nombre reservado con nombre reservado

Puerto Montt, dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno. - VISTOS Que a Folio N° 1 comparece nombre reservado, Contador, domiciliado en domicilio reservado quien recurre de protección en contra de don nombre reservado, médico cirujano, en su calidad de Ministro de Salud, domiciliado en domicilio reservado. En cuanto a los hechos señala que vive en la ciudad de Castro , y se dedica a profesión de Contador para varias personas de la ciudad. Además trabaja como Operario de producción en la Planta de Proceso de Salmones Antártica S.A. en la comuna de Chonchi.

Que su ciudad de origen es la ciudad de Villa Alemana en la Región de Valparaíso, donde vive su madre, nombre reservado, y mis hermanos a los cuales no ha podido ver debido a las circunstancias acontecidas por la pandemia.

Refiere que en sus compromisos le corresponde desplazarse constantemente por distintas comunas y participar en reuniones y distintas actividades laborales, sociales y de la vida diaria, lo que le se impide o dificulta notoriamente con ocasión de la dictación de dos normas por parte del recurrido, a saber:

a) el Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021, que “PRORROGA VIGENCIA DEL DECRETO Nº 4, DE 2020, DEL MINISTERIO DE SALUD, QUE DECRETA ALERTA SANITARIA POR EL PERÍODO QUE SE SEÑALA Y OTORGA FACULTADES EXTRAORDINARIAS QUE INDICA POR EMERGENCIA DE SALUD PÚBLICA DE IMPORTANCIA INTERNACIONAL (ESPII) POR BROTE DEL NUEVO CORONAVIRUS (2019-NCOV)1”; y b) la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021, que “ESTABLECE CUARTO PLAN ‘PASO A PASO’2” y, en el numeral XVI de su capítulo I, establece un “pase de movilidad” que discrimina arbitrariamente a las personas, según se verá.

Lo anterior, pese a que no nos encontramos en un estado de excepción constitucional que permita restringir mis garantías fundamentales y por lo demás, la evidencia empírica, así como los informes técnicos de numerosos expertos, acreditan que la mantención de este tipo de estados excepcionales no resulta beneficiosa para el bienestar de la ciudadanía, todo lo contrario.

Así, lo que motiva la interposición de la presente acción es que los actos administrativos antes singularizados son arbitrarios, inconstitucionales, ilegales y afectan sus garantías constitucionales consagradas en los numerales 1, 2, 7, 21 y 22 del artículo 19 de la Carta Fundamental, las que se ven gravemente amagadas.

Al efecto indica que, el Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021, que prorroga el decreto de alerta sanitaria, es arbitrario, en cuanto numerosos documentos técnicos –que son públicos y conocidos por el recurrido- dan cuenta que las restricciones de movilidad y trabajo a gran parte de la población no son beneficiosas para la ciudadanía, sino todo lo contrario. En la especie, éstas me han acarreado consecuencias físicas, psicológicas y económicas difícilmente reparables.

Indica que la situación en que se encuentra supone una carga emocional y psicológica sumamente nociva, de minuto que me impide o limita gravemente participar en sus distintas actividades, según se ha expuesto; en lo que se encuentran contestes todos los técnicos sobre la materia.

Por ello y debido a lo expuesto, careciendo de toda racionalidad el actuar del recurrido –que pretende caprichosamente extender nuevamente el decreto de alerta sanitaria vigente hace 20 meses, transformándolo en la regla general y pese al daño que éste está causando en gran parte de la población- nos encontramos ante un acto arbitrario ha afectado sus garantías constitucionales reseñadas, las que se ven gravemente amagadas.

El decreto de alerta sanitaria se encuentra previsto para situaciones graves y extraordinarias –en el ámbito de la salud- claramente establecidas en el Código Sanitario, las que no se verifican en la especie. Así, las herramientas sanitarias diseñadas para ser temporal y excepcional no pueden perennizarse ni transformarse en mecanismos de control político.

Por lo demás el recurrido fundamentó la prórroga del decreto de alerta sanitaria en hechos pasados y en un peligro abstracto, sin base en información suficiente, clara y específica que amerite su extensión. Los hechos en los que se justifica una alerta sanitaria no sólo deben ser graves sino también imprevisibles e intempestivos; por lo que, transcurridos más de veinte meses de pandemia en Chile, tal situación dejó de ser imprevista o sobreviniente.

Es más, el único sustento constitucional que invoca el recurrido en los actos mpugnados son los artículos 19 N° 9, 32 N° 6 y 35 (Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021) y 19 N° 1 y N° 9 (Resolución N° 994 exenta, 30 de septiembre de 2021) de la Constitución Política de la República. Como bien lo sabe S.S. Iltma., baste hacer presente que los distintos numerales del artículo 19 se refieren a los derechos que nuestra Carta Fundamental otorga a las personas, no a prerrogativas estatales; el artículo 32 N° 6 se refiere simplemente a la potestad reglamentaria del Presidente y, el artículo 35, a la firma de los reglamentos y decretos.

De acuerdo con lo anterior, si se considera como discriminación arbitraria el vulnerar los derechos fundamentales fundados en padecer (supuestamente) una enfermedad, en este caso el COVID-19, con mayor razón resultaría ilegal, arbitrario y carente de toda racionalidad discriminar a una persona que se encuentre perfectamente sana, presumiendo, a priori, que ésta se encuentra enferma por el mero hecho de no portar un “pase de movilidad”, lo que es contrario a toda lógica y a la recta razón, pues contradice el normal comportamiento, siendo totalmente absurdo el asumir que una persona deba demostrar que se encuentra sana, cuando este es el estado en el que se encuentra casi la totalidad de la población nacional, tal como las propias estadísticas oficiales, según se ha visto.

De esta manera, la exigencia de “pases de movilidad” a personas sanas deviene además en arbitraria, de momento que no se considera su inmunidad, sino simplemente el haberse sometido al programa de vacunación impuesto por el Ministerio de Salud; y, por otra parte, omite que las personas inoculadas siguen siendo tan contagiosas como quienes no han recibido el suero.

En la especie, se afecta su integridad física y síquica, así como mi libertad de desplazamiento, por ejemplo, al impedírsele comer bajo techo en un restaurante y familiares, entre otras prerrogativas de que gozan quienes cuentan con el denominado “pase de movilidad”; así como la igualdad ante la ley y mis derechos a desarrollar cualquiera actividad económica y a la no discriminación arbitraria en materia económica, de momento que se establecen diferencias arbitrarias entre personas inoculadas y las que no lo están, pese a estar perfectamente sanas e incluso contar con una inmunidad superior. Dichas afecciones tienen el carácter de permanentes en cuanto no sean remediadas y no sólo dañan directamente quien suscribe, sino a todo mi grupo familiar, que se ha visto impedido de convivir en la forma que garantiza nuestro ordenamiento jurídico, lesionando irremediablemente su desarrollo futuro e incluso su expectativa de vida.

El recurrido, sin un estado de excepción constitucional que lo ampare, ha pretendido establecer –arbitraria, inconstitucional e ilegalmente- restricciones que vulneran mis derechos fundamentales en la forma expuesta latamente en el presente libelo, razón por la cual estimamos que la presente acción debe acogerse.

Previas referencias doctrinarias, legales y jurisprudenciales pide que se acoja el recurso y en su lugar se resuelva que: 1. Se deja sin efecto el Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021; 2. Se deja sin efecto la Resolución N° 994 exenta, de 30 de septiembre de 2021; y 3. Se condena al recurrido al pago de las costas de la causa.

Que a Folio N° 2 se tuvo por interpuesto recurso de protección Que a Folio N° 8 la recurrida evacua informe solicitando el rechazo del recurso, señalando al efecto que De forma tal, que la medida de “Pase de Movilidad” contenida actualmente en la resolución exenta N° 994: (i) Obedece a un propósito legítimo (ii) Se trata de una medida temporaria, cuya aplicación y efectos se ha ido adecuando conforme la evolución de la situación epidemiológica en nuestro país. (iii) Se trata de una medida que no es discriminatoria, dado que la exigencia de contar con un esquema de vacunación completo para que pueda habilitarse el Pase de Movilidad no implica una discriminación arbitraria, ya que afecta a todos los habitantes del país, sin distinguir entre personas en la misma situación. Además, la resolución exenta N° 994 distingue situaciones en que se cuenta o no con el Pase de Movilidad. (iv) Se trata de una medida proporcionada y racional.

En definitiva, en una ponderación entre intereses en conflicto, esto es, el bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual.

Por lo expresado previamente, estimamos que la medida en comento se encuentra dentro de la esfera de facultades extraordinarias que puede tomar la Administración en el contexto de la pandemia, se ajusta a un propósito legítimo, es temporal, no discriminatoria y proporcional.

Que este tipo de planteamientos no debe discutirse en sede jurisdiccional, pues no es procedente que éstas suplanten a la autoridad sanitaria a fin de fijar medidas técnicas de resguardo de la población ante situaciones como las que vive hoy el país Los hechos en los cuales se basa el libelo, en relación con la petición concreta que se formula no se condicen con aquellos que deben ser conocidos a través de esta vía constitucional.

El recurso de protección debe ser rechazado porque el Ministerio de Salud ni ninguno de sus organismos o servicios públicos dependientes o relacionados, que integran el Sector Público de Salud ha incurrido en ningún acto u omisión que pueda calificarse como ilegal o arbitrario y que, tampoco pueda estimarse que vulnere, perturbe o amenace garantías constitucionales de los recurrentes ni de terceras personas, a la luz del art. 20 de la CPR.

Por todo lo expuesto, el arbitrio constitucional deducido debe necesariamente ser rechazado en todas sus partes, pues las medidas adoptadas por la Autoridades tienen por objeto proteger a la población, ajustándose su ejercicio al mandato Constitucional dispuesto en el artículo 19 N° 1, 7, 9, que se reprocha, y de cuyo análisis no se señalan con claridad hechos que puedan constituir vulneración a derechos que se encuentren protegidos por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y que justifique el ejercicio de esta vía cautelar excepcional y teniendo presente, además que la situación que se denuncia excede la naturaleza y objeto de esta acción constitucional y que no se mencionan circunstancias fácticas que hagan procedente la tutela de urgencia que supone la acción constitucional de protección.

Acompaña junto a su informe Acompaño los siguientes documentos: 1. World Health Organization. Interim recommendations for use of the Pfizer–BioNTech COVID-19 vaccine, BNT162b2, under Emergency Use Listing. 2021. (Acceso 23 febrero 2021). Disponible en: https://www.who.int/publications/i/item/WHO-2019-nCoV-vaccines-SAGE_recommendation-BNT162b2-2021.1; 2. Center for Disease Control and Prevention (CDC). What to Expect after Getting a COVID-19 Vaccine (Acceso 24 febrero 2021). Disponible en: https://www.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/vaccines/expect/after.html; 3. Comité Asesor en Vacunas y Estrategias de Vacunación (CAVEI), Ministerio de Salud. Pronunciamiento del CAVEI sobre el uso de vacunas covid-19 en embarazadas y mujeres en período de lactancia. 2021. Disponible en: https://vacunas.minsal.cl/wp-content/uploads/2021/02/CAVEI_vacunas-COVID19-embarazadas-y-periodo-lactancia_15Feb2021.pdf; 4. Decreto N°4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta la Alerta Sanitaria; 5. Decreto N° 39, que prorroga la vigencia del Decreto N° 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta la Alerta Sanitaria.; 6. Efectividad del Programa de Vacunación contra SARS-CoV-2, agosto de 2021; 7. Grupos objetivos para vacunación contra SARS-COV-2, según suministro de vacunas, del Ministerio de Salud; 8. Informe epidemiológico de variantes SARS-COV-2, julio de 2021; 9. Resolución exenta N° 994, de 2021, del Ministerio de Salud que establece el cuarto plan Paso a Paso.

Que a Folio N° 9 y 10 se trajeron los autos en relación y se agregaron extraordinariamente a la tabla.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: El recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio SEGUNDO: De lo anteriormente reflexionado, se desprende que es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal, producto del mero capricho de quién incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

TERCERO: Que el acto materia de este recurso dice relación con las infracciones a las garantías indicadas por el actor mediante la resolución recurrida y dictada por el Ministerio de Salud, en lo que dice relación con el establecimiento del denominado “Pase de Movilidad” y la discriminación que efectuaría aquella entre las personas con su plan de vacunación al día y quienes no lo tengan, situación que resultaría del todo arbitraria.

CUARTO: Que, en este sentido, cabe señalar que a la fecha de dictación de la resolución recurrida y del presente fallo, ya no se encuentra vigente en nuestro país el Decreto N° 39 afecto, de 15 de septiembre de 2021, que “PRORROGA VIGENCIA DEL DECRETO Nº 4, DE 2020, DEL MINISTERIO DE SALUD, QUE DECRETA ALERTA SANITARIA POR EL PERÍODO QUE SE SEÑALA Y OTORGA FACULTADES EXTRAORDINARIAS QUE INDICA POR EMERGENCIA DE SALUD PÚBLICA DE IMPORTANCIA INTERNACIONAL (ESPII) POR BROTE DEL NUEVO CORONAVIRUS (2019-NCOV)1”; como consecuencia de la pandemia mundial por el virus SARS-CoV-2, habiendo cesado el estado de excepción constitucional de catástrofe.

QUINTO: Que a su vez, se mantiene vigente el estado de alerta sanitaria de conformidad a las normas establecidas en el Código Sanitario, lo que ha permitido, en conjunto con la declaración del estado constitucional de excepción, adoptar diversas medidas al Poder Ejecutivo en el control y manejo de los efectos de la pandemia, por ser dicho Poder del Estado el encargado de crear y ejecutar las políticas públicas en estas materias, de acuerdo a la división de poderes inherente a todo Estado de Derecho.

Que, es en este marco donde se dictó la resolución recurrida y con fecha 29 de octubre de 2021, se publicó en el Diario Oficial la resolución exenta Nº 1.080 de la Subsecretaria de Salud Pública que modifica la Resolución Exenta Nº994, de 2021, del Ministerio de Salud, que establece el cuarto Plan Paso a Paso, requisitos que han variado en el transcurso del tiempo.

SEXTO: Que, las resoluciones referidas precedentemente han dispuesto diversas excepciones a los confinamientos, cuarentenas y restricciones a la movilidad de aquellas personas que hubieran completado su proceso de vacunación voluntario y obtenido el denominado “Pase de Movilidad”, el que permite la posibilidad de efectuar desplazamientos con mayor holgura de acuerdo a las directrices establecidas en el plan “Paso a Paso” fijado mediante resolución exenta N°43 del 15 de enero del 2021. Para la obtención de dicho pase de movilidad, se indica que “44 bis. Requisitos. Las personas podrán obtener el Pase de Movilidad cumpliendo copulativamente los siguientes requisitos:

a) Haber completado el esquema de vacunación contra SARS-CoV-2 en Chile hace al menos 14 días, y b) No estar afecto a la medida de cuarentena o aislamiento en virtud de lo dispuesto en los numerales 9, 10, 11 y 13 de esta resolución, o por cualquiera de las causales dispuestas en la resolución exenta Nº 997, de 2020, del Ministerio de Salud.

c) No haber sido sancionado en virtud del libro X del Código Sanitario por infracción a las disposiciones señaladas en el literal anterior.

Para acreditar el cumplimiento de dichos requisitos el solicitante deberá obtener un comprobante de vacunación contra el SARS-Cov-2, el que está disponible en el sitio web https://mevacuno.gob.cl//”

SÉPTIMO: Que, como se ha señalado previamente, la función de dictar las políticas públicas dentro de un Estado Democrático de Derecho le corresponde efectuarlo al Gobierno que asuma la dirección del Poder Ejecutivo del país, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia en esta materia, no siendo posible, por tanto, al Poder Judicial atribuirse dicha función en conocimiento y resolución de una acción de protección como la de esta causa, por cuando aquello podría implicar la intromisión en facultades privativas que el constituyente ha establecido al respecto.

OCTAVO: Que lo anterior es particularmente relevante en el actual contexto de pandemia, donde la autoridad sanitaria debe procurar tomar las mejores decisiones en dichas materias y para lo cual mantiene un órgano consultivo de expertos en temas sanitarios, como es de público conocimiento. En esta línea, la Excelentísima Corte Suprema ha sostenido, en causa Rol 39.506- 2020 que: “Segundo: Que, no obstante, habiéndose declarado por el Presidente de la República el Estado de Catástrofe en todo el territorio nacional, es manifiesto que el mérito, oportunidad, conveniencia y eficacia de tales medidas queda radicado de manera privativa en las autoridades recurridas, toda vez que responden a la ejecución de una política pública de orden sanitario.

Tercero: Que la acción constitucional de protección no es la vía idónea para impugnar las supuestas omisiones que se reprochan a tales autoridades, desde que ello importaría arrogarse potestades que el Constituyente ha radicado de manera privativa en el Poder Ejecutivo, más aún en un Estado de Excepción Constitucional.”

Así las cosas, no se advierte algún actuar ilegal o arbitrario por parte del Ministerio de Salud en la dictación de la referida resolución, la que ha sido elaborada de conformidad a las atribuciones propias de la recurrida, mediante un acto legalmente tramitado y encontrando sus fundamentos normativos de conformidad a lo indicado en los considerandos cuarto y quinto de este fallo, contando además para ello con los recursos y asesoría técnica propia en materias sanitarias.

NOVENO: Que, de este modo, esta Corte rechazará la presente acción por considerar que la naturaleza del conflicto y lo solicitado por la parte recurrente excede con creces la finalidad que persigue la acción de protección, ya que en contrario, podría implicar, en este caso, una arrogación de atribuciones que se encuentra radicada exclusivamente en el Poder Ejecutivo tal como se ha sostenido precedentemente, sin que ello importe, por cierto, una renuncia al ejercicio de las facultades conservadoras de derechos fundamentales que por ley se encarga a esta Corte en los supuestos establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política, que en la especie, no concurren en esta ocasión al no existir un derecho indubitado que haya sido vulnerado por un actuar ilegal o arbitrario de la recurrida.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Acta N°94-2015 sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA , sin costas, el recurso interpuesto por nombre reservado en contra de don nombre reservado.- Redacción a cargo del Abogado Integrante Señor Mauricio Cárdenas García.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Protección Nº 1277-2021