciones de la recurrente, indica que aquella alude que no deberán considerarse para el computo de los 6 meses de licencias médicas en los últimos dos años, aquellas que correspondan al título II del Libro II del Código del Trabajo, que trata materas relativas a la Protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar; al respecto precisa que las licencias consideradas al momento de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 148 de la ley 18.883, solamente son aquellas que corresponden a enfermedad común; tal y como señala la recurrente, luego de terminado su descanso post natal, presentó licencias emitidas por una profesional de Puerto Montt, licencias que ella misma reconoce correspondían a una enfermedad común, y que fueron posteriores al descanso pre y post natal, el que fue respetado por el empleador.

En cuanto a la supuesto omisión del decreto al no mencionar los números de días de licencia y las fechas de las mismas, si bien en el decreto no se menciona expresamente, si se hace remisión a la Resolución Exenta N° 24014/2023 emitida por la COMPIN con fecha 22 de noviembre de 2023, donde se detallan los días de licencia, el año en que se utilizó y el número de folio, por lo que la recurrente podía perfectamente revisar y contrastar los datos que motivan la vacancia del cargo.

Respecto al supuesto acto arbitrario e ilegal de la declaración de la vacancia, asevera que se decreta atendidas las múltiples licencias de que ha hecho uso la funcionaria, las que generan múltiples complicaciones, ya que, tal y como ella expone en su presentación, ejerce sus labores en un lugar aislado, por lo que sus problemas de salud que fundamentan las licencias repercuten en los usuarios y pacientes, poniendo en peligro una garantía constitucional básica, como es el acceso a la salud, ya que al ausentarse constantemente de sus funciones deja en completo abandono a sus pacientes.

Respecto de la alegación de la reclamante alega, conforme a la cual el alcalde, al momento de declarar la salud incompatible con el cargo, habría omitido lo dispuesto en el inciso tercero del artículo N° 148 de la ley 18.883, que establece que se deberá requerir previamente a la COMPIN la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de salud, habiéndose en opinión de la recurrente, incurrido en una omisión de una obligación legal, recalca que consta en el mismo decreto que se solicitó a la COMPIN un pronunciamiento respecto a la irrecuperabilidad de la funcionaria, solicitud que da origen, tal y como se ha expuesto latamente en este informe, a la Resolución Exenta N° 24014/2023, que establece que la salud de doña nombre reservado es recuperable.

En torno a la vulneración de derechos fundamentales, resalta que no se refiere en su acción a las supuestas afectaciones que habría sufrido respecto a sus derechos de igualdad, no ser juzgado por comisiones especiales, libertad de trabajo y propiedad, puesto que se limita solamente a señalar normas de orden constitucional, sin dar fundamentos que permitan a esta parte o a la Corte acreditar o comprobar que efectivamente se hayan vulnerado los derechos fundamentales de la reclamante. Concluye citando jurisprudencia y dictámenes de Contraloría que estima aplicables en la especie.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, corresponde una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de aquellos derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, a través de la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que surge de lo expuesto que es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, que ha de ser contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas.

TERCERO: Que, en cuanto al fundamento inmediato del recurso, éste se circunscribe a que la recurrente sostiene que es ilegal y arbitraria la dictación del Decreto Alcaldicio SIAPER número 45 de fecha 23 de enero del año 2024, que declaró vacante su cargo, a pesar de existir y estar en conocimiento el municipio de Chaitén de la resolución exenta número 24014 del Compin de la Región de Los Lagos de fecha 22 de noviembre del año 2023 la cual declara que su salud es recuperable. Además, reclama que el referido decreto, no indica el número de días de licencia y las fechas de las mismas que le hagan merecedora de tal sanción administrativa, toda vez que en parte alguna se indica cuantos días son los que ha solicitado que sustentarían la aplicación de la sanción y las fechas de cada una de ellas, todo lo cual reviste importancia toda vez que derivado de su embarazo y fuero, debió hacer uso de licencia de pre y pos natal .

CUARTO: Que, no es controvertido por las partes que la dictación del Decreto Alcaldicio SIAPER número 45 de fecha 23 de enero del año 2024 en que declara vacante el cargo de la recurrente. Tampoco es controvertido que la recurrente haya hecho uso de licencias médicas desde el por haber hecho uso la funcionaria de 264 días de licencia médica, por enfermedad o accidente común en un periodo de dos años consecutivos, sino que a éste respecto solo se cuestiona que reclama que el referido decreto, no indica el número de días de licencia y las fechas de las mismas que le hagan merecedora de tal sanción administrativa.

QUINTO: Que, en el caso de marras, la parte recurrida, en los fundamentos del acto administrativo impugnado, ha señalado los motivos de la declaración de vacancia, los que encuentran sustento en el artículo 148 de la Ley 18.883, toda vez que verificó que el número de licencias expeditas exceden de los 6 meses, y se determinó la salud recuperable de la recurrente.

SEXTO: Que, de acuerdo con el artículo 146 del Estatuto Administrativo y 144 de la Ley 18.883, el funcionario cesará en el cargo, entre otras causales, por “ c) Declaración de vacancia (…) “. Por su parte, los artículos 150 del citado Estatuto y 147 de la ley 18.883, establecen que: “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo; ( …) “.

SEPTIMO: Que las disposiciones anotadas se advierte la existencia de dos figuras distintas, la declaración de salud incompatible y la declaración de salud irrecuperable. La primera, se refiere al tiempo en que el funcionario hace uso de licencias médicas continuas o discontinuas , entregándose al jefe del superior del servicio, en el caso que nos ocupa, al alcalde comunal, la facultad de la determinación de la vacancia por salud incompatible. En la segunda situación, la ley entrega su evaluación de salud irrecuperable a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, la que mediante un procedimiento administrativo determina la recuperabilidad o irrecuperabilidad de la salud. Tal diferencia de figuras se ratifica de la lectura de los artículos 151 y 152 del Estatuto Administrativo Ley 18.834, artículos 148 y 149 de la Ley 18.883.

OCTAVO: Que, el artículo 148 de la Ley 18.883 establece que “ El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

Por su parte el artículo 114 del mismo cuerpo legal, señala los casos del funcionario que se accidentare en actos de servicio o se enfermare a consecuencia o con ocasión del desempeño de sus funciones.

NOVENO: Que, así, la declaración de incompatibilidad con el cargo es una facultad discrecional que la ley ha entregado a la jefatura del servicio respectivo, en la medida que concurran los requisitos para su ejercicio, estos son, que el funcionario haya hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años y que su salud sea recuperable.

DECIMO: Que, en el caso en análisis, se concluyó por parte de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez que la salud de la funcionaria es evaluada como recuperable, pero, a su vez, se reúne el lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, de licencias médicas sin mediar declaración de salud irrecuperable exigido por la ley, por lo que, el Alcalde como jefe superior del servicio, procedió a la declaración de vacancia por salud incompatible con el cargo.

UNDECIMO: Que, habiendo cumplido la recurrida con la exigencia legales, es decir, solicitar y obtener el informe de la COMPIN, y advirtiendo que no correspondía aplicar el estatuto previsto para la declaración de salud irrecuperable, el alcalde, hizo efectiva la figura objetiva que habilitaba la declaración de salud incompatible por medio de la facultad que tiene autorizada y resolvió en consecuencia.

DUODECIMO: Que, por último, respecto del reproche en cuanto a que el Decreto Alcaldicio impugnado, no indica el número de días de licencia y las fechas de las mismas que le hagan merecedora de tal sanción administrativa, baste para rechazar esta alegación la consideración que el referido decreto se motiva en la Resolución Exenta N° 24014/2023 emitida por la COMPIN con fecha 22 de noviembre de 2023, y en ella efectivamente se detallan los días de licencia, el año en que se utilizó y el número de folio.

DECIMO TERCERO: Que, por la razones anotadas, esta Corte estima que no estamos en presencia de ilegalidad en la dictación del Decreto Alcaldicio SIAPER número 45 de fecha 23 de enero del año 2024, ni menos aparece arbitrariedad en su dictación, desde que se apoya en los artículos pertinentes de la Ley 18.883 y Ley 18.834, cuyos requisitos objetivos se reunen en el especie, con un sustento fáctico razonable y proporcional, y no se informan por el mero capricho de su emisor.

DECIMO CUARTO: Que, al no acreditarse un actuar ilegal o arbitrario de la recurrida, requisito esencial para acoger la presente acción de protección, la pretensión de la recurrente necesariamente debe ser rechazada.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Acta N°94-2015 de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección y sus modificaciones posteriores, se declara:

I.- Que se rechaza la acción cautelar deducida por doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Chaitén, todos ya individualizados.

II.- Que no se condena en costas al recurrente, por haber tenido plausible para litigar.

Redacción del abogado don Mauricio Cárdenas García.

No firma el Ministro don Jaime Vicente Meza Sáez, quien concurrió a la vista y acuerdo, por encontrarse con reposo médico Rol Corte N° 148-2024 Protección