CORPORACION PUELO PATAGONIA REPRESENTADA POR CAROLINA ANDREA FUENTES SEPULVEDA Y OTRAS CONTRA SERVICIO EVALUACION AMBIENTAL REGION DE LOS LAGOS

Puerto Montt, once de junio de dos mil catorce.- Vistos:

A fojas 1 y siguientes, comparece la Corporación Puelo Patagonia, representada por nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado; nombre reservado y nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, quienes recurren por sí y en representación de las siguientes personas: nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado. Recurren de protección en contra del Servicio de Evaluación Ambiental, Región de Los Lagos, representado por su Director Regional don, Alfredo Wendt Schelblein, o en su defecto por su Director Nacional don Ricardo Irarrázaval Sánchez, en relación con la dictación del Informe Consolidado de la Evaluación del Estudio de nombre reservado del Proyecto “Central de Pasada Mediterráneo”, -en adelante ICE-, publicado el 17 de febrero de 2014 en el expediente digital de Evaluación Ambiental del proyecto Central de Pasada Mediterráneo, en la dirección electrónica http://seia.sea.gob.cl/archivos/ICE_MEDITERRANEO.pdf y que consta además en el Ordinario N° 142 de fecha 19 de febrero, del Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental. Solicitan que este acto administrativo sea dejado sin efecto y se ordene arbitrar las medidas necesarias para que él se lleve conforme a derecho y consecuencialmente, se invalide todo el procedimiento de evaluación ambiental, por haber incurrido en un vicio esencial de procedimiento, de conformidad al art. 9º bis de la Ley 19.300. En subsidio, solicitan que este Tribunal arbitre las medidas necesarias que, con mejor conocimiento de los hechos, se estimen pertinentes para restablecer el estado de derecho y darles la debida protección, con costas del recurso.

Indican los recurrentes ser personas naturales avecindadas en la comuna de Cochamó, quienes se ven directa y cercanamente amenazados o vulnerados sus derechos protegidos por la Constitución, por tanto, su legitimación para interponer esta acción no puede ser puesta en duda. A mayor abundamiento, al tener un carácter difuso el derecho vulnerado, se entiende legitimada toda persona natural a recurrir por él, aunque no esté avecindada en la localidad mencionada.

Aclaran, en relación a la Corporación Puelo Patagonia, que su interés en el presente recurso nace del objetivo de esta entidad, el cual es fortalecer y potenciar la comuna de Cochamó para un desarrollo sostenible y en virtud de ello han concurrido activamente a la etapa de participación ciudadana del proyecto.

Con fecha 17 de febrero de 2014, la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) dictó el Informe consolidado de la evaluación del estudio de nombre reservado del proyecto “Central de Pasada Mediterráneo”, (ICE) sometiéndolo a visación por parte de los servicios involucrados en la Evaluación Ambiental mediante el Ordinario N° 142 de fecha 19 de febrero de 2014, dando plazo hasta el día 26 de febrero del 2014 para efectuarla.

Afirman que, por consiguiente eI ICE recurrido constituye un acto administrativo terminal en relación con el Procedimiento de Evaluación llevado adelante por el SEA y los Servicios Sectoriales ya que sirve de única base técnica para la Resolución de Calificación Ambiental, - en adelante la RCA -, la que es dictada por un órgano diferente como es la Comisión de Evaluación Ambiental. Luego, la Comisión de Evaluación Ambiental efectúa su votación por el solo mérito técnico del ICE respectivo.

Señalan los recurrentes que este acto, no sólo es impugnable desde el ámbito constitucional, sino que lo es también desde el punto de vista del derecho administrativo. Esto se debe a que las ilegalidades cometidas en el mismo implicarían necesariamente la indefensión, en los términos del inciso 2° del artículo 15 de la ley 19.880, por cuanto tal como lo señala el artículo 9 bis de la ley 19.300, es el ICE la única base sobre la que puede pronunciarse la Comisión de Evaluación Ambiental. Para la Comisión es obligatorio resolver sobre la calificación ambiental de un proyecto por el sólo mérito de lo expuesto en el mismo ICE, siendo así, un acto fundamental en la dictación del acto administrativo terminal del procedimiento de evaluación ambiental.

Dentro de los requisitos que la ley establece para el ICE, están los siguientes: Contener los pronunciamientos ambientales fundados de los organismos con competencia que participaron de la evaluación; y, la evaluación técnica de las observaciones planteadas por la comunidad y los interesados, cuando corresponda.

Por su parte, el tratamiento del Informe se encuentra en el artículo 27 del Reglamento del SEIA, D.S. 40 de 2012 del Ministerio del Medio Ambiente. Asimismo, refieren que es necesario considerar lo establecido en el artículo 24 inciso segundo del mismo cuerpo normativo en relación al ICE.

A continuación, señalan que el mencionado acto administrativo no cumple con los requisitos previamente enunciados establecidos por la ley y por el reglamento, siendo por lo tanto del todo ilegal su dictación y constituyéndose en un documento que no puede servir de base para la votación sobre el proyecto, ni menos para una eventual Resolución de Calificación Ambiental, puesto que no considera dentro de su redacción observaciones realizadas por los organismo sectoriales durante el procedimiento de evaluación ambiental:

En primer lugar, no considera el pronunciamiento de la Corporación Nacional para el Desarrollo Indígena (CONADI), organismo evaluador dentro del proceso, según lo dispone el artículo 44 de la ley 19.253. Esta institución se pronunció con observaciones respecto del Estudio de nombre reservado y posteriores Adendas del proyecto “Central de Pasada Mediterráneo” en relación al deber del titular de identificar debidamente las comunidades y personas indígenas afectadas por su actividad con el fin de establecer las correspondientes medidas de mitigación, reparación y compensación.

En el Ordinario de pronunciamiento N°056/2012 la CONADI señala la necesidad de incluir antecedentes respecto de las familias indígenas que vivan cercanas al área de emplazamiento del proyecto, requiriendo una especial mención de la comunidad nombre reservado, constituida por trece familias y registrada en la Comuna de Cochamó, lugar de emplazamiento de las obras. Esta solicitud de inclusión de la comunidad es reiterada por la CONADI en el ORD. 371/2013. Luego, en el último pronunciamiento emitido por la CONADI, al no haberse incluido con propiedad a la comunidad referida y otras personas indígenas afectadas en los informes antropológicos entregados por el titular, y por ende al no haberse efectuado una correcta estimación de los impactos que el proyecto tendrá sobre su forma de vida, era de esperarse un pronunciamiento disconforme. No obstante lo anterior, CONADI se pronuncia conforme de la Adenda entregada por el titular y sólo condiciona su conformidad a lo siguiente: “El titular deberá identificar a posibles personas o familias indígenas, dueños de viviendas y/o apiarios que se encuentren afectados en el área de influencia de la línea eléctrica del Proyecto, debiendo acordar las medidas de mitigación reparación o compensaciones en los casos que proceda”. En palabras de los recurrentes, el titular del proyecto no acogió de forma satisfactoria la observación señalada por la CONADI. Además, esta observación no se encuentra dentro del ICE, cuestión que vulnera el requisito establecido en el artículo 9 bis de la ley 19.300 que señala que el informe debe contener “los pronunciamientos ambientales fundados de los organismos con competencia que participaron en la evaluación”.

La indicación que realiza el ICE acerca del impacto del proyecto en la comunidad es positiva, descartando su afectación al decir que la “comunidad se emplaza en la localidad de nombre reservado la cual dista aproximadamente 33 km del punto más cercano al proyecto, no detectándose socios de la comunidad en el área de influencia definida para el proyecto”. La afirmación citada anteriormente corresponde al titular y es reproducida en el ICE en la página 84.

Estiman los recurrentes que esta tesis es arbitraria pues no se basa en una consulta con los estándares requeridos. Es el mismo titular quien afirma en su Adenda 3, Anexo 19, “Ampliación Estudio Antropológico” que se ha excluido a la Comunidad nombre reservado de la muestra objeto de análisis de estudio. No puede haber un pronunciamiento fundado de la CONADI si al término de la evaluación, solicita identificar a las comunidades afectadas.

La tarea de los organismos sectoriales dentro del proceso de evaluación ambiental, no es indicar tras pronunciarse conforme sobre un proyecto, un área de estudio que sirva de base para el establecimiento de medidas de mitigación, compensación y reparación. Por el contrario, la función del organismo es pronunciarse dentro de su competencia sobre la viabilidad del proyecto y el cumplimiento de la normativa ambiental. El pronunciamiento que hagan este tipo de organismos significará además una legitimación de los impactos ambientales del proyecto; impactos que son tolerables solo en cuanto exista la RCA del caso, resolución que estará basada en el ICE viciado respecto del cual se recurre.

El ICE recurrido no contiene una caracterización suficiente del medio humano. CONADI se lo hace saber a la luz de sus antecedentes, pues éste organismo del Estado conoce la ubicación de la Comunidad nombre reservado y por lo tanto considera que ella se encuentra dentro del área de influencia del proyecto y debe ser consultada debidamente.

Acto continuo, hacen referencia al Convenio 169 de la OIT, en el cual se indica la relevancia de considerar a las comunidades indígenas en los procesos de generación de resoluciones que pudiesen afectarlos y citan jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema que se pronuncia al respecto.

Por lo demás, estiman los actores que la falta de identificación del recurso humano afectado podría ser más amplia, en caso de que hubieran otras personas de etnias indígenas, quizás no constituidas como comunidad, que se encuentren habitando en el lugar. No es posible saberlo porque el titular, ha hecho caso omiso de la obligación impuesta por CONADI de incluir e identificar a dichas personas en propiedad. Esta omisión y el hecho que se dicte un ICE sin que se encuentren todavía realizados los informes correspondientes es una ilegalidad en sí misma, pues no satisface los requisitos de validez que el artículo 9 bis de la Ley Nº 19.300 le indica.

Es de conocimiento, tanto del titular, como del SEA y CONADI, que efectivamente hay una comunidad indígena emplazada en el territorio en el que se pretende emplazar la central hidroeléctrica. Siendo aquello así de evidente, procede una consulta indígena con los estándares del Convenio 169 de la OIT, la cual no se ha realizado.

Por tanto, en caso de aprobarse el proyecto en cuestión, este adolecería de un vicio de legalidad fundamental e insalvable, el cual ha intentado ser soslayado mediante la falta de caracterización de las personas indígenas que habitan el territorio que será objeto de los impactos ambientales.

En segundo lugar, mencionan los recurrentes que el ICE no considera pronunciamientos realizados por la Corporación Nacional Forestal (CONAF).

Respecto de los pronunciamientos emitidos por esta entidad, señalan una serie de observaciones que se manifiestan transversalmente durante toda la tramitación del Proyecto y que el titular nunca responde de modo suficiente y que en el ICE no se consideran.

El proyecto contempla una ruta de acceso denominada “Camino Privado”, de propiedad de un tercero, la que según señala el titular, actualmente se encuentra en construcción. En lo concerniente a esta vía de acceso, CONAF, en su ordinario N° 04-EA/2012 del 24 de Enero de 2012 señala que debe formar parte del EIA, pues su exclusión constituiría una forma de fraccionamiento o restricción indebida de la extensión del proyecto, lo cual está expresamente prohibido en el Art.11, bis de la Ley N° 19.300. Tal observación se mantiene en el oficio E-56/2012 en respuesta a la Adenda 1. En la Adenda 2, el titular incorpora mayores antecedentes respecto a la construcción del camino privado y señala que “el camino no forma parte del proyecto por ser de propiedad de un tercero”. No obstante lo anterior, CONAF en su oficio ORD. N° 20-EA/2014 del 30 de enero de 2014 manifiesta su conformidad a la Adenda 3, sin embargo condiciona su beneplácito respecto de varias materias de su competencia, entre las cuales se encuentra el “camino privado”, señalando al respecto que el Titular no lo incorporó como parte del proyecto en evaluación, materia en la cual CONAF manifestó su parecer, en pronunciamientos previos, en el sentido que debía formar parte del mismo.

De esto se desprende que el organismo mantuvo su observación y ésta no fue debidamente contestada por el titular, es más, el titular arbitrariamente declara sin más que no lo incorporará al proyecto. Cabe agregar que los antecedentes no fueron suficientes como para que CONAF se pronunciara conforme, por tanto la observación se mantiene.

En el ICE recurrido no se considera la observación ya mencionada. Sólo se menciona el “camino privado”, entregando algunas especificaciones técnicas, pero en ningún caso se incluye el pronunciamiento de CONAF ni se responde a la observación señalando en definitiva las razones que importarían no incluir esta ruta de acceso en el Estudio de nombre reservado, incurriendo, a juicio de los recurrentes, en una manifiesta vulneración al artículo 9 bis de la Ley 19.300.

En tercer término, el ICE no considera pronunciamientos realizados por el Servicio Nacional de Turismo (SERNATUR). Este servicio al pronunciarse sobre el proyecto enumera condiciones y consideraciones que debiesen incorporarse al ICE. En su ORD. 063 de 30 de enero de 2014 da su pronunciamiento conforme, pero condiciona el proyecto a diversas medidas que el titular debe acoger de forma adicional a las ya indicadas en el proceso de evaluación ambiental. A lo anterior el Servicio agrega la existencia de aspectos relevantes mas no considerados durante la evaluación como son el desarrollo de proyectos inmobiliarios en la cuenca del Rio Puelo. Señalan que, ni las condiciones, ni el nuevo elemento integrado por el SERNATUR a la evaluación del componente turístico está presente en el ICE. En ambos casos, no hay pronunciamiento ni menos fundamentos. Lo que se presenta son “condiciones”, cuestión que en el caso de CONADI (sic) se refiere a un asunto de gran relevancia en la medición de los impactos. Es así como la ilegalidad del ICE es manifiesta, al no contener pronunciamientos fundados de los servicios.

En cuarto lugar, los recurrentes hacen presente que el ICE ha omitido algunas evaluaciones técnicas de observaciones ciudadanas. Esta materia se encuentra regulada en el artículo 9°bis de la Ley Nº 19.300 que dispone que el ICE debe contener “la evaluación técnica de las observaciones planteadas por la comunidad y los interesados”.

Por ORD. N° 130528 de fecha 01 de Abril del 2013 del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, se imparten instrucciones sobre la consideración de las observaciones ciudadanas en el marco del procedimiento de evaluación de nombre reservado. Se señala en el mismo que el deber de “evaluar técnicamente” y de “considerar” las observaciones deben ser entendidos como sinónimos en el marco de la evaluación ambiental. Indica además que dicho deber consiste en hacerse cargo de la materia observada, lo que implica incorporar al proceso la preocupación ambiental levantada por el observante y además dar respuesta a los requerimientos presentados. Luego, se muestran una serie de criterios a seguir al momento de dar respuesta a una observación entre ellos, a) completitud, b) autosuficiencia, c) claridad, d) sistematización, e) independencia y f) autoría personal.

En el ICE recurrido se muestran diversas evaluaciones técnicas de observaciones que abiertamente eluden la contestación de la consulta realizada, y denotan a la vez la no consideración de antecedentes incorporados a la evaluación ambiental.

Entre ellas, a juicio de los recurrentes se encuentra la observación N°121 de nombre reservado y de nombre reservado que se encuentra en la página 546; la evaluación técnica de la observación efectuada por dichos ciudadanos es, según los recurrentes, insuficiente, ya que el cuestionamiento no es recogido en la respuesta de la autoridad ambiental. Además, en la evaluación se cita el Anexo 19 de la Adenda N°3, un estudio antropológico que no evalúa a la comunidad en cuestión a la que pertenecen los señores Cayún y nombre reservado. De esta manera la evaluación dista de cumplir con los criterios de autosuficiencia y claridad, no dando respuesta a la solicitud presentada. Además, es posible constatar observaciones sin respuesta en el reparo N° 17 realizado por nombre reservado.

Esta ilegalidad se encuentra íntimamente ligada a la omisión del ICE respecto a los reparos efectuados por la CONADI. Esto demuestra la transversalidad de la vulneración de la norma ya que la presunta deficiencia del ICE respecto de las observaciones relativas a la inclusión de la comunidad Cayún Panicheo, se verifican en la inserción de los pronunciamientos de los organismos sectoriales como al evaluar técnicamente las observaciones ciudadanas.

En relación a la vulneración de garantías, manifiestan los recurrentes que el procedimiento administrativo de evaluación ambiental tiene por fin asegurar a las partes involucradas la debida protección de sus derechos; y en este sentido los proyectos sometidos a evaluación revisten una presunción de causar nombre reservado, como lo señala el artículo 10 de la ley 19.300.

Si en la EIA se constatan vulneraciones a terceros, deberán ser evaluadas en el procedimiento su pertinencia y en su caso mitigadas, compensadas o reparadas. Los vicios en el procedimiento importan que esas características no sean adecuadamente evaluadas y por lo tanto que haya afectación de derechos de terceros que al no haber pasado por el cedazo de la evaluación, sean ilegítimas.

En este caso, estiman los actores que, al no haber pronunciamientos fundados de los organismos participantes en el ICE, ni una evaluación técnica de las observaciones ciudadanas, difícilmente la decisión que tome la Comisión de Evaluación Ambiental podría legitimar los impactos del proyecto, por cuanto algunos impactos no se encuentran debidamente abordados.

En primer lugar, estiman que se vulnera la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, pues la aprobación de un proyecto contra la ley, significa otorgar un privilegio indebido al órgano del Estado y al titular del proyecto, al permitírseles actuar fuera de los márgenes normativos, en perjuicio de aquellos casos en los cuales se exigió el cumplimiento de la normativa.

El incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 9 bis de la ley 19.300, es por sí un rompimiento de la garantía de igualdad ante la ley. Los recurrentes estiman que el ICE es ilegal, ya que no considera un análisis técnico de sus observaciones.

Estiman además que la ilegalidad incurrida por el ICE trasunta además en la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos de las comunidades indígenas, como es actuar en igualdad ante la ley, al momento de ser considerados dentro de la evaluación ambiental del proyecto en razón de la calidad especial que la misma ley les otorga a los pueblos originarios.

En segundo término, mencionan que se conculca el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación contenido en el artículo 19 Nº 8 de la Constitución Política de la República.

En el derecho ambiental chileno los particulares pueden realizar cualquier proyecto que la ley les permita y en los casos señalados en la ley 19.300, requerirán de las evaluaciones respectivas, sin las cuales no pueden ejecutar tales planes. Esa prohibición legal de funcionamiento sin los permisos ambientales respectivos, es otra concretización del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, expresamente reconocida en el artículo número 1° de la dicha ley.

En palabras de los recurrentes, son los órganos técnicos, dentro del margen de su competencia, los encargados de asegurarse que eso suceda. El Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de los Lagos incumple su obligación de actuar conforme a derecho, al dictar un ICE que no respeta las normas y requisitos y que por lo tanto impide que se pueda efectuar una aprobación o rechazo informado y pertinente.

Esa falla del Servicio de Evaluación Ambiental, es en sí ya una grave afectación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, pues este derecho tiene un correlato natural que viene dado por la obligación del Estado de arbitrar las medidas necesarias para que ese derecho no se vea afectado.

En tercer lugar, estiman los actores que se vulnera el principio preventivo ambiental. Este principio se encuentra en la Constitución Política de la República y los tratados internacionales ratificados por nuestro país los cuales fijan el marco de la relación existente entre el Estado de Chile y la precaución y la prevención del daño ambiental.

Indican los recurrentes que el artículo 1° de la Carta Fundamental impone al Estado la obligación de crear las condiciones que permitan a “todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. El inciso cuarto del mencionado artículo impone asimismo el deber del Estado de brindar protección a la población, lo cual se ve potenciado por lo dispuesto en el Nº 8 del artículo 19 de la misma en el cual se establece el deber de “velar porque este derecho (el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación), no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”. A raíz de estas dos obligaciones impuestas al Estado por el artículo primero de la Constitución Política de la República, es deber del Estado evitar o impedir aquellas actividades que puedan constituir un riesgo para la preservación natural y para la salud y calidad de vida de la población. Los principios preventivos y precautorios en materia ambiental son una aplicación directa del cumplimiento de dicho deber.

El principio preventivo es uno de los que informan la ley 19.300 y tiene por objeto prevenir el posible daño ambiental que una determinada actividad sometida a evaluación podría causar. Respecto a dicho principio se han generado diversas herramientas, siendo una de ellas el Sistema de nombre reservado, el cual busca predecir los riesgos y los impactos que una determinada actividad puede producir.

El Estudio de nombre reservado presentado por el titular y la información complementaria que le sea solicitada por los servicios cumplirán la función de entregar a los organismos del Estado las herramientas suficientes para hacer dicha evaluación y solicitar las medidas correctivas que sean necesarias, en su caso, a objeto de cumplir con las normas o minimizar impactos y riesgos. Eso sólo es posible en el entendido de que el organismo reciba esa información y en este caso se evidencia que no sucede. El resultado de lo anterior en un ICE, que como ha sido expuesto es el principal y único vehículo de información entre el proceso de evaluación y el organismo tomador de decisiones, no contiene los antecedentes necesarios sobre determinados impactos, no cumpliendo con los requisitos señalados por la ley para que esto ocurra.

A lo anterior es necesario adherir que el principio preventivo ha sido consagrado por abundante jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, la que ha establecido la trascendencia de detenerse en el principio preventivo en la resolución de sus fallos Finalmente concluyen que, con los antecedentes entregados es posible indicar un claro incumplimiento al principio de prevención, máxime cuando servicios a pesar de declararse infundadamente conformes, indican la necesidad de medidas no evaluadas como también, la inclusión de nuevos estudios.

A fojas 39, se declara admisible el recurso de protección, se tiene por interpuesto y se pidió informe a la recurrida.

A fojas 61 se hace parte Mediterráneo S.A.

A fojas 75 informa el Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Los Lagos, solicitando el rechazo del recurso, por razones de índole sustantivas propias de la normativa que rige la evaluación de nombre reservado y otras de carácter constitucional, que determinan la improcedencia del mismo.

En primer lugar señala que el acto recurrido, es un acto intermedio de carácter preparatorio, que no tiene la aptitud de privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales pretendidos cautelar mediante este recurso.

Señala la autoridad recurrida que en el caso sub lite, no se dan los supuestos que permiten la impugnación del acto de mero trámite. El acto, además de no ser ilegal, tampoco pone fin ni imposibilita continuar con el procedimiento sino que todo lo contrario, una vez emitido dicho informe, da curso progresivo al mismo, posibilitando dictar el acto administrativo terminal del procedimiento de evaluación de nombre reservado, es decir la calificación ambiental propiamente tal, que determina si el nombre reservado de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes.

Respecto del presupuesto consistente en que el ICE genere indefensión, los recurrentes esgrimen que él sería un acto administrativo impugnable, ya que las ilegalidades cometidas en el mismo implicarían necesariamente la indefensión, en los términos del inciso 2 del artículo 15 de lo ley 19.880, por cuanto tal como lo señala el artículo 9 bis de la Ley N° 19.300, es el ICE la única base sobre la que puede pronunciarse la Comisión de Evaluación Ambiental.

A juicio del recurrido esta afirmación es incorrecta ya que los contenidos de dicho informe no son la única base sobre la cual se debe sustentar el acto terminal que corresponde dictar a la Comisión de Evaluación. Esto se reflejaría en el artículo 34 inciso 3° del D.S. 95/2001, Reglamento del SEIA.

Sin embargo, el tenor literal del artículo 9 bis de la Ley Nº 19.300 es claro al respecto, al señalar que, la Comisión a la cual se refiere el artículo 86 o el Director Ejecutivo, en su caso, deberán aprobar o rechazar un proyecto o actividad sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental sólo en virtud del Informe Consolidado de la Evaluación en lo que dice relación con los aspectos normados en la legislación ambiental vigente.

En esa materia -aspectos normados en la legislación ambiental vigente- el ICE no contiene elementos, juicios o recomendaciones que constituyan una violación de los aspectos normados de la evaluación ambiental. Tal es así que los recurrentes no formulan ninguna alegación en dicho sentido. El ICE se refiere a un importante volumen de hechos, circunstancias, apreciaciones que caben dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica conferida tanto al Servicio de Evaluación como a la Comisión Evaluadora. Esta discrecionalidad técnica existe cuando la norma convoca a saberes, conocimientos y juicios especializados. Permite a la administración apreciar y ponderar circunstancias, datos y antecedentes sobre la base de estudios y antecedentes técnicos o científicos, para adoptar la medida o decisión que considere más justa de acuerdo a dicha ponderación.

Así, en la potestad de evaluación de nombre reservado y principalmente en los Estudios de nombre reservado, la norma confía a un organismo especializado efectuar el examen técnico de los estudios y demás antecedentes que deben realizarse o recabarse en el proceso, y sobre esa base, determinar si predictivamente un proyecto o actividad cumple con la normativa ambiental que le sea aplicable y si las medidas propuestas en el Estudio de nombre reservado se hacen cargo de los efectos, características y circunstancias establecidas en el artículo 11 de la ley 19.300.

Esas circunstancias, datos y antecedentes, todos comprendidos dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica, son entre otros, aquellos a que se refieren las materias planteadas en el recurso y que guardan relación con la intervención de CONADI, CONAF y SERNATUR. Respecto a estos pronunciamientos, correspondió tanto al Servicio corno a la Comisión de Evaluación someterlos a una labor de ponderación y juicio técnico, que estima el recurrido, ha sido con pleno conocimiento de los mismos y del trámite a que debe ser sometido de acuerdo a las disposiciones de la Ley N° 19.300 y del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (D.S. 95/2001 Minsegpres).

Por tanto, como la naturaleza jurídica del ICE a que se refieren estos antecedentes es la de un acto intermedio o preparatorio y no un acto decisorio o de término, el cual ha cumplido con los presupuestos legales y reglamentarios a que debe someterse y no ha puesto fin al procedimiento ni ha generado indefensión a determinadas personas, debido a que las materias que se indican como omitidas o no consideradas, si forman parte del acto, no procede su revisión en sede administrativa o judicial por vía de protección ya que carece de la aptitud necesaria para amenazar cualquier garantía constitucional, pues como acto intermedio no puede generar efecto alguno en tal sentido.

Las materias planteadas en el recurso y que representan la intervención de CONADI, CONAF y SERNATUR, fueron consideradas en el Informe para formular la recomendación de aprobación o rechazo que dispone la parte final del inciso primero del artículo 9 bis de la Ley. Por consiguiente el ICE del Proyecto "Central de Pasada Mediterráneo" si satisface los requerimientos legales y reglamentarios y por lo tanto ha podido servir de base para un pronunciamiento fundado sobre las respectivas materias por parte de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Los lagos.

En segundo término, menciona que el Informe Consolidado ha sido emitido de conformidad a la normativa legal y reglamentaria que lo regula En relación a este punto, señala el recurrido que con fecha 17 de febrero de 2014, según lo indica el artículo 27 del Reglamento del SEIA y una vez evacuados los informes a la Adenda N° 3, se emitió el ICE del proyecto "Central de Pasada Mediterráneo". Este fue complementado y rectificado el 19 de febrero de 2014 y remitido a los órganos de la administración del Estado para su visación final dentro del plazo de cinco días.

Su contenido se determina en base a lo señalado por el artículo 9 bis de la Ley N° 19.300 y se reglamenta en el artículo 27 del D.S. 95/2001 del Minsegpres, Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).

Respecto de este informe se señala que contiene los antecedentes recabados por la información que proporciona el titular del proyecto en el EIA, Adendas y sus respectivos anexos, junto a los antecedentes proporcionados por los órganos del Estado que participan del procedimiento de evaluación a través de pronunciamientos fundados y los numerosos antecedentes y conclusiones aportadas por el Servicio de Evaluación Ambiental, obtenidas en visitas a terreno como a través de las solicitudes de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que el mérito de los antecedentes requiera y que el artículo 25 inciso 1° parte final del D.S. 95/2001, faculta realizar al Servicio de Evaluación.

Todo ese volumen de información ambiental, compuesto por normas jurídicas, informes, figuras, planos, mapas, estudios, cálculos, preguntas, respuestas, pronunciamientos, etc. es la base para elaborar el Informe a que se refiere el artículo 27 del Reglamento del SEIA. En dicha elaboración, como lo mandata el artículo 9 bis de la Ley N° 19.300 y el artículo 27 del Reglamento, se deben consolidar los antecedentes reunidos durante la etapa anterior del procedimiento, de manera que además de incluirlos uno a uno, como en el Capítulo XIII del Informe, el ICE atienda y se haga cargo de cada asunto relevante desde el punto de vista jurídico ambiental que se plantee durante el procedimiento y cuya consideración fundada se encamine al cumplimiento de los objetivos del procedimiento de evaluación de nombre reservado, es decir, determinar si el nombre reservado de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes, con lo que sé materializa el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental.

Añade el recurrido que el Informe consolidado cumple con los fines previstos por el legislador con su establecimiento y se hace cargo, no solo de las materias señaladas por los recurrentes en los párrafos atingentes del recurso, sino que también y a cabalidad, de todas las materias relativas a acreditar que si el proyecto o actividad cumple o no con la normativa de carácter ambiental, incluidos los permisos ambientales sectoriales, o que correspondan a conclusiones respecto de las medidas propuestas para hacerse cargo de los efectos, características y circunstancias establecidas en el artículo 11 de la Ley.

En tercer lugar, señala que los pronunciamientos de la CONADI, CONAF y SERNATUR fueron considerados y forman parte del Informe que los recurrentes impugnan.

En el recurso se afirma que el ICE no considera pronunciamientos realizados por la CONADI, sin embargo dichos documentos, además de estar incluidos uno a uno en el Capítulo XIII del Informe recurrido, se refieren a aspectos que el ICE contiene a través del desarrollo que efectúa sobre el medio humano en el apartado relativo a la línea base del proyecto, como también, al efectuar la evaluación técnica de las observaciones ciudadanas, que corresponde a las materias enunciadas en el artículo 27 del Reglamento del SEIA.

Acto continuo, el recurrido analiza el contenido de los cinco pronunciamientos emitidos por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena durante el procedimiento.

En el ORD. N° 056 de 25 de Enero de 2012, pronunciándose sobre el Estudio de nombre reservado, CONADI efectúa observaciones solicitando antecedentes respecto de familias indígenas que viven cercanas al área de emplazamiento del proyecto y se las sitúe en un mapa georreferenciado que deberá presentar el titular. Además alude a la comunidad indígena nombre reservado, respecto de la que solicita ser incluida en el mapa en cuestión. En lo relativo a la posible generación sobre población protegida de los efectos ambientales a que alude el artículo 11 letras c), d) y f) de la Ley N° 19.300, indica que se pronunciará una vez cumplidas las solicitudes antes señaladas.

Al respecto, el Titular en la Adenda N°1 presenta la información requerida acompañándose en el Anexo MH-1 el Plano N° 010-008-001-101-01 que muestra el emplazamiento de las familias indígenas detectadas y su relación con el emplazamiento del proyecto. De acuerdo a lo anterior, se señala que las personas indígenas más cercanas al proyecto se encuentran a 600 metros del tendido de la línea, en la orilla izquierda de la desembocadura del lago Tagua Tagua (la línea de transmisión se encuentra en la ribera derecha de la citada desembocadura) y a 1,8 km del tendido de la línea, en la orilla izquierda del lago Tagua-Tagua (la línea se encuentra en la orilla derecha del lago). Por lo tanto ambas agrupaciones de personas están fuera del área de influencia del proyecto. Por su parte, la Comunidad nombre reservado, única comunidad indígena registrada en la comuna de Cochamó, se encuentra a 32,9 km del lugar más próximo del trazado de la línea de alta tensión, fuera del área de influencia del proyecto.

En el Ord. N°541/12 de 19 de octubre de 2012, CONADI se pronuncia conforme con los antecedentes agregados en Adenda N° 1 del EIA manifestando que no presenta más observaciones. Pero el Servicio de Evaluación Ambiental, con el fin de obtener antecedentes adicionales y aun cuando CONADI se manifestó sin observaciones, solicita al titular a través del Informe Consolidado de Solicitudes de Aclaración, Rectificaciones o Ampliaciones (ICSARA) N°2, el desarrollo del análisis de la susceptibilidad de afectación sobre población es protegidas, en consideración a la localización de las personas indígenas identificadas en el estudio.

En el Adenda N° 2 el titular proporciona los resultados del estudio antropológico de la población indígena. Dicho estudio ha considerado: i) la revisión de la normativa jurídica asociada a la evaluación de efectos significativos sobre pueblos originarios en el sistema de evaluación ambiental, ii) revisión de fuentes secundarias para la caracterización general de la población indígena, y iii) desarrollo de actividades en terreno (primera y segunda fase) con familias y personas indígenas emplazadas en el sector del proyecto. En la primera parte del estudio se realiza una visita donde se aplica una metodología exploratoria que permite obtener un perfil general de la situación de los pueblos originarios en la comuna de Cochamó, con entrevistas abiertas, recabando información secundaria y algunos aspectos contextúales de la comuna. Luego, se realiza una segunda visita de profundización, donde se logra llegar a más representantes de pueblos originarios y donde se aplica una metodología más amplia, que permite obtener algunos datos duros referidos a las dinámicas productivas, así como antecedentes sobre sus predios y opiniones más específicas sobre el proyecto, Sobre el estudio se precisa que se realizaron entrevistas a 23 familias, que bajo el supuesto de 4 personas por familia como promedio, implica que del total de 168 personas de ascendencia indígena registradas en la Municipalidad de Cochamó (Registro Ficha de Protección Social, Municipalidad de Cochamó), que corresponden a 42 familias, se logró entrevistar a un 54,7% del universo total de familias de pueblos originarios de la comuna. El estudio precisa que no fue posible establecer diálogo con representantes de la Comunidad Indígena nombre reservado, por lo que no pudieron ser consideradas en la muestra. En el estudio citado se concluye entre otras consideraciones y en cuanto a la descripción de los potenciales efectos del proyecto sobre sus actividades, la mayoría no identifica efectos directos que afecten su modo ni calidad de vida. Sin embargo, un número importante de los entrevistados identifica afectaciones al medio ambiente, que muchas veces reconocen como "parte del progreso". Respecto a los sitios de significación cultural, ninguna de las personas entrevistadas declara conocer ni saber acerca de su existencia.

En el Ord. N°371/13 del 12 de Agosto de 2013, CONADI Región de Los Lagos pronunciándose sobre los Estudios Antropológicos solicitados por el Servicio de Evaluación y que el Titular incorpora en el Adenda N°2, formula observaciones señalando, por una parte, que se producirían impactos en los hábitos y costumbres de las personas indígenas que viven alrededor del proyecto, los que se manifestarían en la actividad turística y subsistencia local (actividades de pesca en los puntos de construcción de la central) Solicita una ampliación del estudio Antropológico y además presentar antecedentes de la comunidad indígena nombre reservado, en relación a una propiedad de 200 hectáreas aproximadamente que poseería, y relacionarlo con la infraestructura asociada al proyecto.

En respuesta a lo solicitado, en el Adenda N°3 el titular amplía el estudio antropológico realizado con anterioridad, adicionando 14 entrevistas en zonas rurales, buscando completar la muestra hasta lograr un porcentaje cercano al 90% de las familias de pueblos originarios de la comuna (Anexo 19 del Adenda N°3). En la ampliación del estudio antropológico se evalúan los impactos reales y eventuales que puedan derivarse de la afectación a los recursos naturales y elementos del medioambiente que puedan constituir atractivos turísticos; representados muy fundamentalmente por la línea de transmisión. Además, se recogen los aspectos socioculturales relacionados con la apropiación del entorno de los grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas y analiza la relación de dichos grupos humanos con el territorio en que habitan y desarrollan sus actividades culturales, sociales y económicas. Se incluye en esta muestra una familia perteneciente a la Comunidad nombre reservado, cuyos dirigentes se han negado en forma sistemática a ser consultados, razón por la cual en esta ocasión no fueron interpelados, por respeto a su decisión. Tal muestra, en términos estadísticos, representa los siguientes parámetros: Error máximo aceptable: 3%, Nivel de confianza estadística: 96%, Varianza: 50%. Los dos estudios antropológicos realizados, es decir, entre octubre y noviembre de 2012 (23 familias) y el de noviembre de 2013 (14 familias); fueron efectuados con un criterio muestral y no censal. Sin embargo, la muestra ha sido porcentualmente muy importante: se abarcaron en total 37 familias entrevistadas que, a un promedio de 4 personas por hogar, totalizan 148 personas, que representan el 88.09% del total de personas de pueblos originarios de la comuna, que según la información de la Ficha de Protección Social, entregada por el Depto. Social de la Municipalidad de Cochamó, es de 168 personas.

Ninguna de las principales conclusiones del estudio complementario dio pie para sostener una susceptibilidad de afectación directa a la población protegida, por lo que ni CONADI, ni el Servicio de Evaluación Ambiental determinó solicitar nuevas aclaraciones.

En el ORD. N° 055 del 30 de Enero de 2014, CONADI se pronuncia conforme sobre los antecedentes proporcionados en la Adenda N°3, y sin efectuar observaciones, pero paradojalmente, condicionado a que el titular identifique a posible personas o familias indígenas, dueños de viviendas y/o apiarios que se encuentren afectados en el área de influencia de la línea eléctrica (LAT) del proyecto, debiendo acordar las medidas de mitigación, reparación o compensaciones en los casos que proceda.

Señala el recurrente que la condición solicitada por CONADI en el ORD. N° 055/2014, es contradictoria y técnicamente improcedente, además de no encontrarse debidamente fundada. Lo anterior, por cuanto durante todo el procedimiento de evaluación ambiental se solicitó la información tendiente a dilucidar la existencia y cercanía a las obras del proyecto de personas y familias indígenas, acompañando el titular información cartográfica e informes antropológicos suficientes para determinar tal situación. Por otra parte, los estudios antropológicos permitieron caracterizar las personas y grupos humanos indígenas y analizar la susceptibilidad de afectación de ellas con ocasión de ejecución del proyecto, descartándose tal situación. La actividad apícola en el área de influencia del proyecto fue también ampliamente tratada en Adendas, en consecuencia, no resulta ajustado a la norma que luego de manifestarse conforme con los últimos antecedentes, que ratifican la no afectación a población protegida, el organismo encargado de los asuntos indígenas, condicione su pronunciamiento a identificar posibles personas o familias indígenas que se encuentren afectados.

Respecto de dicho pronunciamiento, en cuanto introduce una condición, sin efectuar observaciones al Adenda N° 3, resulta oportuno enfatizar un aspecto ya mencionado con anterioridad en el presente informe, consistente en que por aplicación del artículo 9 bis de la Ley y artículo 25 inciso 3° del D.S. 95/2001, Reglamento del SEIA, en los informes consolidados de solicitudes de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones (ICSARA) y consecuentemente en el ICE, sólo se incluirán las opiniones fundadas y aquellas solicitudes de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones al Estudio de nombre reservado que correspondan al ámbito de las respectivas competencias de los órganos de la Administración del Estado. El ejercicio de la referida facultad corresponde al Servicio de Evaluación Ambiental, en su calidad de administrador del mismo.

Cabe entonces señalar que la no afectación por parte de las obras y acciones del proyecto, de población protegida por leyes especiales se justifica además de lo antes indicado, en que las obras del proyecto no colindan ni atraviesan tierras indígenas y que el único sitio de significación cultural o ceremonial indígena se emplazaría en el sector de nombre reservado (Comunidad nombre reservado), distante a más de 30 km del lugar de las obras y acciones del proyecto. En cuanto a las personas indígenas que habitan próximas a las obras del proyecto línea de transmisión, los informes establecen que no se genera la susceptibilidad de afectación directa.

No obstante lo antes indicado, y en específico respecto de los pronunciamientos de CONADI que se encuentran debidamente fundados y los antecedentes agregados a la evaluación como consecuencia de ellos, relativos a la vinculación del proyecto con población protegida por leyes especiales y a la realidad de la Comunidad nombre reservado, éstos si están contenidos en el acto impugnado. Al efecto basta revisar entre otros, los siguientes contenidos del Informe: "Línea Base" (Medio Humano) pág. 84, que incluye referencia a los anexos correspondientes; pág. 420, Evaluación Técnica a la observación ciudadana N° 30; pág. 421, Evaluación Técnica a la observación ciudadana N° 31, con referencia a anexos de la Adenda 3, Plano N°019-001-001-113-001 que ilustra la ubicación de las viviendas identificadas en torno a las obras e instalaciones de la central y la línea eléctrica del Proyecto; y, en Anexo 19 se adjunta el informe "Ampliación del Estudio Antropológico Comunidades Indígenas, Noviembre 2013”, solicitado por CONADI.

En resumen, señala el recurrido acerca de la alegación de los recurrentes sobre la supuesta no inclusión del pronunciamiento de la CONADI contenido en el ORD. N° 055 de 30 de enero de 2014 en el ICE, que debe considerarse que la normativa especial aplicable para dicho aspecto del procedimiento ordena considerar para los efectos de la evaluación, únicamente los pronunciamientos debidamente fundados, y emitidos por el organismo del Estado dentro de sus competencias. Ante esta realidad normativa, no mencionada por los recurrentes, no cabe sino concluir que el supuesto vicio alegado - aun cuando no es efectivo - en ningún caso torna en ilegal y arbitrario el acto recurrido.

Finalmente, mediante ORD. N°122/14 de 26 de febrero de 2014, pronunciándose sobre el Informe Consolidado (ICE) de la Evaluación de nombre reservado, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena se pronuncia indicando que no tiene observaciones que efectuar.

Los recurrentes indican que el Informe Consolidado de la Evaluación de nombre reservado (ICE) incurre en manifiesta violación de las normas que lo rigen, por cuanto durante el procedimiento de evaluación, CONAF incluyó una observación relativa a un camino privado que el titular nunca respondió de modo suficiente y que en el ICE no se considera.

Mediante ORD. N° 04-EA/2012 de 24 de Enero de 2012, CONAF, se pronuncia respecto del Estudio de nombre reservado en el apartado correspondiente a “Descripción del proyecto, 1.3 Caminos de Acceso”.

Respecto de las observaciones formuladas por CONAF, el titular en la Adenda N° 2 efectúa las aclaraciones y ampliaciones de información que permiten determinar la efectiva calidad y naturaleza de dicho camino.

En cuanto a dichos antecedentes y los documentos, planos y demás datos técnicos solicitados por CONAF y presentados por el Titular, el organismo hace presente que el titular si bien entregó los datos correspondientes al tercero propietario del domicilio reservado, plantea nuevamente que el "camino privado" no forma parte del proyecto Central Mediterráneo. Concluye indicando que “los planes de manejo de corte de bosque nativo para ejecutar obras civiles, que forman parte del "camino privado", y que permiten el acceso al proyecto Mediterráneo, quedan condicionados en su vigencia al sometimiento del SEIA, mediante la incorporación al EIA del proyecto, materia que será resuelta en lo que corresponda, a nivel sectorial de CONAF”.

Es decir, respecto del denominado camino privado concluye precisando que los trámites sectoriales llevados a cabo por un tercero ante CONAF, quedarán condicionados en su vigencia al sometimiento al SEIA, condición esta que en definitiva importa concluir el trámite de aclaraciones y respuestas, confirmando que la tramitación sectorial ya iniciada por el tercero propietario del camino y respecto de sus permisos debía continuar precisamente por la vía sectorial.

No obstante, lo anterior, en ORD. N° 20-EA/2014 de 30 de enero de 2014, pronunciándose sobre Adenda N° 3, y en lo relativo a la materia planteada en el recurso, CONAF señala su conformidad, destacando que ese servicio es de opinión que el referido camino privado debe formar parte del proyecto. Sobre ese último punto esta parte recurrida hace presente que CONAF carece de la competencia legal habilitante para efectuar dicha definición, la que siempre ha recaído en el organismo que administra el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, tal como expresamente lo indica el texto del Artículo 26 del D.S. N°40 del Ministerio del Medio Ambiente, de 30 de octubre de 2012, Nuevo Reglamento del SEIA.

Cabe precisar que se trata de un camino externo al proyecto, cuya ejecución la llevarán a cabo los terceros propietarios del mismo para fines de conectividad distintos a servir como acceso a ciertas obras del proyecto "Central de Pasada Mediterráneo". En este punto se debe indicar que, si hipotéticamente dicho camino no se construyera en definitiva y el proyecto de autos requiriera de un acceso especial para sus fines, el titular del mismo deberá consultar ante este Servicio, de acuerdo al artículo 26 antes citado, la pertinencia de someter o no dicho proyecto de camino al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

Concluye el recurrido sosteniendo que no es efectivo lo referido por el recurso en esta materia, en cuanto a que la observación de CONAF sobre el camino privado haya quedado pendiente. Tampoco es efectivo que el ICE no contenga consideraciones sobre la definición del tratamiento que se dio al tema forestal y el relativo al camino privado, así como los pronunciamientos cumplen con el requisito de ser fundados. Lo cierto es que dichos oficios, además de estar incluidos en el Capítulo XIII del Informe recurrido, se refieren a aspectos que el ICE contiene a través del desarrollo que efectúa sobre distintas temáticas, como por ejemplo respecto de los requisitos para la obtención del Permiso Ambiental sectorial (PAS) N° 102 del Reglamento del SEIA, se alude al Ord. CONAF. N° 20-EA/2014 del 30 de enero de 2014, (pág. 61 del ICE), Ord. N° 56 Sea de 11 de octubre de 2012; evaluación técnica de observación ciudadana N° 49, (Pág. 214 del ICE), relativa a posible presencia de ejemplares de Alerce en la faja de la línea; también en la evaluación técnica de la observación ciudadana N° 154, (pág. 358) relativa a la inclusión o no del camino privado en el proyecto y su ponderación técnica final.

Por otra parte, se informa que dicha obra vial no ha sido sometido al SEIA ya que no todos los proyectos deben ser obligatoriamente sometidos al SEIA, sino sólo aquellos que se enmarquen dentro de las tipologías contempladas en el artículo 10 de la Ley N° 19.300, precisadas en el artículo 3 del D.S. N° 95 de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, hoy D.S. 40/2012 del Ministerio del Medio Ambiente (Reglamento del SEIA). No obstante, que un proyecto o actividad no requiera someterse a evaluación ambiental en el SEIA, no exime al titular del cumplimiento, en todo momento, de las normas ambientales que le sean aplicables, así como de la obtención de las autorizaciones o permisos sectoriales que sean pertinentes para su ejecución.

Por último, cabe señalar que, actualmente, en virtud de lo dispuesto en el literal i) del artículo 3° del artículo segundo de la Ley N° 20.417, es la Superintendencia del Medio Ambiente la que tiene las facultades para requerir, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental, mediante resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción, a los titulares de proyectos o actividades que conforme al artículo 10 de la Ley N° 19.300, debieron someterse al SEIA y no cuenten con una Resolución de Calificación Ambiental, para que sometan a dicho sistema el Estudio o Declaración de nombre reservado correspondiente.

Concluye entonces el recurrido en lo relativo al tema abordado en el presente apartado, vinculado a los reproches de legalidad que los recurrentes efectúan respecto del ICE, que revisados los antecedentes al tenor de las normas legales y reglamentarias que los regulan, se constata la plena legalidad del acto recurrido, el que no presenta las omisiones ni los vicios en que los recurrentes fundan su recurso.

En lo que respecta a SERNATUR, este servicio, mediante ORD. N° 063 de 30 de enero de 2014 se pronuncia conforme con los antecedentes, pero propone, en el caso de una calificación ambiental favorable, se le impongan al titular unas condiciones que denomina compensaciones y que explica y enumera en el mencionado oficio. De la revisión del documento aludido, se aprecia que este contiene un pronunciamiento ambiental que es claro y comprensible en su alcance. Además de ello, para el caso de las condiciones que denomina compensaciones, SERNATUR fundamenta debidamente su requerimiento.

Los recurrentes ignoran la interrelación entre los componentes paisaje y turismo y los efectos del proyecto sobre ellas, fue objeto de un profundo y completo análisis durante todo el procedimiento de evaluación, bastando para comprobarlo el efectuar una somera revisión de las piezas que componen el procedimiento, ElA, Adendas y Anexos, incluido el ICE.

Finalmente, respecto de las condiciones planteadas por SERNATUR, consta en el acto recurrido, en el capítulo "VI- Plan de medidas de Mitigación, Reparación y/o Compensación", que estas fueron debidamente consideradas (pág. 106 del ICE). A mayor abundamiento, estas condiciones fueron planteadas a la Comisión de Evaluación Ambiental en la sesión de 27 de febrero de 2014, con ocasión de la calificación ambiental del proyecto, siendo parte de la propuesta de calificación ambiental, por lo que han sido incluidas como medidas obligatorias para el titular, en la respectiva Resolución de Calificación Ambiental.

En cuarto lugar indica que el recurso de protección no es la vía idónea para impugnar la evaluación técnica de una observación ciudadana formulada en el proceso de Participación Ciudadana de un Estudio de nombre reservado.

La participación ciudadana en el marco de la Ley 19.300 tiene implicancias administrativas, técnicas y legales: administrativas, porque se relaciona con el plazo de 60 días para informar y consultar a la comunidad; técnicas, porque para cada proceso participativo los actores requieren conocer el ElA, la legislación, institucionalidad y competencias, entre otros temas; y legales, porque la presentación de observaciones genera el derecho a recibir la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) y a objetar la mediante un Recurso de Reclamación.

El objetivo de la participación ciudadana es generar un proceso de información no vinculante que permita entregar observaciones, preocupaciones o peticiones, sea en los aspectos generales, condiciones o exigencias al proyecto en el marco del SEIA.

De lo antes expuesto se puede concluir que la interposición de una acción constitucional de protección de garantías constitucionales, impugnando la evaluación técnica que el Servicio efectúa respecto de una observación ciudadana incorporada al ICE, acto intermedio del procedimiento, no resulta procedente en derecho. La vía utilizada al efecto no cumple con los presupuestos de procedencia del recurso de protección atendida la naturaleza, fines y alcances jurídicos del proceso de participación ciudadana. Como ejemplo de ello se puede consignar que la hipotética ilegalidad de la referida evaluación técnica, que no infringe ningún aspecto normado referido a la materia, sino que se relaciona con el grado de convicción o suficiencia que pueda generar su contenido en el observante, no puede provocar amenaza inminente de afectación de una garantía constitucional. A lo anterior cabe agregar que no es efectiva la afirmación respecto a que una de las observaciones efectuada por nombre reservado no tenga su respectiva respuesta, ya que esta se encuentra adecuadamente considerada, con la correspondiente evaluación técnica, en la pág. 379 del ICE, Observación N°3 nombre reservado, que reproduce la pregunta de la observación N° 17.

Como corolario de lo antes señalado, cabe precisar que es el artículo 29 inciso 4° de ley N° 19.300, el que regula la oportunidad y procedimiento establecidos para el caso. Consecuentemente se puede afirmar que el ICE recurrido satisface el requisito legal establecido en el artículo 9 bis de la Ley N° 19.300 que indica que el informe debe contener la evaluación técnica de las observaciones planteadas por la comunidad, a lo que cabe agregar que toda disconformidad de los ciudadanos con los contenidos de la evaluación técnica debe reclamarse de la manera establecida por el artículo 29 ya citado.

En quinto lugar, indica que no es procedente el trámite de la consulta consagrada en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo para el procedimiento de evaluación del proyecto en cuestión. Esto se debe a que el ICE no es susceptible de afectar domicilio reservado letra a) del Convenio señalado.

Refiere el recurrido que los recurrentes, sin fundamentar adecuadamente el reproche que formulan y alterando antecedentes concretos contenidos en el expediente, como señalar que la Comunidad Indígena nombre reservado se emplaza en el territorio en que se pretende emplazar el proyecto, señalan que se abría omitido el trámite de la consulta mencionada en el convenio 169. Sin embargo, existen dentro de los antecedentes solicitados por la autoridad, suficientes datos que sitúan a la referida y única comunidad indígena registrada en la comuna de Cochamó, a 32,9 km de distancia del lugar más próximo del trazado de la línea de alta tensión, fuera del área de influencia directa del proyecto.

Durante el procedimiento de evaluación ambiental se solicitó suficiente información tendiente a dilucidar la existencia y cercanía a las obras del proyecto de personas y familias indígenas, acompañando el titular información cartográfica e informes antropológicos suficientes para determinar tal situación. Por otra parte, los estudios antropológicos permitieron caracterizar las personas y grupos humanos indígenas, y analizar la susceptibilidad de afectación de ellas con ocasión de ejecución del proyecto, descartándose tal situación, como ha quedado referido en el acto recurrido.

Estima el recurrido que es improcedente el referido proceso de consulta indígena por cuanto el artículo 6 N° 1 letra a) del Convenio 169 señala que los gobiernos, al aplicar sus disposiciones, deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativos susceptibles de afectarles directamente.

Como se ha dicho, los principios que informan el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental son perfectamente conciliables con el Convenio 169, en el entendido que tanto el artículo 6 N° 1 letra a) como el artículo 7 N° 1, operan siempre bajo la lógica que el derecho a consulta y el derecho a participación se hacen exigibles para el Estado, en el evento que la medida legislativa o administrativa, produzca afectación en las comunidades indígenas. En efecto, el artículo 6 N°1 letra a) se refiere a ello al utilizar la voz "...susceptibles de afectarles directamente". Por su parte, el artículo 7 N°1 del citado convenio señala que los "...pueblos interesados deberán tener el derecho o decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera...".

Acto continuo, el recurrido cita jurisprudencia de la I. Corte de Apelaciones de Temuco sobre la materia.

Aún en el caso hipotético de considerar que el ICE constituye una medida susceptible de afectar directamente a pueblos indígenas, esa afectación debe traducirse en el SEIA en el entendido de los impactos que señala el artículo 11 de la ley 19.300, los que en el caso del proyecto "Central de Pasada Mediterráneo" no se presentan respecto de población protegida por leyes especiales.

Lo indicado en el párrafo anterior -ausencia de significancia de los impactos del artículo 11 en el SEIA- y que como se señaló al comienzo del presente informe, se deriva de la existencia de antecedentes que se encuentran contenidos en el acto recurrido, junto a los pronunciamientos respectivos del Capítulo XIII del ICE, y de los cuales cita algunos a modo ejemplar: "Línea Base" (Medio Humano) pág. 84, que incluye referencia a los anexos correspondientes; pág. 420 Evaluación Técnica a la observación ciudadana N° 30; pág. 421, Evaluación Técnica a la observación ciudadana N° 31, con referencia a anexos a la Adenda 3; Plano N°019-001-001-113-001 que ilustra la ubicación de las viviendas identificadas en torno a las obras e instalaciones de la central y la línea eléctrica del Proyecto; y, en Anexo 19 de Adenda N° 3 se adjunta el informe "Ampliación del Estudio Antropológico Comunidades Indígenas, Noviembre 2013, solicitado por CONADI en ORD. N° 371 de 12 de Agosto de 2013.

A continuación cita el recurrido jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema en sentencia que revoca decisión de la I. Corte de Apelaciones de Temuco en el caso denominado "Línea de Transmisión en Postes de Hormigón 110 KV Melipeuco- Freire".

Concluye el recurrido que la pretensión de los recurrentes relativa a la supuesta aplicabilidad del Convenio 169 de la OIT en la evaluación, es improcedente atendido que el acto recurrido por supuesta vulneración de lo dispuesto por el artículo 9 bis, si contiene, refiere y considera información contenida en informes, Adendas, entrevistas, visitas a terreno, planos y un cúmulo de antecedentes que confirman la inexistencia de la susceptibilidad de afectación directa a población protegida por leyes especiales que constituye el presupuesto indispensable para ello, por lo que no presenta ilegalidad ni arbitrariedad alguna en este aspecto.

En sexto término, el acto impugnado no priva, perturba ni amenaza el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales invocadas. Hay ausencia de requisitos para la procedencia de la acción incoada y además no se configuran las ilegalidades alegadas tornando el recurso improcedente.

En este aspecto, señala el recurrido que la sola ilegalidad o arbitrariedad de la decisión de la recurrida -cuestión que en el caso desconoce y sólo plantea para efecto de análisis- no trae aparejada por sí sola la afectación a una garantía constitucional protegida, en tanto no se demuestre relación de causalidad entre el acto que se estima ilegal o arbitrario y el agravio a la garantía constitucional. Cuando no se acredita, como en el caso del presente recurso, la vulneración de una garantía constitucional y siendo como es el recurso de protección precisamente una técnica de protección de tales garantías, no corresponde que la Corte declare en abstracto que tales o cuales actos de ciertos órganos del Estado son nulos.

Lo anterior implica, como por demás aparece evidente de los antecedentes, que no existe relación causal entre el acto impugnado en estos autos y un agravio a los derechos constitucionales que invoca la recurrente, artículo 19 N° 2 y N° 8 de la Constitución.

El recurrente, no señala claramente y de modo concreto cómo es que el Informe Consolidado del Proyecto "Central de Pasada Mediterráneo", afecta las garantías constitucionales de igualdad ante la Ley y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

En definitiva, el ICE no ha producido una situación de resultado material que provoque la afectación de las garantías constitucionales que se dicen afectadas.

El procedimiento respectivo está exento de reproche de ilegalidad en lo formal y, en cuanto al fondo, se han aplicado correctamente todos los preceptos legales atingentes.

Por otro lado, de manera alguna puede atribuirse voluntariedad, capricho o falta de razonabilidad en el acto que se impugna. Podrá determinarse en él, el razonamiento, la apreciación de los antecedentes, etc..

Señala el recurrido que el procedimiento para adoptar el acuerdo que dio origen a la resolución recurrida, se fundó en las normas legales y reglamentarias relativas a una Declaración de nombre reservado, y en los antecedentes y estudios tanto científicos como técnicos, que deben respaldar la decisión adoptada. Se trata entonces de una decisión discrecional de la autoridad, dada por el propio marco normativo, pero fundada en los antecedentes científicos y técnicos obtenidos durante el proceso.

Los recurrentes estiman ilegal y arbitrario el ICE fundado en meras críticas, sosteniendo que en dicha recomendación de aprobación o rechazo de un proyecto, "algunos impactos no se encuentran debidamente abordados", es decir se trata de meras aprensiones, acerca de la posibilidad de una afectación, la que no es ni siquiera descrita y que tampoco se plantean como "inminentes, actuales y no tan solo eventuales".

En séptimo lugar, la supuesta afectación de derechos constitucionales no es tal. No se ven conculcados los derechos a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y la igualdad ante la Ley.

Estima el recurrido que el Informe Consolidado de la Evaluación de nombre reservado del proyecto "Central de Pasada Mediterráneo" no amenaza, ni afecta respecto de los recurrentes el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Da las siguientes razones:

Hace presente que para vulnerar este derecho, es indispensable que se presuma o constate la existencia de contaminación. El recto sentido de la locución constitucional "libre de contaminación", tal como se señalará es de alcance moderado, imponiéndose para ello dentro de las conductas contaminantes la diferenciación entre aquellas compatibles con el bien jurídico asegurado por la Constitución, de aquéllas que en cambio no lo son.

La ley N° 19.300 recogió con todo el rigor los principios contenidos en el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República y definió para todos los efectos legales ciertos conceptos básicos, con el objeto preciso de enmarcar la labor del intérprete.

Cita jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, en sentencia de 26 de abril de 2007, en causa Rol N° 577 y jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 29 de enero de 2009, recaída en causa Rol N° 7780-2008; así como la opinión del profesor nombre reservado.

A juicio del recurrido, no se vislumbra cómo su actuar pueda conculcar el legítimo ejercicio del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, puesto que se actuó en ejercicio de una competencia expresa para la emisión de un Informe, acto preparatorio, que además no es el único antecedente a considerar para la adopción de la decisión final, que da curso progresivo a la tramitación del proceso de evaluación ambiental, por lo que dicha actuación no tiene la aptitud para amenazar la garantía constitucional consagrada en el N° 8 del artículo 19 de la Carta Fundamental, toda vez que como acto intermedio que no pone término al procedimiento ni genera indefensión, no puede generar efecto alguno en tal sentido.

Añade que el acto impugnado en estos autos, no amenaza, ni afecta respecto de los recurrentes la garantía de la igualdad ante la ley.

De la línea argumentativa de los recurrentes, puede concluirse que éstos estiman amagada la garantía constitucional relativa a la igualdad ante la ley, desde el momento que el procedimiento de evaluación en que se inserta el Informe recurrido no habría cumplido con la obligación de incluir y considerar los antecedentes puestos a su disposición por los recurrentes -en tanto partícipes del proceso de participación ciudadana- y así cumplir con las normas que regulan la dictación del ICE, "lo cual finalmente no aconteció", y agregan "lo que constituye una vulneración clara y patente de este derecho fundamental" .

De los recurrentes, nombre reservado ha intervenido en el proceso de participación ciudadana y es autor de las Observaciones N° 108 y 121, comprendidas en el acto recurrido y evaluadas técnicamente; nombre reservado intervino en el proceso de participación ciudadana y es autora de numerosas observaciones, Ej. N°1, N° 37, N° 38, N° 39, etc, todas comprendidas en el acto recurrido y evaluadas técnicamente. Corporación Puelo Patagonia figura representada por don nombre reservado, Ingeniero Civil, quién actuó como Presidente de dicha Corporación en la Observación N° 166, comprendida en el acto recurrido y evaluadas técnicamente.

nombre reservado y nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado y que recurren por si, no consta que figuren como partícipes del proceso de participación ciudadana del ElA "Central de Pasada Mediterráneo”.

Ante un acto que realiza una diferenciación, es posible sostener que su calificación como arbitrariamente discriminatorio exige tres pasos. En primer lugar, identificar la finalidad del acto impugnado. En segundo lugar, analizar si esa finalidad tiene respaldo en nuestro ordenamiento jurídico. Finalmente, debe evaluarse la racionalidad y proporcionalidad del acto impugnado con su finalidad. El acto resultará ser arbitrariamente discriminatorio si no tiene finalidad alguna, si su finalidad está proscrita por el ordenamiento jurídico o si no es adecuado respecto a la finalidad perseguida. Ninguna de dichas situaciones concurre respecto del acto que se recurre en el presente caso.

De conformidad con lo señalado no se vislumbra, según el incoado, cómo su actuar pueda conculcar el legítimo ejercicio de alguno de los derechos invocados por la recurrente puesto que se actuó en ejercicio de una competencia expresa para dar curso al procedimiento administrativo, en cumplimiento de un deber administrativo y menos se puede considerar que la dictación de un Informe Consolidado de la Evaluación Ambiental cause o genere discriminación y/o contaminación, ni menos que se encuentre en situación riesgosa o real de vulnerarse.

En cuanto al análisis de cada uno de estas garantías, se puede señalar que no existe un fundamento lógico y además verificable sobre la supuesta afectación de estos derechos, debido a que las mencionadas conculcaciones que asevera la recurrente ocurrieron con la emisión del acto recurrido, no han sido claramente advertidas y aquellas que se han expresado, se basan exclusivamente en juicios de opinión sin fundamento por parte de la recurrente.

En octavo lugar la Resolución de Calificación Ambiental N° 128, de fecha 6 de Marzo de 2014, que califica ambientalmente favorable el EIA "Central de Pasada Mediterráneo", contiene la indicación de todos los elementos, documentos, facultades legales y reglamentarias que se tuvieron a la vista para resolver, así como las consideraciones técnicas en que se fundamenta la resolución.

De conformidad a lo dispuesto por el artículo 34 del Reglamento del SEIA, una vez transcurrido el plazo para la visación del ICE se deberá convocar a los integrantes de dicha Comisión o una sesión, a objeto de decidir sobre la calificación ambiental de dicho proyecto o actividad.

Por lo señalado, con fecha 27 de febrero de 2014, en sesión de la Comisión de Evaluación de la Región de Los Lagos, previa exposición de los antecedentes pertinentes, según da cuenta el Acta de la sesión, los integrantes de la Comisión establecida en el artículo 86 de la Ley, calificaron favorablemente el EIA del proyecto. El acuerdo del órgano pluripersonal se llevó a efecto por medio de la Resolución Exenta N° 128 de 6 de Marzo de 2014, que calificó ambientalmente el proyecto y que se acompaña junto con el informe.

Las actuaciones antes indicadas corresponden a las señaladas en el orden consecutivo establecido por la Ley y el Reglamento al efecto, siendo del caso precisar que el día de la presentación del presente informe, el procedimiento administrativo de evaluación se encontraba en el día N° 175 de un máximo legal de 180 días y que atendido lo dispuesto en el artículo 19 bis de la Ley N° 19.300, de no haber mediado la calificación ambiental dentro del plazo legal, y cumplidos los trámites del artículo 64 de la Ley N° 19.880, sobre silencio administrativo, el EIA, con sólo sus aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, se habría entendido aprobado.

Finalmente señala el recurrido que la RCA, cumple con los requisitos establecidos a su respecto en cuanto a su contenido y su debida fundamentación por los artículos 36 del D.S. 95/2001 Minsegpres y artículo 41 de la Ley N° 19.880.

Acompaña al informe el EIA del proyecto y sus anexos, Adenda № 1 y sus anexos, Adenda № 2 y sus anexos, Adenda № 3 y sus anexos, copia del expediente de evaluación del Estudio de nombre reservado del proyecto "Central de Pasada Mediterráneo", el cual incluye: Informe Consolidado de la Evaluación; Acta sesión Comisión de Evaluación de fecha 27 de Febrero de 2014. Resolución de Calificación Ambiental № 128 de 6 de Marzo de 2014 y copia del expediente de evaluación del proyecto.

A fojas 74 se acompañó por la recurrente copia simple del informe consolidado de la evaluación del estudio de nombre reservado del proyecto “Central de Pasada Mediterráneo”. (ICE).

A fojas 122 la recurrente hace presente consideraciones en relación al informe A fojas 118, encontrándose en estado de ver, se ordena traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1) Que, se presenta la Corporación Puelo Patagonia, representada por nombre reservado, domiciliada en Puerto Varas; nombre reservado y nombre reservado, domiciliados en la comuna de Santiago, por sí y en representación de las personas naturales nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra del Servicio de Evaluación Ambiental, Región de Los Lagos, representada por su Director Regional Alfredo Wendt Schelblein, o en su defecto por el Director Regional Ricardo Irarrázaval Sánchez, para que se deje sin efecto el informe consolidado de la evaluación ambiental del estudio de nombre reservado del proyecto Central de Pasada Mediterráneo de 17 de febrero de 2014, emitido por el Servicio de Evaluación Ambiental de la X Región de Los Lagos; que se invalide todo el procedimiento de evaluación ambiental; en subsidio, se adopten las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y proveer la debida protección a los afectados mediante las medidas que se dispongan, con costas;

2) Que, señala que el acto recurrido es el Informe Consolidado de Evaluación, de 17 de febrero de 2014, dictado por el Servicio de Evaluación Ambiental de la X Región de Los Lagos, que trata sobre el Estudio de nombre reservado del proyecto Central de Pasada Mediterráneo.

El Informe Consolidado de la Evaluación del estudio de nombre reservado del proyecto Central de Pasada Mediterráneo, se puede encontrar en el sitio web http://seisa,sea.gob.cl/archivos/icemediterraneo.pdf.

El ICE recurrido, del proyecto Central de Pasada Mediterráneo, es un acto ilegal y arbitrario, dice que se recurre de protección por “amenaza, perturbación y privación de la garantía de igualdad ante la ley, establecida en el artículo 19, n. 2 de la Constitución Política” y por “amenaza y perturbación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, establecido en el artículo 19, n. 8 de la Constitución Política”;

3) Que, la Corporación Puelo Patagonia es una entidad que tiene como objetivo fortalecer y potenciar la comuna de Cochamó para un desarrollo sostenible, que beneficie tanto a su gente, como al existente patrimonio natural y cultural de la comuna; las personas naturales que recurren son avecindadas en la comuna de Cochamó que recurren por el hecho natural de que el medio ambiente es uno solo, así como el patrimonio ambiental de la nación, de tal manera que la afectación que se haya del medio ambiente en cualquier localización, de igual manera influirá en la totalidad del sistema natural;

4) Que, los recurrentes exponen que el 17 de febrero de 2014, la Dirección Regional del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) dictó el ICE del proyecto Central Pasada Mediterráneo, sometiéndolo a visación, por parte de los servicios involucrados en la evaluación ambiental mediante el ordinario 142 de fecha 19 de febrero de 2014, dando plazo hasta el día 26 de febrero del 2014 para efectuarla.

Admiten que el ICE constituye un acto administrativo terminal en relación con el procedimiento de evaluación llevado por el SEA y los servicios sectoriales y que sirve de única base técnica para la Resolución de Calificación Ambiental, dictada por un órgano diferente, la Comisión de Evaluación Ambiental, que debiera efectuar su votación por el sólo mérito técnico del ICE que se recurre.

Un ICE sería un acto administrativo impugnable, ya que las ilegalidades cometidas en el mismo implicarían necesariamente la indefensión, en los términos del inciso segundo del artículo 15 de la ley 19.880, por cuanto tal como lo señala el artículo 9 bis de la ley 19.300, es el ICE la única base sobre la que puede pronunciarse la Comisión de Evaluación Ambiental. Es además obligación para dicha comisión resolver sobre la calificación ambiental de un proyecto con el sólo mérito de lo expuesto en el ICE, además que como organismo tenga otras facultades, particularmente en cuanto al SEA que incorpora las decisiones finales sobre información del titular o de los servicios sectoriales, para que la Comisión evalúe el proyecto. Todo lo anterior es de vital importancia porque el ICE, aún cuando pudiere ser calificado de acto trámite, es un acto fundamental en la dictación del acto administrativo terminal del procedimiento de evaluación ambiental. En palabras de la propia ley 19.300, el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 9 bis, y por lo tanto incumplir con los requisitos que la ley impone al ICE, viciaría todo el procedimiento de evaluación. Por eso, considerar que el ICE es el acto administrativo terminal en lo que se refiere al SEA. Dice el inciso primero del artículo 9 bis de la ley 19.300: “La comisión a la cual se refiere el artículo 86 o el Director Ejecutivo, en su caso, deberán aprobar o rechazar un proyecto o actividad sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental sólo en virtud del Informe Consolidado de Evaluación en lo que dice relación con los aspectos normados en la legislación ambiental vigente”.

5) Que, continúa la parte recurrente que “en cualquier caso, ni en la ley ni el Reglamento vigente se define el Informe respectivo, sin embargo si se enumeran los elementos que dicho informe debiese reunir so pena de incurrir en un vicio esencial del procedimiento de calificación ambiental”. (artículo 19 bis ley 19.300); serían entonces requisitos del ICE a) contener los pronunciamientos ambientales fundados de los organismos con competencia que participaron en la evaluación; b) la evaluación técnica de las observaciones planteadas por la comunidad y los interesados cuando corresponda y c) las conclusiones respecto a cada uno de los aspectos que digan relación con el cumplimiento de la normativa de carácter ambiental y los antecedentes respecto de la proposición de las medidas de mitigación, compensación o reparación en consideración a que éstas sean apropiadas para hacerse cargo de los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo 11 de la Ley, en base a la opinión de los órganos de la Administración del Estado que participan en la calificación del proyecto o actividad contenida en los informes pertinentes. Se agrega que dicho informe se elaborará si sobre la base de los informes de los órganos de la Administración del Estado competentes que participen en la evaluación del Estudio de nombre reservado, se estime que dicho Estudio adolece de información relevante y esencial para efectos de calificar ambientalmente el proyecto o actividad, o apareciere infracción manifiesta a la normativa ambiental aplicable, y que no pudiere subsanarse mediante Adenda.

El ICE respecto del cual se recurre tiene falencias en cuanto a considerar el pronunciamiento ambiental fundado en los organismos competentes, puesto que no considera dentro en su redacción observaciones realizadas por los organismos sectoriales durante el procedimiento de evaluación ambiental.

6) Que, el ICE no considera pronunciamientos realizados por CONADI.- En cumplimiento inicial de las funciones que recaen sobre el servicio público referido, este se pronuncia con observaciones respecto del Estudio de nombre reservado y posteriores Adendas del proyecto "Central de Pasada Mediterráneo" en relación al deber del titular de identificar debidamente las comunidades y personas indígenas afectadas por su actividad con el fin de establecer las correspondientes medidas de mitigación, reparación y compensación.

Ya en su primer Ordinario de pronunciamiento N°056/2012 la CONADI señala la necesidad de incluir antecedentes respecto de las familias indígenas que vivan cercanas al área de emplazamiento del proyecto, requiriendo una especial mención de la comunidad nombre reservado, constituida por trece familias y registrada en la Comuna de Cochamó, lugar de emplazamiento de las obras. La solicitud de inclusión de la comunidad ya mencionada es reiterada por la CONADI en el ORD.371/2013 señalando que su consideración es imperante toda vez que la comunidad "posee un título que abarca una propiedad de 200 hectáreas aproximadamente, el cual debe ser contrastado con toda la infraestructura asociada al proyecto, a objeto de evaluar correctamente el proyecto".

Ya en el último pronunciamiento emitido por la CONADI, al no haberse incluido con propiedad a la comunidad nombre reservado y otras personas indígenas afectadas en los informes antropológicos entregados por el titular, y por ende al no haberse efectuado una correcta estimación de los impactos que el proyecto tendrá sobre su forma de vida, era de esperarse un pronunciamiento disconforme. No obstante lo anterior, la CONADI se pronuncia conforme de la Adenda entregada por el titular, sin embargo condiciona su conformidad a lo siguiente:

"El titular deberá identificar a posible personas o familias indígenas, dueños de viviendas y/ o apiarios que se encuentren afectados en el área de influencia de la línea eléctrica (LAT) del Proyecto, debiendo acordar las medidas de mitigación reparación o compensaciones en los casos que proceda".- Las observación anteriormente transcrita del organismo no se encuentran dentro del ICE, cuestión que vulnera el requisito establecido en el artículo 9 bis de la ley 19.300 que señala que el informe debe contener "los pronunciamientos ambientales fundados de los organismos con competencia que participaron en la evaluación".

El ICE sin embargo si se pronuncia acerca de la comunidad, descartando su afectación al indicar que la "comunidad se emplaza en la localidad de nombre reservado la cual dista a aproximadamente 33 km del punto más cercano al proyecto, no detectándose socios de la comunidad en el área de influencia definida para el proyecto". La afirmación citada anteriormente corresponde al titular, y es citada de manera textual por el SEA. Esta afirmación sin embargo, no puede sino ser considerada como arbitraria pues no se basa en una consulta con los estándares requeridos. Es el mismo titular quien afirma en su Adenda 3, Anexo 19, "Ampliación Estudio Antropológico" que se ha excluido a la Comunidad Domingo Cayán Panicheo de la muestra objeto de análisis de estudio.

El ICE recurrido no contiene una caracterización suficiente del medio humano. CONADI se lo hace saber a la luz de sus antecedentes, pues este organismo del Estado conoce la ubicación de la Comunidad nombre reservado y por lo tanto considera que ella se encuentra dentro del área de influencia del proyecto y debe ser consultada debidamente.

Peor aún, la falta de caracterización de parte del titular podría ser más amplia, en caso de que hubiera otras personas de etnias indígenas, quizás no constituidas como comunidad, que se encuentren habitando en el lugar. No es posible saberlo porque el titular, ha hecho omiso de la obligación impuesta por CONADI de incluir e identificar a dichas personas en propiedad.

Esta omisión y el hecho que se dicte un ICE sin que se encuentren todavía realizados los informes correspondientes es una ilegalidad en sí misma, pues convierte al ICE en un acto administrativo que no satisface los requisitos de validez que el artículo 9 bis le indica.

Pero es aún más grave, pues es de conocimiento tanto del titular, como del SEA y CONADI, que efectivamente hay una comunidad indígena emplazada en el territorio en el que se pretende emplazar la central hidroeléctrica.

Por lo tanto, en caso de aprobarse el proyecto en cuestión, este adolecería de un vicio de legalidad fundamental e insalvable, el cual ha intentado ser soslayado mediante la falta de caracterización de las personas indígenas que habitan el territorio que será objeto de los impactos ambientales.

7) Que, el ICE no considera pronunciamientos realizados por CONAF.

El proyecto Central de Pasada Mediterráneo contempla como ruta de acceso al proyecto una vía denominada "camino privado", de propiedad de un tercero, la que según señala el titular, actualmente se encuentra en construcción.

El proyecto en cuestión, este adolecería de un vicio de legalidad fundamental e insalvable, el cual ha intentado ser soslayado mediante la falta de caracterización de las personas indígenas que habitan el territorio que será objeto de los impactos ambientales.

Para efectuar una adecuada evaluación del proyecto de Central Mediterráneo, la necesidad de incorporar el camino de acceso que se identifica como "camino privado", que conectaría el proyecto con la Ruta V-721, recordando nuevamente lo señalado en el Art. 11 bis de la ley N° 19.300, relativo al no fraccionamiento de proyectos.

Lo anterior por cuanto el Titular ha señalado en el Estudio de nombre reservado y en la Adenda N° 1, que utilizará un camino privado, el cual no ha sido descrito ni correctamente localizado, para conectarse desde el Puente Cheyre hasta las obras de la Central Hidroeléctrica.

La información no ha sido entregada de manera clara ni satisfactoria para los requerimientos propios de un Estudio de nombre reservado, adoleciendo de antecedentes esenciales para la evaluación ambiental, no obstante el requerimiento formulado por CONAF en el Oficio N° 04/2012, que contiene el pronunciamiento respecto del Estudio del Proyecto".

En la Adenda 2, el titular incorpora mayores antecedentes, señalando 'que el camino pertenece a la sociedad Inversiones y Rentas Los Andes y que por esa razón, no corresponde incorporarlo al proyecto, para lo cual acompaña además antecedentes cartográficos respecto del llamado "domicilio reservado de la Adenda.

El titular, en síntesis declara que el camino privado no forma parte del proyecto por ser de "propiedad de un tercero".

No obstante lo anterior, CONAF en su oficio ORD N° 20-EA/ 2014 del 30 de Enero de 2014, en el que manifiesta su conformidad a la Adenda 3, condiciona su pronunciamiento respecto de varias materias de su competencia. Respecto al "camino privado" señala: que el titular no incorporó como parte del proyecto en evaluación, el denominado "camino privado", materia en la cual CONAF manifestó su parecer, en pronunciamientos previos, en el sentido que debía formar parte del mismo (lo subrayado es nuestro)".

En su último pronunciamiento CONAF, a pesar de los antecedentes entregados por el titular, mantiene su observación en cuanto a que estima que la ruta de acceso denominado "camino privado" debe incluirse dentro del Estudio de nombre reservado, aun cuando algunos segmentos de dicha ruta se encuentren dentro de los Planes de Manejo de Obras Civiles. Los antecedentes no fueron suficientes como para que CONAF se pronunciara conforme, por tanto la observación se mantiene.

8) Que, el ICE no considera pronunciamientos realizados por SERNATUR.

Así en su ORD. 063 de pronunciamiento conforme condiciona al proyecto a diversas medidas, que el titular debe acoger de forma adicional a las ya indicadas en el proceso de evaluación ambiental, así el organismo señala al término de su pronunciamiento:

Todas estas medidas de compensación se entenderán como adicionales a las ya propuestas por el titular, y considerando el impacto sobre el Lago Tagua Tagua y el sector comprendido entre el Lago nombre reservado y Las Hualas.

Sumado a lo anterior el servicio señala la existencia de aspectos relevantes mas no considerados durante la evaluación:

Es importante mencionar el acelerado desarrollo de proyectos mobiliarios en la cuenca del Rio Puelo, elemento que no ha sido considerado dentro de la variable turística donde dichas inversiones generan desarrollo, crecimiento económico y oportunidades de trabajo.

Es necesario considerar que ni las condiciones, ni el nuevo elemento integrado por el SERNATUR a la evaluación del componente turística está presente en el ICE.

9) Que, en cuanto a la evaluación técnica de observaciones ciudadanas, en el artículo 9 bis de la ley 18.300 se dispone que el ICE debe contener “la evaluación técnica de las observaciones planteadas por la comunidad y los interesados”.

Por tanto para que el Informe Consolidado de Evaluación cumple el requisito legal ya indicado del artículo 9 bis, se deberán considerar las observaciones ciudadanas y los estándares ya enunciadas deberán ser indicadores al momento de determinar la suficiencia de la respuesta otorgada por la autoridad ambiental.

En el ICE del proyecto "Central de Pasada Mediterráneo" se pueden evidenciar diversas evaluaciones técnicas de observaciones que abiertamente eluden la contestación de la consulta realizada, y denotan a la vez una no consideración del antecedentes incorporado a la evaluación ambiental.

Se observó por nombre reservado y nombre reservado, que como miembros de la comunidad indígena nombre reservado, no fueron considerados ni consultados por ser afectados de diversas maneras.

El titular respondió que se presentan antecedentes respecto de los grupos humanos indígenas pertenecientes a la comunidad indígena nombre reservado; con respecto a las comunidades indígenas, la ampliación del informe antropológico ha recogido todos los aspectos socioculturales de los pueblos indígenas de la zona, considerando, al igual que el primer informe, la apreciación de personas de ascendencia indígena. Ambos estudios antropológicos realizados abarcaron un total de 148 personas, correspondiente al 88,09% del total de personas de pueblos originarios según la información entregada por el Departamento Social de la ilustre Municipalidad de Cochamó, que indica que el total son 168 personas.

La observación transcrita es clara en su contenido, este es, aclarar las razones de no haberse consultado por el titular a la comunidad nombre reservado durante el proceso de evaluación; el cuestionamiento no es recogido en la respuesta de la autoridad ambiental ni en el estudio antropológico se evalúa a la comunidad en cuestión. De esta manera la evaluación dista de cumplir con los criterios de autosuficiencia y claridad, no dando respuesta a la solicitud presentada.

10) Que, en cuanto a los derechos conculcados señala el recurrente que en términos generales hay una vulneración de derechos fundamentales en cuanto la dictación de un ICE que no contempla los requisitos que la ley le establece importa no cumplir con los fines para los cuales ese ICE está creado, que son los fines del procedimiento de evaluación ambiental.

Al incumplir el SEA con el mandato de la ley 19.300 pone en riesgo la legitimidad de todo el sistema en el caso puntual y por lo tanto los derechos que el procedimiento resguarda se ven tensionados y en el caso de los que se explicarán, derechamente vulnerados.

El procedimiento administrativo de evaluación ambiental, como cualquier otro procedimiento, sea administrativo o judicial, tiene por fin asegurar a las partes involucradas la debida protección de sus derechos. En el caso del procedimiento de evaluación ambiental esto es especialmente patente por cuanto los principios que inspiran la ley 19.300 precisamente apuntan en ese sentido. En especial en principio participativo el cual se encuentra en el mensaje de la ley de bases generales del medio ambiente donde se señala "(este principio) es de vital importancia en el tema ambiental, puesto que para lograr, una adecuada protección del medio ambiente se requiere de la concurrencia de todos los afectados en la problemática".

Por lo demás, lo anterior es especialmente importante en el procedimiento de evaluación ambiental por cuanto los proyectos sometidos a esta evaluación tienen una presunción de causar nombre reservado, como lo señala el artículo 10 de la ley 19.300.

Cumplida esa presunción y con la obligación de ingresar al SETA, es posible que además sea identificable en el proyecto alguna característica que haga necesario que se realice un Estudio de nombre reservado en lugar de una Declaración.

Esas características, contenidas en el artículo 11 de la ley 19.300, tratan de manera unívoca sobre vulneraciones a derechos de terceros, las cuales en el procedimiento deberán ser evaluadas en su pertinencia y en su caso, mitigadas, compensadas o reparadas.

Los vicios en el procedimiento importan que esas características no sean adecuadamente evaluadas y por lo tanto que haya afectación de derechos de terceros que al no haber pasado por el cedazo de la evaluación, sean ilegítimas.

En este caso, al no haber pronunciamientos fundados de los organismos participantes en el ICE, ni una evaluación técnica de las observaciones ciudadanas, difícilmente la decisión que tome la Comisión de Evaluación Ambiental podría legitimar los impactos del proyecto, por cuanto algunos impactos no se encuentran debidamente abordados.

11) Que, en lo que se refiere a la igualdad ante la ley, por una parte la aprobación de un proyecto contra la ley significa otorgar un privilegio indebido al órgano del Estado y al titular del proyecto, por cuanto se les permite actuar fuera de los márgenes normativos, en perjuicio de aquellos casos en los cuales se exigió el cumplimiento de la normativa.

Así las cosas, la ilegalidad del ICE, el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 9 bis de la ley 19.300, es por sí un rompimiento de la garantía de igualdad ante la ley.

Y en específico se da esto en relación con los recurrentes, quienes siendo directamente afectados por el proyecto y habiendo participado de los procedimientos de participación ciudadana reglados con la intención de que la autoridad ambiental considerara los antecedentes puestos a su disposición y con esto cumpliera con todas las normas regulan la dictación del ICE, lo cual finalmente no aconteció tras la dictación de un Informe que ilegal que no considera un análisis técnico de sus observaciones. Lo anterior constituye una vulneración clara y patente de este derecho fundamental.

La ilegalidad incurrida en por el ICE trasunta además en la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos de las comunidades indígenas, como es actuar en igualdad ante la ley, al momento de ser considerados dentro de la evaluación ambiental del proyecto en razón de la calidad especial que le otorga la misma ley les otorga a los pueblos originarios. Lo anterior convierte al acto administrativo en un acto carente de fundamentación.

12) Que, en cuanto al derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, la parte recurrente dice que se concreta en la realidad normativa que hace efectivo y exigible el disfrute de este derecho. Cuando se transgrede la normativa sobre Evaluación Ambiental, se trasgrede de manera simultánea el derecho de referencia.

En el derecho ambiental chileno los particulares pueden realizar cualquier proyecto que la ley les permita, y ellos, en los casos señalados en la ley 19.300, requerirán de las evaluaciones respectivas, sin las cuales no pueden ejecutar su proyecto.

Esa prohibición legal de funcionamiento sin los permisos ambientales respectivos, es otra (y quizás la mayor) concretización del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, cuestión que por lo demás se encuentra expresamente reconocida en el artículo número 10 de la Ley 19.300:

Artículo 10.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia.

Son los órganos técnicos, dentro del margen de su competencia, los encargados de asegurarse que eso suceda.

El Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de los Lagos, cuya finalidad fundamental es la de asegurar que los proyectos que se ingresen al SEIA cumplan con las normas de la Ley 19.300, su reglamento y otras normas de relevancia ambiental aplicables, y que por tanto tiene el mandato legal de hacerlas cumplir, en cuanto los proyectos que evalúa deben ser respetuosos de las garantías fundamentales de las personas a las cuales afectarán, y en especial respetuosos de su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, incumple su obligación de actuar conforme a derecho, al dictar un ICE que no cumple con las normas y requisitos y que por lo tanto impide que se pueda efectuar una aprobación o rechazo informado y pertinente.

Esa falla del Servicio de Evaluación Ambiental, es en sí ya una grave afectación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, pues este derecho tiene un correlato natural que viene dado por la obligación del Estado de arbitrar las medidas necesarias para que ese derecho no se vea afectado.

13) Que, la parte recurrente, en seguida, hace alusión al “principio preventivo”.

Señala que el inciso cuarto del artículo 1 de la Constitución Política impone al estado el deber de brindar protección a la población en relación con lo dispuesto en el artículo 8 del artículo 19, en tanto que en el artículo 19, n. 8 se asegura a todas las personas el deber del estado de velar porque el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza; este principio informa la ley 19.300; por los antecedentes proporcionados es posible indicar un claro incumplimiento al principio, máxime cuando servicios a pesar de declararse infundadamente conformes, indican la necesidad de medidas no evaluadas como también la inclusión de nuevos estudios.

14) Que, informando a fs. 75, el Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Los Lagos, solicitó el rechazo del recurso en todas sus partes, con costas;

Señala que el ICE del IEA Central de Pasada Mediterráneo, es un acto intermedio de carácter preparatorio, que no tiene la aptitud de privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que pretende cautelar; y ha sido emitido de acuerdo a las normas legales y reglamentarias.

En el ICE fueron consideradas las alegaciones de CONADI, CONAF y SERNATUR y forman parte del informe que se impugna.

El recurso de protección no es idóneo para impugnar la evaluación técnica de una observación ciudadana formulada durante la participación ciudadana de un EIA.

Es improcedente el trámite de la consulta dispuesta en el Convenio 169 de la OIT, pues el ICE no afecta domicilio reservado a) del convenio.

La RCA 128, de 6 de marzo de 2014, que califica ambientalmente favorable el EIA Central Pasada Mediterráneo, contiene todos los elementos, documentos, facultades legales y reglamentos que se tuvieron a la vista para resolver, así como las consideraciones técnicas.

15) Que, el ICE constituye un acto administrativo de carácter intermedio, de carácter no agraviante. Así, el inciso segundo del artículo 15 de la ley 19.880 que dispone que “los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. Los actos intermedios, preparatorios o de trámite entonces, por su naturaleza y efectos prácticos, y salvo que pongan término al procedimiento o generen indefensión, no admiten impugnación”; en cuanto a indefensión, ella se rechaza pues el tenor literal del artículo 9 bis es muy claro al respecto, al señalar que: la comisión a la cual se refiere el artículo 86 o el Director Ejecutivo, en su caso, deberán aprobar o rechazar un proyecto o actividad sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental sólo en virtud del Informe Consolidado de la Evaluación en lo que dice relación con los aspectos normados en la legislación ambiental vigente.

16) Que, en cuanto a las observaciones de CONADI si se pronunció el ICE, así en el ord. 056 de 25 de Enero de 2012, pronunciándose sobre el Estudio de nombre reservado, CONADI efectúa observaciones al EIA y solicita antecedentes respecto de familias indígenas que viven cercanas al área de emplazamiento del proyecto y se las sitúe en un mapa georreferenciado que deberá presentar el Titular. Además alude a la comunidad indígena nombre reservado, respecto de la que solicita se la incluya en el mapa en cuestión. En lo relativo a la posible generación sobre población protegida de los efectos ambientales a que alude el artículo 11 letras c), d) y f) de la Ley N° 19.300, indica que se pronunciará una vez cumplidas las solicitudes antes señaladas. Se señala que las personas indígenas más cercanas al proyecto encuentran a 600 metros del tendido de la línea, en la orilla izquierda de la desembocadura del lago Tagua Tagua (la línea de transmisión se encuentra en la ribera derecha de la citada desembocadura), y a 1,8 km del tendido de la línea, en la orilla izquierda del lago Tagua-Tagua (la línea se encuentra en la orilla derecha del lago). Por lo tanto ambas personas esta fuera del área de influencia del proyecto. Por su parte la Comunidad de nombre reservado, única comunidad indígena registrada en la comuna de Cochamó, se encuentra a 32,9 km del lugar más próximo del trazado de la línea de alta tensión, fuera del área de influencia del proyecto.

En el Ord. N°541/12 de 19 de octubre de 2012, CONADI se pronuncia conforme con los antecedentes- agregados en Adenda N° 1 del EIA manifestando que no presenta más observaciones.

Pero el Servicio de Evaluación Ambiental, con el fin de obtener antecedentes adicionales, y aun cuando CONADI se manifestó sin observaciones, solicita al Titular, a través del ICSARA N029, el desarrollo del análisis de la susceptibilidad de afectación sobre población protegidas, en consideración a la localización de las personas indígenas identificadas en el estudio.

Sobre el estudio se precisa que, se realizaron entrevistas a 23 familias, que bajo el supuesto de 4 personas por familia como promedio, implica que del total de 168 personas de ascendencia indígena registradas en la Municipalidad de Cochamó (registro Ficha de Protección Social, Municipalidad de Cochamó), que corresponden a 42 familias, se logró entrevistar a un 54,7% del universo total de familias de pueblos originarios de la comuna. El estudio precisa que no fue posible establecer diálogo con representantes de la Comunidad Indígena nombre reservado, que emplaza a 32,9 km del lugar más próximo del trazado de la línea de alta tensión, fuera del área de influencia del proyecto por lo que no pudieron ser consideradas en la muestra. En el estudio citado se concluye entre otras consideraciones y en cuanto a la descripción de los potenciales efectos del proyecto sobre sus actividades, la mayoría no identifica efectos directos que afecten su modo ni calidad de vida. Sin embargo, un número importante de los entrevistados identifica afectaciones al medio ambiente, que muchas veces reconocen como "parte del progreso". Respecto a los sitios de significación cultural, ninguna de las personas entrevistadas declara conocer ni saber acerca de su existencia.

En el Ord. N°371/13 del 12 de Agosto de 2013, CONADI Región de Los Lagos pronunciándose los Estudios Antropológicos solicitados por el Servicio de Evaluación y que el Titular incorpora en el Adenda N°2, formula observaciones señalando, por una parte, que se producirían impactos en los hábitos y costumbres de las personas indígenas que viven alrededor del proyecto, los que se manifestarían en la actividad turística y subsistencia local (actividades de pesca en los puntos de construcción de la central) Solicita una ampliación del estudio Antropológico y además presentar antecedentes de la comunidad indígena nombre reservado, en relación a una propiedad de 200 hectáreas aproximadamente que poseería, y relacionarlo con la infraestructura asociada al proyecto.

En respuesta a lo solicitado, en el Adenda N°3 el Titular amplía el estudio antropológico realizando con anterioridad, adicionando 14 entrevistas sólo en zonas rurales, buscando completar la muestra hasta lograr un porcentaje cercano al 90% de las familias de pueblos originarios de la comuna (Anexo 19 del Adenda N°3). En la ampliación del estudio antropológico se evalúan los impactos reales y eventuales que puedan derivarse de la afectación a los recursos naturales y elementos del medioambiente que puedan constituir atractivos turísticos; representados muy fundamentalmente por la línea de transmisión. Además, se recogen los aspectos socioculturales relacionados con la apropiación del entorno de los grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas y analiza la relación de dichos grupos humanos con el territorio en que habitan y desarrollan sus actividades culturales, sociales y económicas. Se incluye en esta muestra una familia perteneciente a la Comunidad nombre reservado, cuyos dirigentes se han negado en forma sistemática a ser consultados, razón por la cual en esta ocasión no fueron consultados, por respeto a su decisión. Tal muestra, en términos estadísticos, representa los siguientes parámetros: Error máximo aceptable: 3%, Nivel de confianza estadística: 96%, Varianza: 50%. Los dos estudios antropológicos realizados, es decir, entre octubre y noviembre de 2012 (23 familias) y el de noviembre de 2013 (14 familias); fueron efectuados con un criterio muestral y no censal. Sin embargo, la muestra ha sido porcentualmente muy importante: se abarcaron en total 37 familias entrevistadas que, a un promedio de 4 personas por hogar, totalizan 148 personas, que representan el 88.09% del total de personas de pueblos originarios de la comuna, que según la información de la Ficha de Protección Social, entregada por el Depto. Social de la I. Municipalidad de Cochamó es de 168 personas.

Ninguna de las principales conclusiones del estudio complementario dio pie para sostener una susceptibilidad de afectación directa a la población protegida, por lo que ni CONADI, ni el Servicio de Evaluación Ambiental determinara solicitar nuevas aclaraciones.

17) Que, sin embargo, CONADI por el ord. 055, de 30 de enero de 2014, se pronuncia conforme con los antecedentes proporcionados en el Adenda 3, y sin efectuar observaciones, paradojalmente, condiciona que el titular identifique a posibles personas o familias indígenas dueños de viviendas y/o apiarios que se encuentren afectados en el área de influencia de la línea eléctrica (LAT) del proyecto, debiendo acordar las medidas de mitigación, reparación o compensaciones en los casos que proceda.

La condición señalada por CONADI en el ORD. N° 055/2014, es contradictoria y técnicamente improcedente además de no encontrarse debidamente fundada. Lo anterior, por cuanto durante todo el procedimiento de evaluación ambiental se solicitó la información tendiente a dilucidar la existencia y cercanía a las obras del proyecto de personas y familias indígenas, acompañando el Titular información cartográfica e informes antropológicos suficientes para determinar tal situación. Por otra parte, los estudios antropológicos permitieron caracterizar las personas y grupos humanos indígenas, y analizar la susceptibilidad de afectación de ellas con ocasión de ejecución del proyecto, descartándose tal situación. La actividad apícola en el área de influencia del proyecto fue también ampliamente tratada en Adendas, en consecuencia, no resulta ajustado a norma que luego de manifestarse conforme con los últimos antecedentes, que ratifican la no afectación a población protegida, el organismo encargado de los asuntos indígenas, condicione su pronunciamiento a identificar posibles personas o familias indígenas que se encuentren afectados.

Finalmente, mediante ORD. N° 122/14 de 26 de febrero de 2014, pronunciándose sobre el Informe Consolidado (ICE) de la Evaluación de nombre reservado, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena se pronuncia indicando que no tiene observaciones que efectuar.

18) Que, en cuanto a las observaciones de CONAF, por caminos de acceso del proyecto, que señaló “que incluye solamente 7,34 km de caminos de acceso a la Central, que ocuparían un área de 7,5 há de terreno. Se señala que para acceder a la Central "se contempla el uso de un camino privado de propiedad de un tercero, que está en proceso de construcción..." “El camino principal de acceso hacia la Central no existe en la actualidad”.- La exclusión de evaluación del camino de acceso principal como parte del proyecto, constituiría a juicio de CONAF, una forma de fraccionamiento o restricción indebida de la extensión del proyecto, lo cual está expresamente prohibido en el Art.11, bis de la Ley N°19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente.

El titular de la obra respondió que el camino privado que va desde Puente Cheyre hasta el km 20,044 no forma parte del proyecto en evaluación, es construido por la empresa Inversiones y Rentas Los Andes (IRLA) la que es propietaria de las servidumbres de paso necesarias para su construcción, posee los permisos ante la Dirección de Fronteras y Límites y los planes de manejo debidamente autorizados por CONAF.

En lo que respecta a la evaluación ambiental del proyecto respecto del que se han solicitado pronunciamientos a CONAF, este señala su conformidad, destacando que ese servicio es de opinión que el referido camino privado debe formar parte del proyecto. Sobre ese último punto esta parte recurrida hace presente a SSa. Iltma. que CONAF carece de la competencia legal habilitante para efectuar dicha definición, la que siempre ha recaído en el organismo que administra el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, tal como expresamente lo indica el texto del Artículo 26 del D.S. N° 40 del Ministerio el Medio Ambiente, de 30 de octubre de 2012, Nuevo Reglamento del SEIA13.

Cabe precisar que se trata de un camino externo al proyecto, cuya ejecución la llevarán a cabo los terceros propietarios del mismo para fines de conectividad distintos a servir como acceso a ciertas obras del proyecto "Central de Pasada Mediterráneo". En este punto se debe indicar, que si hipotéticamente dicho camino no se construyera en definitiva y el proyecto de autos requiriera de un acceso especial para sus fines, el Titular del mismo deberá consultar ante este Servicio, de acuerdo al artículo 26 antes citado, la pertinencia de someter o no dicho proyecto de camino al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

19) Que, en cuanto a observaciones de Sernatur, of. 063 de 30 de enero de 2014 se pronuncia conforme con los antecedentes, pero propone que en el caso de una calificación ambiental favorable se le impongan al titular unas condiciones que denomina compensaciones.- De la revisión del documento aludido, se aprecia que este contiene un pronunciamiento ambiental que es claro y comprensible en su alcance. Además de ello, para el caso de las condiciones que denomina compensaciones, SERNATUR fundamenta debidamente su requerimiento.

Respecto de las condiciones planteadas por SERNATUR, consta en el acto recurrido, en el capítulo "VII.- PLAN DE MEDIDAS DE MITIGACIÓN, REPARACIÓN Y/0 COMPENSACIÓN", que fueron estas fueron debidamente consideradas (página 106 del ICE).

A mayor abundamiento, estas fueron planteadas a la Comisión de Evaluación en sesión de 27 de febrero de 2014, con ocasión de la calificación ambiental del proyecto, siendo parte de la propuesta de calificación ambiental, por lo que han sido incluidas como medidas obligatorias para el Titular, en la respectiva Resolución de Calificación Ambiental.

20) Que, sobre observaciones ciudadanas el informe señala que en este contexto, la participación ciudadana en el marco de la Ley 19.300 tiene implicancias administrativas, técnicas y legales: administrativas, porque se relaciona con el plazo de 60 días para informar y consultar a la comunidad; técnicas, porque para cada proceso participativo los actores requieren: conocer el EIA, la legislación, institucionalidad y competencias, entre otros temas, y legales, porque la presentación de observaciones genera el derecho a recibir la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) y a reclamar mediante un Recurso de Reclamación.

El objetivo de la participación ciudadana es generar un proceso de información no vinculante que permita entregar observaciones, preocupaciones o peticiones, sea en los aspectos generales, condiciones o exigencias al proyecto en el marco del SEIA.

De lo antes expuesto se puede concluir que la interposición de una acción constitucional de protección de garantías constitucionales, impugnando la evaluación técnica que el Servicio efectúa respecto de una observación ciudadana incorporada al Informe Consolidado de la Evaluación, acto intermedio del procedimiento, no resulta procedente en derecho. La vía utilizada al efecto no cumple con los presupuestos de procedencia del recurso de protección atendida la naturaleza, fines y alcances jurídicos del proceso de participación ciudadana. Como ejemplo de ello se puede consignar que la hipotética ilegalidad de la referida evaluación técnica, que no infringe ningún aspecto normado referido a la materia, sino que se relaciona con el grado de convicción o suficiencia que pueda generar su contenido en el observante, no puede provocar amenaza inminente de afectación de una garantía constitucional.

Cabe precisar que es el artículo 29 inciso 4° de ley N° 19.300, el que regula la oportunidad y procedimiento establecidos para el caso, señalando: Cualquier persona, natural o jurídica, cuyas observaciones señaladas en los incisos anteriores no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación ambiental establecida en el artículo 24, podrá presentar recurso de reclamación de conformidad a lo señalado en el artículo 20, el que no suspenderá los efectos de la resolución.

21) Que, el informe del SEA continúa sobre la “consulta indígena y al respecto señala que sin fundamentar adecuadamente el reproche que formulan, y alterando antecedentes concretos contenidos en el expediente, como señalar que la Comunidad Indígena nombre reservado se emplaza , en el territorio en que se pretende emplazar el proyecto, cuando en realidad existen dentro de los antecedentes solicitados por la autoridad, suficientes datos, como entrevistas, mapas y otra información cartográfica que sitúan a la referida y única comunidad indígena registrada en la comuna de Cochamó, a 32,9 km de distancia del lugar más próximo del trazado de la línea de alta tensión, fuera del área de influencia directa del proyecto.

Durante el procedimiento de evaluación ambiental se solicitó suficiente información tendiente a dilucidar la existencia y cercanía a las obras del proyecto de personas y familias indígenas, acompañando el Titular información cartográfica e informes antropológicos suficientes para determinar tal situación. Por otra parte, los estudios antropológicos permitieron caracterizar las personas y grupos humanos indígenas, y analizar la susceptibilidad de afectación de ellas con ocasión de ejecución del proyecto, descartándose tal situación, como ha quedado referido en el acto recurrido.

La improcedencia del referido proceso de consulta indígena es tal por cuanto el artículo 6 Nº 1 letra a) del Convenio 169 -norma autoejecutable según lo sostenido por el Tribunal Constitucional, en causa Rol Nº 309/2000- señala que los gobiernos, al aplicar sus disposiciones, deberán "...consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente." Como se ha dicho, los principios que informan el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental son perfectamente conciliables con el Convenio 169, en el entendido que tanto el artículo 6 N2 1 letra a) como el artículo 7 Nº 1, operan siempre bajo la lógica que tanto el derecho a consulta y como el derecho a participación se hacen exigibles para el Estado, en el evento que la medida legislativa o administrativa, produzca afectación en las comunidades indígenas. En efecto, el artículo 6 Nº 1 letra a) se refiere a ello al utilizar la voz "...susceptibles de afectarles directamente.". Por su parte, el artículo 7 Nº 1 del citado convenio -en su parte programática, según lo sostenido por el Tribunal Constitucional, en causa Rol N2 309/2000-, señala que los "...pueblos interesados deberán tener el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atarle al proceso de desarrollo, en la medida que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera...".

En el caso hipotético de considerar que el ICE constituye una medida susceptible de afectar directamente a pueblos indígenas, esa afectación debe traducirse en el SEIA en la significancia de los impactos que señala el artículo 11 de la ley 19.300, los que en el caso del proyecto "Central de Pasada Mediterráneo" no se presentan respecto de población protegida por leyes especiales.

Lo indicado en el párrafo anterior — ausencia de significancia de los impactos del artículo 11 en el SEIA- y que como se señaló al comienzo del presente informe, se deriva de la existencia de antecedentes que se encuentran contenidos en el acto recurrido, junto a los pronunciamientos respectivos del Capítulo XIII del ICE, y de los cuales citamos algunos a modo ejemplar: "Línea Base" (Medio Humano) pág. 84, que incluye referencia a los anexos correspondientes; Pág. 420 Evaluación Técnica a la observación ciudadana N° 30; Pág. 421, Evaluación Técnica a la observación ciudadana N° 31, con referencia a anexos a Adenda 3, Plano N°019-001-001-113-001 que ilustra la ubicación de las viviendas identificadas en torno a las obras e instalaciones de la central y la línea eléctrica del Proyecto; y, en Anexo 19 de Adenda N° 3 se adjunta el informe "Ampliación del Estudio Antropológico Comunidades Indígenas, Noviembre 2013, solicitado por CONADI en ORD. N° 371 de 12 de Agosto de 2013.

La pretensión de los recurrentes relativa a la supuesta aplicabilidad del Convenio 169 de la OIT en la evaluación, es improcedente atendido que el acto recurrido por supuesta vulneración de lo dispuesto por el artículo 9 bis, si contiene, refiere y considera información contenida en informes, Adendas, entrevistas, visitas a terreno, planos y un cúmulo de antecedentes que confirman la inexistencia de la susceptibilidad de afectación directa a población protegida por leyes especiales que constituye el presupuesto indispensable para ello, por lo que no presenta ilegalidad ni arbitrariedad alguna en este aspecto.

22) Que, sobre el recurso interpuesto señala el recurso que “si no existe una garantía agraviada no puede darse lugar al recurso deducido aunque, hipotéticamente, el acto impugnado pudiere tacharse de ilegal o arbitrario. Dicho de otro modo, la sola ilegalidad o arbitrariedad de la decisión de la recurrida -cuestión que en el caso desde ya negamos y planteamos para el solo efecto del análisis- no trae aparejada por sí sola la afectación a una garantía constitucional protegida, en tanto no se demuestre relación de causalidad entre el acto que se estima ilegal o arbitrario y el agravio a la garantía constitucional. El recurrente, no señala claramente y de modo concreto cómo es que el Informe (ICE) del Proyecto "Central de Pasada Mediterráneo", afecta las garantías constitucionales de igualdad ante la Ley y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

El procedimiento para adoptar el acuerdo que dio origen a la resolución recurrida, está fundado en las normas legales y reglamentarias atinentes a una Declaración de nombre reservado, y en los antecedentes y estudios tanto científicos como técnicos, que deben respaldar la decisión adoptada. Se trata entonces de una decisión discrecional de la autoridad, dada por el propio marco normativo, pero fundada en los antecedentes científicos y técnicos obtenidos durante el proceso.

La recurrente estima ilegal arbitraria el Informe Consolidado de la Evaluación, fundado en meras críticas sosteniendo que en dicha recomendación de aprobación o rechazo de un proyecto, "algunos impactos no se encuentran debidamente abordados", es decir se trata de meras aprehensiones, acerca de la posibilidad de una afectación, la que no es ni siquiera descrita y que tampoco se plantean como "inminentes, actuales y no tan solo eventuales".

23) Que, sobre la afectación de derechos constitucionales señala el informe Consolidado de la Evaluación de nombre reservado del proyecto "Central de Pasada Mediterráneo" acto impugnado en estos autos, no amenaza, ni afecta respecto de los recurrentes el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

La recurrente entiende que se violó el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, sin fundamentar ni describir particularmente esta eventual afectación, sino que caracterizándola genéricamente como que "algunos impactos no se encuentran debidamente abordados".

La Constitución Política vigente consagra como deber del Estado relacionado con la garantía constitucional, su obligación de velar porque el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. Dicho deber se consagra porque, de los antecedentes que proporciona la historia fidedigna de sus establecimiento, así como del propio tenor del artículo 19 número 8 de la Constitución, la garantía constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, es un "derecho" fundamental que solo asiste a las "personas". Tratándose, en definitiva, de un derecho público subjetivo de los otorgados a la especie humana.

Para vulnerar este derecho, es indispensable que se presuma o constate la existencia de contaminación. El recto sentido de la locución constitucional "libre de contaminación", tal como se señalará es de alcance moderado, imponiéndose para ello dentro de las conductas contaminantes la diferenciación entre aquellas compatibles con el bien jurídico asegurado por la CPR, de aquéllas que en cambio no lo son.

Sólo estas últimas resultan contrarias al derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, situación que ocurre cuando esas conductas exceden los límites que compatibilizan la salud y la vida humana, por una parte, con el despliegue de los emprendimientos económicos que la misma CPR reconoce, por otra.

La ley Nº 19.300 recogió con todo rigor los principios contenidos en el artículo 19 N° 8 de la CPR, y definió para todos los efectos legales ciertos conceptos básicos, con el objeto preciso de enmarcar la labor del intérprete.

Mientras no se aprueben las normas de calidad ambiental respectivas que determinen objetivamente los parámetros dentro de los cuales es admisible en el ambiente una sustancia o elemento, no corresponde hablar de contaminación, a menos que se acredite inequívocamente la presencia en el ambiente de un contaminante, en términos tales que constituya un riesgo cierto a la vida, a la salud de la población, a la conservación del ambiente o la preservación de la naturaleza, o bien que exista una situación de pública e indiscutida notoriedad de la presencia gravemente nociva en el ambiente de un contaminante;

De conformidad con señalado, no se vislumbra cómo el actuar de mi representado pueda conculcar el legítimo ejercicio del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, puesto que se actuó en ejercicio de una competencia expresa para la emisión de un Informe, acto preparatorio, que además no es el único antecedente a considerar para la adopción de la decisión final19, que da curso progresivo a la tramitación del proceso de evaluación ambiental, por lo que dicha actuación no tiene la aptitud para amenazar la garantía constitucional consagrada en el N° 8 del artículo 19 de la CPR, toda vez que como acto intermedio que no pone término al procedimiento ni genera indefensión, no puede generar efecto alguno en tal sentido.

24) Que, sobre “El ICE de nombre reservado del proyecto Central de Pasada Mediterráneo “en cuanto no amenaza ni afecta la garantía de igualdad ante la ley de los recurrentes”.

De la línea argumentativa de los recurrentes, puede concluirse que éstos estiman amagada la garantía constitucional relativa a la igualdad ante la ley, desde el momento que el procedimiento de evaluación en que se inserta el Informe recurrido no habría cumplido con la obligación de incluir y considerar los antecedentes puestos a su disposición por los recurrentes - en tanto partícipes del proceso de participación ciudadana — y así cumplir con las normas que regulan la dictación del ICE, "lo cual finalmente no aconteció", y agregan "lo que constituye una vulneración clara y patente de este derecho fundamental".

De los recurrentes, individualizados al principio y domiciliados en las ciudades de Puerto Varas en el caso de Corporación Puelo Patagonia y en Santiago, en el caso de doña nombre reservado y don nombre reservado, quienes recurren por si, y por don nombre reservado, don nombre reservado, don nombre reservado, doña nombre reservado y don nombre reservado, se puede indicar lo siguiente:

Don nombre reservado ha intervenido en el proceso de participación ciudadana y es autor de las Observaciones N° 108 y 121, comprendidas en el acto recurrido y evaluadas técnicamente. Doña nombre reservado intervino en el proceso de participación ciudadana y es autora de numerosas observaciones, Ej. N°1, N° 1, N° 37, N° 38, N° 39 etc. Todas comprendidas en el acto recurrido y evaluadas técnicamente. Corporación Puelo Patagonia figura representada por don nombre reservado, Ingeniero Civil, quién actuó como Presidente de dicha Corporación en la Observación N° 166, comprendida en el acto recurrido y evaluadas técnicamente.

Doña nombre reservado y don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado y que recurren por si, no consta que figuren como partícipes del proceso de participación ciudadana del EIA "Central de Pasada Mediterráneo.

Establecido entonces en los capítulos anteriores del presente informe que el acto recurrido, el ICE del proyecto "Central de Pasada Mediterráneo" ha sido dictado de conformidad a la Ley y el Reglamento, estimamos que la alegación consistente en que este Informe Consolidado afecta la garantía constitucional de igualdad ante la Ley, ha quedado descartada al comprobarse que la supuesta omisión de las observaciones ciudadanas formuladas por algunos de los recurrentes y su consiguiente evaluación técnica, si se encuentran comprendidas en el Informe Consolidado de la Evaluación.

Debe evaluarse la racionalidad y proporcionalidad del acto impugnado con su finalidad. El acto resultará ser arbitrariamente discriminatorio si no tiene finalidad alguna, si su finalidad está proscrita por el ordenamiento jurídico o si no es adecuado respecto a la finalidad perseguida. Ninguna de dichas situaciones concurre respecto del acto que se recurre en el presente caso.

De conformidad con señalado no se vislumbra cómo el actuar de mi representada pueda conculcar el legítimo ejercicio de alguno de los derechos invocados por la recurrente puesto que se actuó en ejercicio de una competencia expresa para dar curso al procedimiento administrativo, en cumplimiento de un deber administrativo, y menos se puede considerar que la dictación de un Informe Consolidado de la Evaluación cause o genere discriminación y/o contaminación, ni menos que se encuentre en situación riesgosa o real de vulnerarse.

25) Que, finalmente, se dictó la RCA 128, de 6 de marzo de 2014, que calificó ambientalmente favorable el EIA Central de Pasada Mediterráneo.

De conformidad a lo dispuesto por el artículo 34 del Reglamento del SEIA, D.S. 95/2001 Minsegpres, es decir una vez transcurrido el plazo para la visación del Informe Consolidado de la Evaluación ...(...) se deberá convocar a los integrantes de dicha Comisión a una sesión, a objeto de decidir sobre la calificación ambiental de dicho proyecto o actividad.

Por lo señalado, con fechk,27,51 febrero de 2014, en sesión de la Comisión de Evaluación de la Región de Los Lagos, previa exposición de los antecedentes pertinentes, según da cuenta el Acta de la sesión que se acompaña en otrosí, los integrantes de la Comisión establecida en el artículo 86 de la Ley, calificaron favorablemente el EIA del proyecto.

Finalmente cabe señalar que Resolución de calificación Ambiental, cumple con los requisitos establecidos a su respecto en cuanto a su contenido y su debida fundamentación por los artículos 36 del DS 95/2001 Minsegpres y artículo 41 de la Ley N° 19.880.

26) Que, por su parte, Mediterráneo S.A., en una presentación que rola a fs. 137 y siguientes, hace un téngase presente sobre el recurso y la Central de Pasada Mediterráneo.

Y, al efecto señala antecedentes del proyecto y del recurso de aprovechamiento de aguas diciendo a fs. 139, que el Proyecto corresponde a la construcción y operación de una central hidroeléctrica de pasada de 210 MW de capacidad instalada que se ubicará en el sector de la confluencia del río Torrentoso con el río Manso, sector denominado La Junta, en el extremo nororiental de la Provincia de Llanquihue, Región de Los Lagos.

Al ser una central de pasada, el Provecto no considera ningún tipo de embalses ni represas.

Además, sus obras se caracterizan por desarrollarse en gran medida de forma subterránea, lo que se traduce en que la intervención superficial del terreno será mínima.

Por otra parte, el Proyecto también considera la construcción de una línea de transmisión de energía eléctrica, que se desarrollará desde la subestación Alto Reloncaví y cuyo trazado le permitirá conectarse al Sistema Interconectado Central (SIC) en el sector donde está emplazada la actual central Canutillar.

Mediterráneo S.A. adquirió los derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos que se utilizarán en el Proyecto, en una subasta pública efectuada el año 2008 por la Dirección General de Aguas ("DGA"), conforme al artículo 142 del Código de Aguas.

El precio de adjudicación de los derechos de aprovechamiento, que Mediterráneo S.A. se obligó a pagar a pagar al Fisco de Chile, ascendió a la suma de 1.123.514,87 UF (aproximadamente USD RUT reservado.-). Este precio se pagó con 105.614,00 UF al contado y el saldo de 1.011.163,383 UF en 9 cuotas anuales de 112.351,487 UF más intereses de 8% anual.

A la fecha, Mediterráneo S.A. ha pagado al Fisco de Chile, a través de la Dirección General de Aguas, la ingente suma de 700.000 UF aproximadamente y está obligada a pagar, anualmente, a la DGA las cuotas restantes del precio de adjudicación.

El Proyecto es el único en Chile en que los derechos de aprovechamiento de agua -indispensables para cualquier proyecto de generación hídrica-, fueron adquiridos al Fisco de Chile a título oneroso, a diferencia de todos los demás, en que las aguas han sido adquiridas por los particulares interesados, mediante concesiones gratuitas y perennes otorgadas por resolución administrativa, sin que haya ingresado suma alguna al erario.

Finalmente, debe señalarse que el único uso, exclusivo y excluyente, de los derechos de aprovechamiento de aguas comprados por Mediterráneo S.A. al Fisco de Chile (a través de la DGA) es la generación de energía, mediante una central de pasada, que para su transmisión requiere de la correspondiente línea de alta tensión.

El proceso de evaluación ambiental del Proyecto se inició en diciembre de 2011 y luego de 26 meses de tramitación y múltiples solicitudes, requerimientos y participaciones tanto de las autoridades como de la comunidad, concluyó con la calificación favorable v aprobada por unanimidad, de la Comisión de Evaluación Ambiental, integrada por 10 miembros, entre los que se encuentran el Intendente Regional (quien preside), los Secretarios Regionales Ministeriales de Medio Ambiente, Salud, Economía, nombre reservado, Energía, Obras Públicas, Agricultura, Transportes y Telecomunicaciones; y el Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental.

Producto de lo anterior, con fecha 6 de marzo de 2014, se dictó la Resolución de Calificación Ambiental favorable del Proyecto, mediante Resolución Exenta N° 128 de la Comisión de Evaluación de la X Región de Los Lagos, que fue publicada en el sistema el 7 de marzo de 2014.

El proceso de evaluación ambiental se llevó en conformidad a la normativa legal y reglamentaria que lo regula y ello consta en las miles de páginas que conforman su expediente y en las casi 400 páginas de la Resolución de Calificación Ambiental, que obran en poder de esa Corte y en las que se da cuenta, entre otros elementos, de todas las actuaciones realizadas, incluyendo los pronunciamientos de decenas de servicios y de la enorme cantidad de información, estudios y antecedentes aportados por el titular.

La Resolución de Calificación Ambiental favorable del Proyecto se dictó el día 174, de un máximo legal de 180 días.

Ello es de gran relevancia, porque —conforme a lo dispuesto en el artículo 19 bis de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente- de no haber mediado la calificación ambiental dentro del plazo máximo antes indicado y cumplidos los trámites del artículo 64 de la Ley N° 19.880 (sobre Bases de Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado), el Estudio de nombre reservado del Proyecto presentado por el titular (con sus aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones), se habría entendido aprobado.

Así, conforme al expediente del proceso de evaluación, la calificación ambiental del Proyecto se produjo el día 169 (27 de febrero de 2014), la emisión de la Resolución de Calificación Ambiental fue el día 174 (6 de marzo de 2014), la publicación de esta última en el sistema se produjo el día 175 (7 de marzo de 2014) y el cierre del expediente, según sistema, fue el día 178 (12 de marzo de 2014).

27) Que, continúa Mediterráneo S.A., señalando que contrariamente a lo sostenido por los recurrentes, el ICE no es un acto terminal, sino un acto intermedio y de carácter preparatorio, que no tiene la aptitud de privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales supuestamente conculcados.

El hecho que el ICE es un acto intermedio y preparatorio fluye de la propia legislación ambiental, desde que es el trámite previo y necesario para que se lleve a efecto la calificación ambiental, favorable o no, de los proyectos sometidos al sistema de evaluación, siendo esta última (la calificación) el acto con el que culmina el proceso administrativo respectivo, a través de la dictación de la resolución de calificación ambiental ("RCA").

Ahora bien, en términos generales y conforme lo señala la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, en su artículo 15, inciso segundo, los actos intermedios solo son impugnables cuando impliquen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión.

Ni lo uno ni lo otro ocurre en este caso.

El ICE —además de no ser ilegal- no imposibilita continuar con el procedimiento de evaluación ambiental, sino por el contrario, pretende dar curso al mismo.

Tampoco puede señalarse que provoca indefensión, toda vez que:

(i) No es vinculante para la Comisión de Evaluación Ambiental ni constituye el acto terminal de su proceso de evaluación ambiental, sino un acto de trámite que debe realizarse en el marco del proceso y que finaliza administrativamente con la dictación de la RCA de la Comisión de Evaluación Ambiental competente, ya sea que esta apruebe o rechace el Proyecto.

(ii) Contrariamente a lo indicado por los recurrentes, no es el único antecedente que considera la Comisión de Evaluación Ambiental al momento de aprobar o rechazar un proyecto.

Ello, no solo porque el expediente del proceso es de público conocimiento, como dispone el artículo 48 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto 95 de 2001), sino por expresa disposición de este último que, en el inciso 3° del artículo 34, señala:

"La decisión que califica ambientalmente un proyecto o actividad considerará, entre otros antecedentes, el Informe Consolidado de la Evaluación y (...)" Por otra parte, el artículo 9 bis de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente (citado por los recurrentes en sustento del Recurso de Protección) es claro al señalar que la Comisión de Evaluación debe aprobar o rechazar un proyecto solo en virtud del ICE, en lo que dice relación con los aspectos normados de la legislación vigente.

Los aspectos normados deben entenderse como aquellas materias regladas en sus supuestos y resultados, de manera que exista una sola consecuencia jurídica (Así los define el nuevo Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental).

Y, por el contrario, no constituyen aspectos normados aquellos asuntos sujetos a la discrecionalidad técnica tanto del SEA como de la Comisión, como es el caso, de las supuestas deficiencias del ICE, esgrimidas por los recurrentes en el Recurso de Protección.

En consecuencia, el ICE —como acto intermedio cuya finalidad apunta a dictar el acto administrativo terminal que es resolver si un proyecto o actividad se ajusta a la normativa ambiental- no tiene la aptitud de privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales cautelados mediante esta clase de recursos.

28) Que, el ICE contiene los pronunciamientos de CONAF, CONADI y SERNATUR.

El artículo 9 bis de la Ley dispone que el ICE debe contener los pronunciamientos fundados de los organismos con competencia que participaron en la evaluación y, por su parte, el artículo 27 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, aplicable en la especie, solo obliga a hacer una referencia a los informes de los órganos de la administración del Estado que participen en la Evaluación.

En este caso, ambas disposiciones fueron cumplidas.

En efecto, en el numeral 2.- del capítulo XIII del ICE (páginas 125 y siguientes) están contenidos, haciéndose referencia a ellos, todos los informes de los órganos de la Administración del Estado que participaron en la evaluación de nombre reservado del Proyecto (tanto respecto del estudio de nombre reservado como respecto de las tres Adendas que se verificaron en el proceso de evaluación), entre los que se incluyen los pronunciamientos conforme de CONADI, CONAF y SERNATUR.

29) Que, sobre CONADI señala que fueron 5 sus pronunciamientos durante el proceso de evaluación ambiental del Proyecto, todos detallados en el informe del recurrido en estos autos.

El primero de estos pronunciamientos fue el Ord. 056, de enero de 2012, respecto del EIA del Proyecto. En él, la CONADI solicitó antecedentes respecto de familias indígenas que viven cercanas al área de emplazamiento de proyecto y que se las situara en un mapa georreferenciado. Asimismo, solicitó se incluya a la comunidad nombre reservado en este último.

Esta información fue proporcionada por el Titular en la Adenda 1 y, mediante Ord. 541 de octubre de 2012, la CONADI se manifestó conforme con los antecedentes entregados y sin observaciones.

Sin embargo, el SEA -en uso de sus atribuciones- requirió al Titular (en el !CASARA 2) el desarrollo del análisis de susceptibilidad de afectación sobre poblaciones protegidas, en consideración a la localización de las personas indígenas identificadas.

Luego, en la Adenda 2, Mediterráneo S.A. entregó el estudio antropológico de la población indígena, respecto de un 54,7% del total de familias de pueblos originarios de la comuna, estudio que —posteriormente- fue ampliado a un 88% de la población indígena, a solicitud de la CONADI en el Ord. 371 de agosto de 2013.

Asimismo, en la información requerida se hizo presente que la comunidad Cayún, única de la comuna de Cochamó, no solo se encuentra a 33 km del punto más cercano del Proyecto y, por tanto, fuera del área de influencia de este último, sino que además sus dirigentes se negaron a participar del proceso.

Así, resultará ilustrativo a SSI respecto del correcto proceder del SEA en este caso, el hecho que fue a solicitud de este último (y no de la CONADI), que Mediterráneo S.A. preparó y entregó el estudio antropológico en que —finalmente- se caracterizó a casi el 90% de la población indígena de toda la comuna (y no solo del área del Proyecto).

Finalmente, corresponde señalar que:

(a) El ICE no solo hace referencia a los Ord. (como ordena el Reglamento), sino que además contiene los pronunciamientos fundados de CONADI, a través del desarrollo que efectúa sobre el medio humano en el apartado relativo a la línea base del Proyecto, evaluaciones técnicas de observaciones ciudadanas, planos con ubicaciones de viviendas identificadas en torno a las instalaciones de la Central y de la LAT y la ampliación del estudio antropológico solicitado por CONADI en Ord. 371 de agosto de 2013.

(b) CONADI se pronunció conforme respecto de la evaluación del Proyecto, según consta en Ord. 55, de enero de 2014.

(c) Ahora bien, la condición de esa Corporación señalada en el oficio indicado precedentemente, consistente en que el titular deberá identificar a posibles personas o familias que se encuentren afectados en el área de influencia de la Línea de Alta Tensión, debiendo acordar las medidas de mitigación, reparación o compensaciones que procedan, es IMPROCEDENTE, CARENTE DE FUNDAMENTO, SIN BASE NI SUSTENTO ALGUNO, por cuanto —según consta en el expediente- durante el proceso de evaluación y a raíz de las solicitudes del SEA, Mediterráneo S.A. aportó antecedentes suficientes para descartar la existencia y afectación de la población indígena de la comuna de Cochamó.

Así, y dado que en el ICE solo se deben incluir opiniones fundadas y aquellas solicitudes de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones del EIA que correspondan al ámbito de sus respectivas competencias, no puede señalarse que el mencionado informe no cumple con la normativa ambiental, desde que la condición manifestada por CONADI en el referido Ord. carece —evidentemente- de todo fundamento, pues el Titular (i) no se encontraba obligado a censar la población indígena de toda la comuna de Cochamó; y (ii) a pesar de ello, cumplió cabalmente con la obligación de proporcionar la información y caracterización de la misma, al alcanzar un 88% de la población indígena de toda la comuna (148 personas).

Es más, varios de los recurrentes están incluidos y caracterizados en el estudio antropológico aportado por Mediterráneo S.A. durante el proceso de evaluación ambiental (familia nombre reservado). Ello consta en el registro de entrevista realizadas por nombre reservado, con fecha 19 de octubre de 2012, en el que la señora nombre reservado, entre otros, no solo reconoce haber recibido la información del Proyecto y haber proporcionado información social, sino que además solicita electricidad para el sector Punta Canelo de Tagua Tagua.

30) Que, respecto de CONAF señala que en sus pronunciamientos, que —por lo demás- están todos contenidos y referidos en el ICE, dicha Corporación solicita —entre otros muchos antecedentes- información respecto un camino privado en construcción, de propiedad de un tercero, que va desde el Puente Cheyre (Km 0) y que llegará hasta el km 30,5, porque sería una de las vías para llegar a la Central.

Las opiniones y/o pareceres de CONAF relativas al camino privado y supuesto fraccionamiento, además de no ser efectivos, no se encuentran dentro de sus facultades. Es más, CONAF carece de competencia legal que la habilite para realizar esa definición, la que siempre ha recaído, por mandato legal, en el SEA.

Debe tenerse presente que solo la Superintendencia de Medio Ambiente tiene competencia para determinar esta clase de infracciones. Al respecto el artículo 11 bis de la Ley N° 19.300 dispone, en su parte pertinente: "Será competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente determinar la infracción a esta obligación y requerir al proponente previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental, para ingresar adecuadamente al sistema".

31) Que, respecto a SERNATUR se dice que este servicio se pronunció conforme en su evaluación del Proyecto, pero condicionadamente, conforme se lee en Ord. 063 de 30 de enero de 2014.

Pues bien, las condiciones y medidas solicitadas adicionales por ese Servicio han sido incluidas en la RCA del Proyecto, que es el acto administrativo terminal que debe contenerlas.

Por lo demás, el referido Ord. de SERNATUR (y las medidas adicionales indicadas en él), no solo se encuentra incluido en el numeral 2.- del capítulo XIII del ICE, sino que se considera especialmente en el Capítulo VII del este último, relativo al Plan de Medidas de Mitigación, Reparación y/o Compensación (pág. 106), en el que se señala:

"Sin perjuicio de lo anterior, el Servicio Nacional de Turismo Región de los Lagos, en su oficio N° 063 del 30 de enero de 2014, plantea la necesidad de establecer medidas, de carácter compensatorio, adicionales a las expuestas por el Titular, las que individualiza en el oficio antes mencionado".

32) Que, respecto de las observaciones ciudadanas los recurrentes pretenden impugnar el ICE porque en él no se contendrían evaluaciones técnicas de observaciones ciudadanas; Mediterráneo S.A., niega tal aseveración diciendo no obstante que, conforme al Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, en el ICE solo debe incluirse una "una síntesis de las observaciones que hubieren formulado", porque es en la RCA en la que debe incluirse la ponderación de las observaciones2, en el capítulo XIV del mismo (páginas 128 y siguientes), relativo a la participación ciudadana, se incorporaron todas las actividades de participación (incluidas las actividades de participación indígena) y las más de 300 observaciones efectuadas (incluidas las realizadas por indígenas) con sus correspondientes evaluaciones técnicas, en las que se entregaron respuestas concretas a las dudas planteadas.

Ahora bien, respecto de los dos casos citados en el Recurso de Protección como ejemplos de la supuesta infracción, debe tener presente SSI que ambas observaciones fueron incluidas en el ICE y ambas cuentan con su evaluación técnica y respuesta (páginas 379 y 546 del ICE). Por lo demás, ninguna de ellas fue realizada por los recurrentes.

Finalmente, y como SSI sabe, el mecanismo de impugnación establecido en la Ley N° 19.300 para estos casos no son los recursos de protección, sino las reclamaciones a que se refiere el artículo 29 de ese cuerpo legal que, en su inciso final, dispone:

"Cualquier persona, natural o jurídica, cuyas observaciones señaladas en los incisos anteriores no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación ambiental establecida en el artículo 24, podrá presentar recurso de reclamación de conformidad a lo señalado en el artículo 20, el que no suspenderá los efectos de la resolución".

33) Que, sobre la consulta contemplada en el Convenio 169 OIT, Mediterráneo S.A., dice textualmente que “en el Recurso de Protección se indica, soslayadamente, que durante el proceso de evaluación del Proyecto, debió efectuarse una consulta indígena, conforme al Convenio 169 OIT, argumentando —erróneamente- que la Comunidad Cayún se encuentra en el territorio en el que se pretende emplazar el Proyecto”.

Ello, simple y sencillamente, no es efectivo. La referida comunidad se encuentra a 33 km del punto más cercano del Proyecto. Así consta en el expediente de evaluación.

Por lo anterior, es inviable sostener que existe una afectación directa de esa comunidad, como exigen las normas del referido Convenio para que este sea aplicable.

Tanto es así que los recurrentes no se han molestado siquiera en indicar cómo les afectaría el Proyecto.

34) Que, a este tribunal cabe observar después de todo lo expresado, que el recurso tiene consideraciones vagas, y que el informe sobre el ICE recurrido ha sido contundentemente detallado en las refutaciones a los argumentos de la parte recurrente, sin perjuicio de tenerse presente algunos de los aspectos que ha proporcionados Mediterráneo S.A., en una presentación que se ha sintetizado;

35) Que, del oficio ord. 122/14 de CONADI, a fs. 40, de 26 de febrero de 2014, se informa que revisado el informe consolidado de la evaluación del proyecto Central Pasada Mediterráneo, el órgano “no tiene observaciones que efectuar”; así mismo, CONAF a través del ord. 22-E/2014 de fecha 24 de febrero de 2014, a fs. 41; y en cuanto a SERNATUR, por of. 088, que rola a fs. 43, hace algunas consideraciones a las medidas de compensación propuestas por ord. 063 de 30 de enero de 2014 y medidas de mitigación a la alteración significativa del valor paisajístico de la zona de emplazamiento de la línea de transmisión, mediante planes de control, que han sido incluidos como medidas obligatorias para el titular en la RCA, como ya antes se dijo;

36) Que, el recurso de protección fue interpuesto el 25 de febrero de 2014 en contra del ICE del estudio de nombre reservado del proyecto “Central de Pasada Mediterráneo” de fecha 17 de febrero de 2014, sirviendo de antecedente a la calificación ambiental favorable del EIA del proyecto del 27 de febrero de 2014, dictándose la RCA el 6 de marzo de 2014, por resolución exenta 128, terminándose así el proceso de evaluación ambiental del proyecto, por lo que en pocos días desde la interposición del recurso, este perdió oportunidad, por lo que deberá ser rechazado.

37) Que, sin perjuicio de lo antes dicho, debe tenerse presente que el Informe Consolidado de Evaluación del estudio de nombre reservado (ICE) que se ha recurrido, tiene la naturaleza jurídica de acto intermedio o preparatorio y no de un acto decisorio o de término, pues por el ICE no se ha puesto fin al procedimiento ni ha generado indefensión a determinadas personas, y por tanto, no puede privar, perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales; el ICE no constituye un acto arbitrario o ilegal, constituye un informe que sirve de base para la posterior dictación de la RCA, sólo es una parte del proceso que debe seguirse para que la resolución de calificación ambiental se materialice; la impugnación al ICE en el caso presente se puede estimar como un recelo de los recurrentes de que pueda producir contaminación o daño de alguna otra especie.- Y, vistos, lo dispuesto en las leyes 19.300 y 19.885, artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado sobre Tramitación del recurso de protección de la Excma. Corte Suprema, se declara:

Que, se rechaza, con costas, el recurso de protección interpuesto a fs. 2 y siguientes, por la Corporación Puelo Patagonia, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, en contra del informe consolidado de la evaluación del estudio de nombre reservado (ICE) de fecha 17 de febrero de 2014, emitido por el Servicio de Evaluación Ambiental de la Décima Región de Los Lagos.

Regístrese y notifíquese.

Redacción del Ministro don Jorge Ebensperger Brito.

Rol Corte 125-2014.- Pronunciada por la Primera Sala, integrada por los Ministros doña Teresa Mora Torres y don Jorge Ebensperger Brito y el Abogado integrante don Mauricio Cárdenas García. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones.

Puerto Montt, once de junio de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución que precede.