nombre reservado con nombre reservado

Puerto Montt, veinticuatro de enero de dos mil veintidós.- VISTOS:

A folio 1 comparece don nombre reservado, abogado, domiciliado en el sector rural de Putemún, comuna de Castro, por sí, quien deduce acción de protección en contra de los concejales de la comuna de Dalcahue nombre reservado, Juan Pablo Pérez Chandía, Marcos Andrés Eujenio Pérez, Franco Darío Ojeda Ojeda, y Alex Waldemar Gómez Aguilar, todos con domicilio en domicilio reservado, región de Los Lagos, quienes en Sesión Extraordinaria de Concejo Municipal realizada el viernes 29 de octubre de 2021, acordaron la remoción del recurrente, de su cargo de Administrador Municipal de Dalcahue; acuerdo que estima ilegal y arbitrario por las razones que indica y que son en síntesis la s siguientes:

Sostiene que el 13 de octubre del 2021 se realizó reunión de Comisión de Educación del Concejo Municipal, donde se convocó a los Directivos de la Corporación de Educación y algunos cargos Directivos de la Municipalidad, para tratar como único punto “Revisión de PADEM de 2022”, a la cual asistieron los concejales Alex Gómez, Marcos Eujenio , Franco D. Ojeda, Susana Vera, y por la Corporación Municipal Carolina Guajardo (Directora de Educación), nombre reservado (Jefe UTP) y nombre reservado (Jefe subrogante de Finanzas), en conjunto con representantes del Sindicato de asistentes de la educación y representante de los asistentes contratados en el Internado Municipal.

Señala que previo al inicio de la reunión, se hizo presente a los concejales que la misma estaba convocada para analizar la propuesta del Plan Anual de Educación PADEM, el cual había sido presentado por la Corporación en sesiones de Concejo conforme consta de las Actas de Sesión Ordinaria N°09 de 15 de Septiembre de 2021 y Sesión extraordinaria N°03, de 29 de septiembre de 2021, haciendo presente que no se contemplaba ningún punto para el debate respecto del eventual cierre del Internado, para así evitar retraso en el análisis del PADEM. Que ante dicha circunstancia el actor se retiró a su oficina para buscar la ley y reglamento interno, para ver las facultades de los concejales en torno a proponer temas a la reunión indicada, momento en que el presidente de la citada comisión le pide que no volviera a participar en ella.

Así, de acuerdo al artículo 4 de la ley 19.410, solicitó que se tuviera presente exclusivamente que para la sesión del 13 de octubre del 2021 solo se tratara el Plan Anual PADEM 2022, no dejándose constancia en las actas respectivas de algún incidente entre las partes ni denuncias formales ingresadas por oficina de partes, ni petición de sumarios o sanciones en su contra, por los hechos reprochables que se le imputan para la remoción en la sesión de concejo de fecha 29 de octubre, donde no tuvo oportunidad de participar por estar haciendo uso de la primera semana de feriado, desde que presta servicios como Administrador Municipal -enero del año 2020-.

De este modo, no se señalan en la convocatoria a sesión extraordinaria despachada con fecha 27 de octubre del 2021, los hechos para la cual se funda aquella ni los motivos para solicitar la remoción del cargo de administrador municipal que sirve desde enero del 2020, la cual se hizo durante la primera semana continua de su feriado legal, no teniendo oportunidad para ejercer el derecho a defensa en un debido proceso. Acto continuo transcribe la sesión del concejo municipal indicada, en que se aprecia que los concejales habrían indicado diversas faltas de respeto y obstaculización a las labores de la Municipalidad en diversos ámbitos, indicándose como motivos para efectuar una petición de remoción la pérdida de confianza en su trabajo, y un actuar del mismo que coarta las funciones propias de los concejales.

Indica que la causal de remoción promovida por los concejales sería la falta de respeto mostrado antes de una reunión del concejo al plantearles que ella estaba convocada para tratar el PADEM 2022 con los directivos de educación y no terceras personas, sin indicar cuales serían dichas faltas de respeto, a pesar que diversos concejales habrían destacado su trabajo profesional como administrador municipal, indicando cuales serían sus diversos logros y gestiones en diversas áreas de sus funciones.

Agrega que la facultad del artículo 30 de la ley 18.695 es excepcionalísima en torno a la remoción de un funcionario de confianza del alcalde, debiendo existir fundamentos racionales que excluyan la arbitrariedad y discrecionalidad, cuestión que no se cumpliría en los hechos. Que por ello el alcalde, con fecha 28 de octubre del 2021, envía un oficio de consulta a Contraloría Regional, indicando que si bien el administrador municipal podrá ser removido con acuerdo de 2/3 de los concejales en ejercicio, tal remoción debe cumplir con las normas de orden público aplicables a todo órgano estatal, solicitando emitir un dictamen para aclarar si se debe someter a votación una solicitud de remoción del administrador municipal, que carecía de todo fundamento y motivación, pues vulneraría las normas citadas, y los dictámenes 016241N07, 060055N15, 036929N10, y la finalidad de la propia norma del artículo 30 de la ley 18.695.

Hace presente que la solicitud de remoción fue promovida por un concejal que ha sido obligado a reembolsar diversos gastos de supuestas capacitaciones en China y Perú, existiendo un interés evidente en la remoción del cargo del actor y lo inhabilitaría, por tanto, para resolver la materia señalada.

añade que mediante oficio N° E152530 / 2021, la Contraloría señala que “la jurisprudencia administrativa, en el dictamen N° 40.191 de 1999, ha señalado que la facultad que dicha norma confiere al concejo municipal en los términos allí señalados debe entenderse como una atribución tendiente a hacer cesar en las funciones correspondientes a esa plaza a quien las ejerce, con lo que se cumple la intención del legislador de otorgar una mayor injerencia a dicho cuerpo colegiado respecto a quien desempeña las funciones inherentes al cargo de administrador, permitiéndole intervenir si estima que éstas no son correctamente ejercidas.

Bajo tales predicamentos, si bien no existe norma legal que obligue al concejo a fundamentar una decisión en tal sentido, la facultad que le confiere el artículo 30 de la señalada ley N° 18.695, no puede significar una torcida utilización de sus atribuciones y, por ende, una falta de probidad, pues si bien la materia en comento es de su competencia, ella debe ser ejercida de manera razonable y objetiva, con un claro sentido de bien común y buena marcha del servicio, a objeto de dar cumplimiento a lo prescrito en el artículo 3° de ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.”

Sostiene que el acto reclamado es ilegal por contravenir de forma directa el inciso 2° del artículo 11 de la Ley N°19.880, al no cumplir el deber general de motivación de todo acto administrativo, omitiendo diversos hechos esenciales en contravención con la citada norma. A su vez, es arbitrario por cuanto carece de razones o fundamentos racionales careciendo de motivación alguna para ello, vulnerando la garantía del artículo 19 N°3 inciso 6 de la Constitución Política, al no reconocer el principio de razonabilidad y proporcionalidad reconocido a su vez en el artículo 19 N°2 del mismo cuerpo legal.

Solicita en definitiva que se acoja la presente acción, declarando que:

1. El actuar de los recurridos es ilegal, no se ajusta a lo dispuesto en la Constitución, ni a la ley; y vulnera el derecho constitucional a la igualdad ante la ley, a un justo y racional procedimiento, y a la propiedad del empleo.

2. Que procede se ponga término a la actuación de la recurrida, ordenando su reintegro al cargo de Administrador Municipal de la I. Municipalidad de Dalcahue.

3. Que esta Corte disponga de todas aquellas medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho.

4. Que condene a la recurrida a pagar las costas del recurso.

Acompaña a su presentación 1. Acta de Concejo 15 de septiembre, presenta primera parte PADEM 2022; 2. Acta de Concejo 29 de septiembre, presenta segunda parte PADEM 2022; 3. Cita a reunión de Comisión de Educación para el 13 de octubre; 4. Informe Reunión Comisión de Educación; 5. Acta de Concejo de 18 de octubre: 6. Acta de Concejo de 20 de octubre; 7. Certificado de que no existen reclamos en mi contra; 8. Citación y Tabla para reunión extraordinaria el 29 de octubre; 9. Oficio de Alcalde a Contraloría; 10. Oficio respuesta de CGR a Alcalde; 11. Certificado respecto del Plan de Acción Municipal; 12. Certificado de subrogancias del alcalde; 13. Comunicado de los Sres. nombre reservado.

A folio 3, se tuvo por interpuesto el presente recurso.

En folio 20 comparece Marcos Andrés Eujenio Pérez, por sí y por Alex Waldemar Gómez Aguilar, Franco Darío Ojeda Ojeda, Juan Pablo Pérez Chandía, y nombre reservado, evacuando informe solicitado en la causa, indicando que todos son concejales en ejercicio de la comuna de Dalcahue, y que el 29 de octubre del 2021 se realizó una sesión extraordinaria del Concejo Municipal para tratar un único tema, el cual fue dirimir la remoción del Administrador Municipal de conformidad a lo dispuesto en el artículo 30 de la LOC de Municipalidades. Señala que el artículo 84 de la misma norma permite el llamado a sesiones ordinarias y extraordinarias y el artículo 2 indicaría que el Alcalde y el Concejo son los entes jurídicamente reconocidos para exteriorizar una voluntad que traiga consecuencias jurídicas a la Municipalidad, cuestión que no es menor atendido que el recurso se interpone contra los concejales y no el concejo municipal, siendo dicho órgano el que adoptó la decisión indicada por el recurso, y en la cual se dejó fuera al concejal Carlos Cárdenas Bahamonde del objeto de esta acción cautelar de urgencia.

Así, la ley otorga al concejo la facultad de remover al administrador municipal sin que ella importe un proceso contencioso entre las partes, no siendo tampoco un proceso ni una investigación sumaria ni una pena, sino una decisión adoptada por un cuerpo colegiado, ex post, no existiendo una medición de la calidad de la argumentación de quiénes votaron a favor o en contra de ella, teniendo la decisión un peso en sí misma. De este modo, el acto que perfecciona el acuerdo adoptado por el concejo es el dictado por el Alcalde como autoridad máxima de la comuna, quien la ejecutó mediante decreto alcaldicio respectivo el acuerdo indicado, no pudiendo reprochar así algún acto individual de los concejales aludidos.

No obstante lo anterior, y si bien el recurrente ha puesto término a sus funciones como administrador municipal, sigue presentado servicios en el Municipio como asesor jurídico del mismo, sin perjuicio que el Alcalde ha sido destituido por el Tribunal Electoral Regional, por notable abandono de deberes y falta de probidad, mediante sentencia aún no ejecutoriada.

Sostienen que la ley no indica cómo debe ser tratada la tabla del concejo ni tampoco cómo sea expuesta ni la forma en que se realiza, por lo que la sesión del 29 de octubre del 2021 se realizó para analizar la situación del administrador municipal, siendo aquel su único punto de tabla, conforme lo previene el Art. 30 de la ley 18.695, presidida por el Alcalde y convocada de acuerdo al inciso tercero del artículo 84º de la citada ley, en presencia de todos los concejales en ejercicio, quienes argumentaron su posición indicando diversas faltas de respeto y faltas a las labores propias del cargo, particularmente el atraso en el Plan Anual de Acción Municipal, que ameritaba la decisión adoptada de remoción, indicándose a su vez la reiterada jurisprudencia sobre la materia en análisis. Así, existió amplia discusión en la sesión señalada, dejando constancia de las razones en el acta respectiva, sosteniendo que no existe alguna transgresión a la ley, ni acto ilegal o arbitrario al respecto.

Solicitan en definitiva que se rechace la presente acción, con costas.

A folio 23 la parte recurrente solicita tener presente que no existen denuncias por malos tratos en todo el tiempo que el actor se desempeñó como administrador municipal, acompañando certificados emitidos por la asociación de funcionarios ASEMUCH Dalcahue y por la Jefa de Personal de la Municipalidad. A su vez, indica que si bien se mantiene trabajando en la Municipalidad, su sueldo se rebajó en más de la mitad, ocasionando un perjuicio en su contra, entre otros argumentos con los que refuta el informe de los recurridos. Acompaña copia de los certificados antedichos, comprobante de renuncia a partido político, certificado de no afiliación emitido por el SERVEL, liquidación de remuneraciones y correo electrónico por transferencia de honorarios.

Encontrándose en estado de ver, se agregó extraordinariamente a la tabla el presente recurso.

CON LO RELACIONADO, Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: El recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de los derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional, traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio.

SEGUNDO: De lo anteriormente reflexionado, se desprende que es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal, producto del mero capricho de quién incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando una o más de los derechos protegidos; consideración que resulta básica para el examen y decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

TERCERO: Que el acto que se denuncia como ilegal y arbitrario por el recurrente es el haber sido cesado en su cargo de Administrador Municipal por acuerdo alcanzado por los recurridos de esta causa, quienes en sus calidades de concejales de la I. Municipalidad de Dalcahue adoptaron dicha decisión con fecha 29 de octubre de 2021, en sesión extraordinaria del concejo municipal, sin contar dicha resolución con fundamento plausible ni indicar razones o motivos justificantes para ello, siendo por tanto ilegal y arbitraria, al no existir antecedentes que permitan comprobar lo señalado al respecto.

CUARTO: Que de los antecedentes aportados a la causa, apreciados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, se puede concluir que el actor se desempeñó como Administrador Municipal, de la Ilustre Municipalidad de Dalcahue, hasta que el 29 de octubre del 2021 fue removido de su cargo, producto de la decisión adoptada por el Concejo Municipal reunido en esa misma fecha, quién en sesión extraordinaria citada para esos efectos procedió a declarar aquello de conformidad a la facultad establecida en el artículo 30 de la ley 18.695, norma que establece “Existirá un administrador municipal en todas aquellas comunas donde lo decida el concejo a proposición del alcalde. Para desempeñar este cargo se requerirá estar en posesión de un título profesional.

Será designado por el alcalde y podrá ser removido por éste o por acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, sin perjuicio que rijan además a su respecto las causales de cesación de funciones aplicables al personal municipal”.

QUINTO: Que tanto las actuaciones realizadas por el Alcalde como el Concejo Municipal de cualquier Municipalidad, responden a la característica de ser actos administrativos emanados de un órgano público del Estado, que debe cumplir los estándares que la ley ha establecido al respecto. Así, los artículos 6 y 7 de la Constitución Política establecen los deberes de legalidad y juridicidad en el actuar de todo órgano público, el cual es complementado por el deber de probidad que consagra el artículo 8 del citado cuerpo legal, constituyéndose así en los principios rectores de todo el aparato Estatal en su funcionamiento.

SEXTO: Que existen diversos cuerpos legales que dan operatividad a los deberes recientemente indicados, entre ellos la ley 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, cuyo artículo 11 establece el principio de imparcialidad regulando que “La Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte.

Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.”

SÉPTIMO: Lo anterior resulta relevante en la especie, pues el artículo 30 de la ley 18.695 establece la facultad de remoción del Administrador Municipal, por el Alcalde o el Concejo Municipal, que atendido los efectos que ella irroga, debe necesariamente cumplir el estándar de fundamentación que la ley ha establecido para estos actos y sus efectos, no siendo correcto lo señalado por los informantes, en cuanto a que se trataría de una facultad que no requeriría el deber de fundamentación más allá de la decisión como tal. Coincidir en ello importaría admitir la existencia de actos administrativos sin motivación con efectos en terceros, dando pie a un actuar arbitrario y carente de control, lo que está vedado al actuar de la administración del Estado.

Este razonamiento ha sido corroborado en relación al mismo acto objeto del recurso, por la Contraloría Regional de Los Lagos, que mediante dictamen N°E152530/2021 estimó que “si bien no existe norma legal que obligue al concejo a fundamentar una decisión en tal sentido, la facultad que le confiere el artículo 30 de la señalada ley N° 18.695, no puede significar una torcida utilización de sus atribuciones y, por ende, una falta de probidad, pues si bien la materia en comento es de su competencia, ella debe ser ejercida de manera razonable y objetiva, con un claro sentido de bien común y buena marcha del servicio, a objeto de dar cumplimiento a lo prescrito en el artículo 3° de ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

A mayor abundamiento, es relevante consignar, en cuanto al contenido de los acuerdos de dicho cuerpo colegiado, que atendida su naturaleza de actos administrativos, conforme al artículo 3° de la ley N°19.880, se encuentran en el imperativo de ser debidamente fundados en los términos previstos en el inciso cuarto del artículo 41, del mismo cuerpo normativo (aplica criterios contenidos en los dictámenes Nos 47.591, de 2002; 65.266, de 2013; 60.055, de 2015; 6.860 y 22.827, ambos de 2017; y 8.255, de 2018).”

OCTAVO: En concreto, estos sentenciadores estiman que si bien el concejo municipal, a través de la actuación de los recurridos de esta causa, han obrado en ejercicio de atribuciones legales, han incurrido en ello en una arbitrariedad, al invocar respecto del recurrente reproches de conducta, que se aprecian en el documento de 29 de octubre de 2021, acompañado por el recurrente y que contiene una comunicación de la remoción, en que se le reprochan “Reiteradas faltas de respeto hacia el cuerpo colegiado”, “Bloqueo para el correcto funcionamiento de la labor de los concejales” y “Faltas a la verdad”, sin que en dicho documento aparezca qué hecho o hechos concretos configuran tales conductas ni la manera como han quedado establecidas, esto es, sin fundamentar debidamente una decisión que imputa a quien recurre la comisión de faltas funcionarias.

De esta forma, se concluye que en los hechos los recurridos han tomado una decisión que incumple los requisitos de fundamentación regulados por el artículo 41 de la ley 19.880. Cabe agregar que en su informe al presente recurso, los recurridos no acompañan copia del acta de la citada sesión extraordinaria del concejo de fecha 29 de octubre del 2021, ni resolución alguna donde conste la decisión adoptada con dicha fecha, hecho que efectivamente ha vulnerado el derecho a un debido proceso, constitucionalmente reconocido al recurrente por el artículo 19 N°3 de la Constitución Política, así como el de la igualdad ante la ley que le reconoce en su N°2, al apreciarse una decisión de reproche no justificada por los recurridos en el acto de remoción ni por otros medios ante esta Corte.

De este modo, esta Corte acogerá la presente acción en los términos que se indicarán en lo resolutivo de este fallo, por la arbitrariedad cometida por los nombre reservado recurridos en el uso de la facultad conferida por la ley, que necesariamente debió responder a criterios de racionalidad, bilateralidad y fundamentación.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Acta N°94-2015 sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

I. Que se acoge la acción interpuesta por nombre reservado en contra de nombre reservado, Juan Pablo Pérez Chandía, Marcos Andrés Eujenio Pérez, Franco Darío Ojeda Ojeda, y Alex Waldemar Gómez Aguilar, en sus calidades de nombre reservado del Concejo Municipal de la comuna de Dalcahue.

II. En consecuencia, se ordena dejar sin efecto lo decidido por los recurridos el 29 de octubre del 2021, en cuanto a la remoción del recurrente de su cargo de Administrador Municipal de dicha Corporación de Derecho Público, debiendo restituirse al actor a tales funciones mientras no se cumpla el estándar que la ley exige para hacer valer la facultad de remoción establecida en el artículo 30 de la ley 18.695.

III. Que no se condena en costas a la recurrida, por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Redacción a cargo del abogado integrante Christián Löbel Emhart.

No firma el Ministro Suplente don Francisco del Campo Toledo, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse con permiso del artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Protección N°1317-2021.