nombre reservado con BANCO DE ESTADO DE CHILE

Puerto Montt, cuatro de febrero de dos mil veintidós.

Vistos:

A folio N° 1, comparece el abogado Francisco Javier Galaz Alarcón, en representación de nombre reservado y deduce acción constitucional de protección en contra de BANCO ESTADO, por cuanto éste se negó a la cobertura adicional a las 35 unidades de fomento que establece el artículo 5° de la Ley N° 20.009, modificada por la Ley N° 21.234, sin que dentro de los 7 días posteriores al reclamo deducido por el actor se le haya notificado de la restitución de los fondos o del ejercicio de la acción correspondiente ante el Juzgado de Policía Local.

Explica que el día 22 de noviembre de 2021 en horas de la tarde fue contactado telefónicamente por quien se identificó como ejecutivo del Banco recurrido, donde es cuentacorrentista, y le indicó que iban a restituirle cobros de comisiones duplicados, para lo que necesitaban corroborar ciertos datos. Así, el supuesto ejecutivo le indicó su nombre completo, número de cédula, número de cuenta, cantidad y cupo de las tarjetas que poseía y el número de la tarjeta de coordenadas alfanuméricas para transferencias. Así, pareciéndole creíble el relato, señala haber entregado una de esas coordenadas antes que un compañero de trabajo lo alertara sobre la posibilidad que estuviera siendo víctima de un fraude lo que lo llevó a cortar la llamada y contactar al Banco para el bloqueo de los productos, ocasión en que le informaron que ya se habían hecho 3 transacciones desde su cuenta por un total de $2.448.888, que éste identificó como hechas sin su consentimiento.

Agrega que si bien bloqueó sus productos, dedujo un reclamo formal ante el Banco, ante SERNAC y una denuncia ante el Ministerio Público, expresando que el recurrido sólo cumplió con restituir la suma equivalente a 35 unidades de fomento, de conformidad a la obligación legal que pesa sobre éste de conformidad a lo previsto en los artículos 3, 4 y 5 de la Ley N° 20.009, sin que respecto del saldo de 44,88 unidades de fomento en la equivalencia en pesos a la fecha de los hechos, se haya hecho restitución dentro de los siete días siguientes al reclamo, ni tampoco se le notificó del ejercicio de la acción correspondiente ante el Juzgado de Policía Local competente a fin de perseguir la declaración de dolo o culpa grave del cliente en la exacción ilegítima.

Indica que el recurrido ha incumplido con los deberes del artículo 6° de la Ley en referencia, por lo que debe soportar la restitución del remanente de 44,88 unidades de fomento hasta completar el total de la suma defraudada desde los productos que mantenía con el Banco, cuestión que al incumplirse, se yergue como una conducta ilegal y arbitraria que conculca su derecho de propiedad, citando jurisprudencia al efecto de las Cortes de Apelaciones de Valdivia y Concepción y de la Excelentísima Corte Suprema anterior a la modificación legal que invoca.

Pide, que se ordene a la recurrida restituirle la suma ya mencionada y acompaña comprobante de reclamo telefónico y presencial ante el banco; respuesta de éste al actor y ante SERNAC, correo electrónico recibido del Ministerio Público y del referido Servicio y personería del abogado compareciente.

A folio N° 6, se evacúa informe por el recurrido que descarta una actuación ilegal o arbitraria de su parte, en cuanto a los hechos, porque las transacciones fueron efectuadas a través de internet y autorizadas con la tarjeta de coordenadas y tercera clave; así como porque en el relato del actor que consta en la grabación de audio del reclamo hecho el 22 de noviembre de 2021, éste reconoce que le entregó las coordenadas que le pidió el supuesto ejecutivo del Banco.

Por otra parte, señala que el día 25 de noviembre de 2021 realizó el abono en la cuenta del recurrente por las 35 unidades de fomento a que está obligado por Ley, de conformidad a lo previsto en el artículo 5° de la Ley N° 20.009 y que el 7 de diciembre del mismo año presentó demanda ante el Juzgado de Policía Local para que se declare el dolo o culpa grave del cliente y se le exonere de responsabilidad por los hechos, ordenando la restitución de parte de este de las 35 unidades de fomento que se le restituyeron en su oportunidad, causa en la que se encuentran citados a comparendo para el día 18 de enero del año en curso.

Finalmente, refiere que no es necesaria la notificación de la demanda para interrumpir el plazo que exige el mencionado artículo 5° de la Ley N° 20.009 y que estima que la responsabilidad es del cliente por haber entregado datos personales pese a las reiteradas campañas sobre fraudes que ha desarrollado la recurrida.

Alega que el recurso de protección no es la vía idónea, que no ha habido actuación ilegal o arbitraria de su parte y cita jurisprudencia al respecto; que no existe derecho indubitado, apoyándose nuevamente en jurisprudencia e insta por el rechazo de la acción, con costas, y acompaña personería, protocolización de campañas publicitarias antifraudes, demanda deducida ante el Juzgado de Policía Local, su proveído y notificación de esta.

Encontrándose en estado de ver se trajeron los autos en relación y se agregaron extraordinariamente a la tabla.

Considerando:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Segundo: Que la presente acción se dirige contra Banco Estado por no restituir dentro del plazo previsto en el artículo 5° de la Ley N° 20.009, el exceso de las 35 unidades de fomento ya consignadas en la cuenta del actor, de los fondos efectivamente sustraídos de sus productos bancarios con ocasión de un fraude, ni deducir dentro del mismo lapso la acción tendiente a declarar la culpa grave o dolo del cliente y así exonerar al banco de la responsabilidad por éste.

Tercero: Que informando la recurrida da cuenta de la restitución de 35 unidades de fomento una vez efectuado el reclamo por la exacción ilegítima y la presentación de una demanda contra el recurrente ante un Juzgado de Policía Local, conforme lo establece el artículo 5° incisos segundo y tercero de la Ley N° 20.009.

Además, alegó la improcedencia de la presente vía cautelar de urgencia, la ausencia de actuaciones ilegales o arbitrarias de su parte, así como de un derecho indubitado del recurrente.

Cuarto: Que el artículo 2° de la Ley N° 20.009 prevé en sus incisos primero y segundo que: “Los titulares o usuarios de medios de pago, así como los titulares de otras cuentas o sistemas similares que permitan efectuar transacciones electrónicas, en adelante referidos en forma conjunta como los "usuarios", podrán limitar su responsabilidad, en los términos establecidos por esta ley, en caso de hurto, robo, extravío o fraude, dando aviso oportuno al emisor.

El emisor o prestador del servicio financiero de pagos electrónicos de dichos medios de pago, en adelante, referidos en forma conjunta como los "emisores", deberá proveer al usuario, todos los días del año, las veinticuatro horas del día, de canales o servicios de comunicación, de acceso gratuito y permanente, que permitan efectuar y registrar los referidos avisos. Por el mismo medio de comunicación, y en el acto de recepción, el emisor deberá entregar al usuario un número, código de recepción o identificador de seguimiento, y la fecha y hora del aviso, procediendo de inmediato al bloqueo respectivo del medio de pago, en lo referido a su funcionalidad para efectuar pagos o transacciones electrónicas”.

Añade en su artículo 3° que: “En el caso de que los medios de pago a que se refiere esta ley sean utilizados con posterioridad al aviso de extravío, hurto, robo o fraude, el emisor será responsable de tales operaciones y sus consecuencias económicas, en virtud de lo señalado en el artículo anterior.

Por ende, el usuario del respectivo medio de pago quedará liberado de responsabilidad por estos conceptos, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere corresponderle con motivo del extravío, hurto, robo o fraude respectivo”.

En el caso sublite, el actor reconoce que las transacciones denunciadas fueron realizadas con anterioridad al aviso mencionado en la Ley, por lo que resulta aplicable el artículo 4° de dicha preceptiva, que dispone: “Tratándose de operaciones anteriores al aviso a que se refiere el artículo 2 de esta ley, el usuario deberá reclamar al emisor aquellas operaciones respecto de las cuales desconoce haber otorgado su autorización o consentimiento, en el plazo de treinta días hábiles siguientes al aviso”.

Así, es un hecho no controvertido que el recurrente cumplió con efectuar el reclamo dentro de dicho lapso, el día 22 de noviembre de 2021 por vía telefónica, y, el 23 del mismo mes y año, de manera presencial.

Quinto: Que, por lo anterior, debe estarse a lo prevenido en el artículo 5° de la Ley N° 20.009, que, en lo pertinente, dispone en sus incisos primero, segundo y tercero: “El emisor deberá proceder a la cancelación de los cargos o a la restitución de los fondos correspondientes a las operaciones reclamadas en virtud del artículo 4, dentro de cinco días hábiles contados desde la fecha del reclamo, cuando el monto total reclamado sea igual o inferior a 35 unidades de fomento.

Si el monto reclamado fuere superior a 35 unidades de fomento, el emisor deberá proceder a la cancelación de los cargos o la restitución de los fondos, según corresponda, por un valor de 35 unidades de fomento en igual plazo que el inciso precedente. Respecto del monto superior a dicha cifra el emisor tendrá siete días adicionales para cancelarlos, restituirlos al usuario o ejercer las acciones del inciso siguiente, debiendo notificar al usuario la decisión que adopte de la manera indicada en el inciso tercero del artículo 2.

Si en el plazo anterior, el emisor recopilare antecedentes que acrediten la existencia de dolo o culpa grave por parte del usuario, podrá ejercer ante el juez de policía local todas las acciones que emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna del domicilio del usuario”.

Sexto: Que, en el caso de autos, de los antecedentes acompañados al informe se desprende que la recurrida optó por el ejercicio de acciones legales presentando una demanda, en contra del recurrente, ante el Juzgado de Policía Local de Puerto Montt el día 7 de diciembre de 2021, esto es, dentro del plazo previsto en el artículo 5°, transcrito en el motivo anterior, la que dio origen a la causa ingreso rol 15.649-2021 de dicho Tribunal, en la cual el recurrente fue citado al comparendo de estilo fijado para el 18 de enero de 2021, según consta del proveído de la demanda y del estampado de notificación.

Así, el actuar de la recurrida se ha ceñido a lo dispuesto por la normativa dictada al efecto, no avizorando atisbo de ilegalidad y arbitrariedad en su conducta.

Séptimo: Que, en este orden de ideas, la procedencia o no de restituir el saldo restante de 44,88 unidades de fomento de parte del Banco al cliente, o bien, de este último al recurrido, respecto las 35 unidades de fomento abonadas provisoriamente, es una cuestión que deberá asentarse, junto con la responsabilidad que ha de determinarse, en sede de Policía Local, de modo que no existe un derecho indubitado que resguardar por esta vía cautelar de urgencia, tornándose la acción deducida inconducente en relación a la pretensión incoada en ella.

Octavo: Que, en consecuencia, al no existir un derecho indubitado en torno a la restitución del remanente de 44,88 unidades de fomento que pretende la recurrente y habiéndose descartado una actuación ilegal y/o arbitraria de la recurrida que vulnere el derecho de propiedad del actor, la presente acción no podrá prosperar.

Por estas consideraciones y atendido lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Acta N° 94-2015 sobre tramitación y fallo del recurso de protección y sus modificaciones posteriores, así como en los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley N° 20.009, modificada por la Ley N° 21.234, se declara:

I.- Que se rechaza el recurso de protección deducido a folio N° 1, por el abogado Francisco Javier Galaz Alarcón, en representación de nombre reservado en contra de BANCO ESTADO.

II.- Que no se condena en costas por estimar que tuvo motivo plausible para recurrir.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Rol Protección N° 1461-2021.