nombre reservado con nombre reservado

Puerto Montt, diez de diciembre de dos mil veintiuno VISTOS:

A folio 1, comparece nombre reservado, tutora de matemáticas, domiciliada en domicilio reservado, deduciendo acción de protección en contra de nombre reservado, médico cirujano, en su calidad de Ministro de Salud, domiciliada en domicilio reservado, por vulneración de los derechos a la vida consagrado en el artículo 19 N°1, el derecho a la igualdad ante la ley del artículo 19 N°2, del derecho a la libertad personal del artículo 19 N°7 y del derecho a desarrollar cualquier actividad económica y no arbitraria en materia económica que debe dar el Estado del artículo 19 N°21 y 22, todos de la Constitución Política, por los motivos que expone.

Señala que vive en la ciudad de Puerto Montt, y como tutora de matemáticas se dedica a realizar clases particulares a niños y adolescentes de enseñanza básica y media, y producto de diversas restricciones a sus derechos fundamentales durante el periodo de Estado de Excepción, ha tenido varias dificultades para continuar con sus actividades de subsistencia, debido a que ha debido continuar con sus labores por medios electrónicos, y no todos los niños tienen acceso a internet y/o un computador.

A su vez, en las diversas actividades diarias, sociales y familiares que mantiene, le corresponde desplazarse constantemente la zona y que aquello se ha vuelto notoriamente dificultoso con ocasión de la dictación de dos normas por parte del recurrido, a saber, el Decreto N°39 afecto de 15 de septiembre del 2021, que “prorroga vigencia del decreto nº 4, de 2020, del ministerio de salud, que decreta alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (espii) por brote del nuevo coronavirus” y de la Resolución N°994 exenta de fecha 30 de septiembre del 2021 que “ESTABLECE CUARTO PLAN ‘PASO A PASO’2” y, en el numeral XVI de su capítulo I, establece un “pase de movilidad” que discrimina arbitrariamente a las personas.

Lo anterior, pese a que no nos encontramos en un estado de excepción constitucional que permita restringir las garantías fundamentales, sustentándose en normas simplemente legales que no pueden primar sobre los derechos humanos.

Continua señalando que el decreto n°39 es un acto arbitrario dado que en numerosos documentos técnicos, de público conocimiento, dan cuenta que las restricciones de movilidad y trabajo a gran parte de la población no son beneficiosas para la ciudadanía, sino todo lo contrario, acarreándole consecuencias físicas, psicológicas y económicas difícilmente reparables, ello según informes de la OMS y de investigadores del tema que cita en su recurso, particularmente sobre los efectos nocivos de las cuarentenas y de resultados de encuestas sobre el tema.

Sobre ello, indica que carece de toda racionalidad el actuar del recurrido al pretender extender nuevamente el decreto de alerta sanitaria vigente hace 20 meses, transformándolo en la regla general y pese al daño que éste está causando en gran parte de la población, el cual debe ser siempre temporal y excepcional, y no fundamentándolo en un peligro abstracto sin base en información suficiente, clara y específica sobre su extensión.

Sobre la resolución n°994, sostiene que es abiertamente inconstitucional dado que no nos encontramos ante un estado de excepción constitucional que permita restringir las garantías fundamentales y, en cualquier caso, sustentándose simplemente en el decreto de alerta sanitaria que, basado en normas legales, no pueden primar sobre los derechos humanos. A su vez, la misma resolución sería ilegal de conformidad a lo indicado en la ley 20.609 que establece medidas contra la discriminación dado que si se considerara como discriminación arbitraria el vulnerar los derechos fundamentales fundados en padecer (supuestamente) una enfermedad, en este caso el COVID-19, con mayor razón resultaría ilegal, arbitrario y carente de toda racionalidad discriminar a una persona que se encuentre perfectamente sana, presumiendo, a priori, que ésta se encuentra enferma por el mero hecho de no portar un “pase de movilidad”, lo que es contrario a toda lógica y a la recta razón.

Continúa el recurrente señalando que la tasa de letalidad por infección de SARS-CoV-2 está en línea con la gripe estacional; que las personas asintomáticas no propagan el virus señalado; que los países y lugares donde se ha puesto fin los confinamientos y otras medidas sanitarias han mostrado una mejor situación que aquellos que se encuentran confinados; y que los pasaportes sanitarios o de vacunación no han sido un tema libre de polémica en el extranjero, donde se han recibido de diferentes formas, por lo que el actuar del recurrido carece de racionalidad al disponer caprichosamente medidas restrictivas de derechos fundamentales en contra de todas aquellas personas que, por distintas razones, no cuenten con el denominado “pase de movilidad”.

Refiere a su vez que distintos estudios publicados en las revistas médicas más prestigiosas concluyeron que tanto los seropositivos al SARS-CoV-2, como los inmunizados mediante vacunas, logran una inmunidad contra el COVID-19, incluso acreditándose que la inmunidad de los seropositivos es mayor y podría durar entre varios años hasta permanentemente. A su vez, sostiene que el “Certificado Digital Covid” para el libre desplazamiento de las personas entre los países miembros de la Unión Europea no aplica solamente a quienes hayan sido inoculados con las dosis necesarias de las vacunas aprobadas, sino a quienes tengan una prueba PCR reciente que acredite que están sanos y a quienes cuenten con un certificado de anticuerpos por haber tenido la enfermedad y que en Chile, en cambio, sólo se le permite el ejercicio de su derecho esencial a desplazarse libremente a las personas que se hayan sometido al programa de vacunación impuesto por el Ministerio de Salud.

De esta manera, la exigencia de “pases de movilidad” a personas sanas deviene además en arbitraria, de momento que no se considera su inmunidad, sino simplemente el haberse sometido al programa de vacunación impuesto por el Ministerio de Salud; y, por otra parte, omite que las personas inoculadas siguen siendo tan contagiosas como quienes no han recibido el suero.

Previas citas jurisprudenciales en torno al concepto de arbitrariedad, no discriminación e igualdad ante la ley, solicita que se deje sin efecto el Decreto N°39 afecto, de 15 de septiembre de 2021; la Resolución N°994 exenta, de 30 de septiembre de 2021; y la condena al pago de las costas de la causa.

A folio 2, se tuvo por interpuesto el presente recurso.

A folio 5, consta informe evacuado por nombre reservado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, señalando en primer término las medidas adoptadas por la autoridad sanitara para el control del SARS-CoV-2, incluyendo en ellas el Pase de Movilidad, documento que se entrega a todas las personas que completaron su proceso de vacunación contra el COVID-19 y cumplieron los 14 días desde la segunda dosis de las vacunas Pfizer, Sinovac, AstraZeneca y SPUTNIK V, y la dosis única de CanSino y Janssen, y las restricciones que deben soportar los recurrentes por decidir libremente no vacunarse no resultan ser ni desproporcionadas ni poco razonables por cuanto ha existido una campaña de inmunización y que el bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual.

Luego, señala que desde el 01 de octubre del 2021, el estado de excepción constitucional dejó de estar vigente así como la resolución exenta N°644, de 2021, del Ministerio de Salud, ello, entre otros motivos, por la evolución favorable que ha tenido el control de propagación del COVID-19 en nuestro país, y particularmente en atención al grado de avance en el proceso de vacunación, superando a la fecha el 80% de vacunación de la población objetivo. Indica que la resolución exenta N°994, al crear el pase del movilidad, “no afectará la movilidad de su titular, y producirá los efectos que explícitamente se señalen en los actos administrativos dictados por la autoridad sanitaria” y que aun no estando vigente dicho estado, las medidas sanitarias se fundan en carácter general de salud pública del artículo 19 N°1 y 9 de la Constitución, tratándose por tanto de una medida que tiene un propósito legítimo, es temporal, no discriminatoria y resulta ser proporcional y racional.

Continúa indicando que es un hecho público y notorio que el país se encuentra ante una pandemia que requiere de la adopción de múltiples medidas sanitarias para evitar su propagación, y desde febrero de 2020 se encuentra vigente en nuestro país una alerta sanitaria en virtud de las disposiciones del Código Sanitario dictado diversas resoluciones que contienen medidas sanitarias destinadas al control de lo anterior, pretendiendo la actora es que mediante esta acción se adopten políticas públicas que no es de competencia de esta sede, sino de quienes ejercen la Administración del Estado.

Respecto de la naturaleza de la acción de protección, se indica que esta no es de carácter popular y que es improcedente dado que el ámbito de aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, los que no concurren en este caso.

No existe una acción u omisión ilegal o arbitraria dado que las medidas han sido dictadas en la esfera de las competencias que la ley ha establecido para el Ministerio de Salud y encontrándose vigente un estado de alerta sanitaria desde el 05 de febrero del 2020 a la fecha y por Resolución Exenta N° 994, de 2021, del Ministerio de Salud se estableció un cuarto plan “Paso a Paso”, que ha permitido adoptar medidas destinadas a ir avanzando, con cautela y prudencia en la contención de los contagios, y recogiendo las recomendaciones de la ciencia, la OMS y el Consejo Asesor en conformidad a la realidad epidemiológica de cada comuna, permitiendo un manejo más adecuado de la pandemia y señalando diversa jurisprudencia sobre el punto de las Cortes del país, junto con señalar una serie de datos sobre la efectividad del programa de vacunación contra el SARS-CoV-2 en nuestro país.

Finalmente, respecto a las alegaciones de vulneración a derechos o garantía constitucionales que se indican por la recurrente, indica que la amenaza que se cierne sobre la integridad física o psíquica de aquella persona, en cuyo favor se interpone la presente acción constitucional, no es imputable a su parte puesto que de lo expuesto es posible dilucidar que se han realizado todos los esfuerzos para gestionar los actos administrativos tendientes a velar e implementar las medidas sanitarias para el proceso de inmunización contra el SARS-COV-2. Luego, la libertad personal que pudiese tener un individuo para rechazar un tratamiento médico limita necesariamente a que dicha conducta no afecte la salud pública del colectivo, es decir de la comunidad y por tanto, el rechazo de la vacunación pone en riesgo la salud pública al impedir al colectivo alcanzar el porcentaje de inoculación científicamente exigido para conseguir el efecto de inmunidad colectiva, especialmente de aquellos en cuyo favor se dispone la vacuna a grupos de riesgo puesto que son considerados por la Autoridad Sanitaria como poblaciones de riesgo.

No señalando de manera clara cuál sería la forma en que las garantías constitucionales alegadas se estarían vulnerando, solicita que se rechace la presente acción, con costas atendido que el presente recurso ha sido deducido en reiteradas ocasiones, transformándola en una litigación temeraria.

Encontrándose en estado de ver, se agregó extraordinariamente a la tabla el presente recurso.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: El recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio SEGUNDO: De lo anteriormente reflexionado, se desprende que es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal, producto del mero capricho de quién incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

TERCERO: Que el acto materia de este recurso dice relación con las infracciones a las garantías indicadas por el actor mediante la resolución recurrida y dictada por el Ministerio de Salud, en lo que dice relación con el establecimiento del denominado “Pase de Movilidad” y la discriminación que efectuaría aquella entre las personas con su plan de vacunación al día y quienes no lo tengan, situación que resultaría del todo arbitraria, conjuntamente con la extensión del estado de alerta sanitaria que propiciaría lo señalado.

CUARTO: En este sentido, cabe señalar que a la fecha de dictación de la resolución recurrida y del presente fallo, se encuentra vigente en nuestro país Decreto N°39 afecto de 15 de septiembre del 2021, que “prorroga vigencia del Decreto Nº4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (espii) por brote del nuevo coronavirus” y de la Resolución N°994 exenta de fecha 30 de septiembre del 2021 que “Establece Cuarto Plan ‘Paso A Paso’2” y, en el numeral XVI de su capítulo I, establece un “pase de movilidad.”

QUINTO: Estando vigente el estado de alerta sanitaria de conformidad a las normas establecidas en el Código Sanitario, lo que ha permitido adoptar diversas medidas al Poder Ejecutivo en el control y manejo de los efectos de la pandemia, por ser dicho Poder del Estado el encargado de crear y ejecutar las políticas públicas en estas materias, de acuerdo a la división de poderes inherente a todo Estado de Derecho. Luego, y habiendo cesado el estado de excepción constitucional, la autoridad sanitaria ha dictado la Resolución N°994 exenta de fecha 30 de septiembre del 2021, el cual viene a renovar y actualizar el denominado plan paso a paso, introduciendo en este sentido las respectivas actualizaciones al pase de movilidad, el cual “no afectará la movilidad de su titular, y producirá los efectos que explícitamente se señalen en los actos administrativos dictados por la autoridad sanitaria.”

SEXTO: Como se ha señalado previamente, la función de dictar las políticas públicas dentro de un Estado Democrático de Derecho le corresponde efectuarlo al Gobierno que asuma la dirección del Poder Ejecutivo del país, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia en esta materia, no siendo posible, por tanto, al Poder Judicial atribuirse dicha función en conocimiento y resolución de una acción de protección como la de esta causa, por cuando aquello podría implicar la intromisión en facultades privativas que el constituyente ha establecido al respecto.

Lo anterior es particularmente relevante en el actual contexto de pandemia, donde la autoridad sanitaria debe procurar tomar las mejores decisiones en dichas materias y para lo cual mantiene un órgano consultivo de expertos en temas sanitarios, como es de público conocimiento. En esta línea, la Excelentísima Corte Suprema ha sostenido, en causa Rol 39.506-2020 que: “Segundo: Que, no obstante, habiéndose declarado por el Presidente de la República el Estado de Catástrofe en todo el territorio nacional, es manifiesto que el mérito, oportunidad, conveniencia y eficacia de tales medidas queda radicado de manera privativa en las autoridades recurridas, toda vez que responden a la ejecución de una política pública de orden sanitario.

Tercero: Que la acción constitucional de protección no es la vía idónea para impugnar las supuestas omisiones que se reprochan a tales autoridades, desde que ello importaría arrogarse potestades que el Constituyente ha radicado de manera privativa en el Poder Ejecutivo, más aún en un Estado de Excepción Constitucional.”

Así las cosas, no se advierte algún actuar ilegal o arbitrario por parte del Ministerio de Salud en la dictación de la referida resolución, la que ha sido elaborada de conformidad a las atribuciones propias de la recurrida, mediante un acto legalmente tramitado y encontrando sus fundamentos normativos de conformidad a lo indicado en los considerandos cuarto y quinto de este fallo, contando además para ello con los recursos y asesoría técnica propia en materias sanitarias.

SÉPTIMO: De este modo, esta Corte rechazará la presente acción por considerar que la naturaleza del conflicto y lo solicitado por la parte recurrente excede con creces la finalidad que persigue la acción de protección, ya que en contrario, podría implicar, en este caso, una arrogación de atribuciones que se encuentra radicada exclusivamente en el Poder Ejecutivo tal como se ha sostenido precedentemente, sin que ello importe, por cierto, una renuncia al ejercicio de las facultades conservadoras de derechos fundamentales que por ley se encarga a esta Corte en los supuestos establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política, que en la especie, no concurren en esta ocasión al no existir un derecho indubitado que haya sido vulnerado por un actuar ilegal o arbitrario de la recurrida.

OCTAVO: A mayor abundamiento, en causa Rol Nº 78.839-2021, la Excma. Corte Suprema, confirmando una sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Coyhaique, en la misma materia, tuvo además presente, “…Que las restricciones que deben soportar los recurrentes por no vacunarse no resultan desproporcionadas ni poco razonables, ya que el bienestar de la colectividad debe privilegiarse por sobre el interés individual de los actores.”, cuestión que además es compartida por estos sentenciadores.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Acta N°94-2015 sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza la acción interpuesta por nombre reservado, en contra de nombre reservado, médico cirujano, en su calidad de Ministro de Salud, por la dictación del Decreto N°39 afecto de 15 de septiembre del 2021 y de la Resolución N°994 exenta de fecha 30 de septiembre del 2021.

Redacción a cargo del Ministro Jorge B. Pizarro Astudillo.

No firma el Ministro Jaime Vicente Meza Sáez, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse en comisión de servicio.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Protección N°1276-2021.