nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LLANQUIHUE

nombre reservado, diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTO:

Ante esta Ilustrísima Corte de Apelaciones de nombre reservado, con fecha 25 de julio de 2018 y en folio N°1, comparecieron nombre reservado, Ex Secretario de Planificación Comunal de la Ilustre Municipalidad de Llanquihue, con domicilio en domicilio reservado y; nombre reservado, Ex Jefe nombre reservado y Finanzas del Departamento de Administración de Educación Municipal de la Ilustre Municipalidad de Llanquihue, con domicilio en domicilio reservado, nombre reservado. Recurrieron de protección contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, representada por el señor Contralor General de la República nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado; la CONTRALORÍA REGIONAL DE LOS LAGOS, representada por el señor Contralor Regional de Los Lagos nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, nombre reservado y; la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LLANQUIHUE, representada por el señor Alcalde Víctor Angulo Muñoz, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Sostuvieron la afectación ilegal y arbitraria de sus garantías consagradas en el artículo 19 Nº1, Nº3 inciso quinto y Nº24 de la Constitución Política de la República, ocasionada por la destitución del primero y el despido del segundo, a consecuencia de la reapertura y aprobación del sumario administrativo substanciado en su contra tras la auditoría efectuada en la Ilustre Municipalidad de Llanquihue desde el año 2013, por su intervención en la autorización de pagos con fondos públicos que no se ajustarían a la legalidad del gasto municipal; no obstante, haberse establecido una responsabilidad administrativa de menor entidad respecto del primer recurrente y haberse propuesto la absolución del segundo de aquéllos, en virtud de la resolución dictada por la Jefa de la Unidad Jurídica de la Contraloría Regional de Los Lagos el día 03 de marzo de 2015 y que aprobó la vista fiscal de la misma fecha.

Arguyeron la transgresión del artículo 37 de la resolución N°510 de 2013 de la Contraloría General de la República, en relación a la resolución exenta N°01851 dictada por el señor Contralor General el día 25 de abril de 2016 y que ordenó la reapertura de la indagatoria del sumario ya referido, atendida la inobservancia grave al principio de probidad administrativa subyacente a los hechos investigados atribuidos al primer recurrente y la inejecución de todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos respecto del segundo de aquéllos, además de la ponderación de su irreprochable conducta anterior. Lo anterior, debido a que no se habrían configurado los supuestos fácticos de aplicación de la norma precedentemente invocada, conllevando la ilegalidad y arbitrariedad del procedimiento ulteriormente substanciado y que culminó con la dictación de los decretos municipales exentos N°3271 y N°3273 de 03 de julio de 2018, por los que se concretó desproporcionadamente sus desvinculaciones.

Pidieron en definitiva que, acogiéndose con costas su acción, se ordene la adopción de todas las medidas necesarias para restablecer el imperio del Derecho, en especial, la aprobación de la vista fiscal de 03 de marzo de 2013; o bien y en subsidio, la imposición de la sanción proporcional correspondiente a los cargos formulados en dicha oportunidad, con pago de las prestaciones respectivas desde la fecha de separación de sus cargos hasta su reintegro.

Con fecha 27 de julio de 2018 y en folio N°4, se declaró admisible y por interpuesto el recurso de protección únicamente por la garantía del artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República.

Con fecha 13 de agosto de 2018 y en folio N°14, el SEÑOR CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA nombre reservado POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, ambos con domicilio en domicilio reservado, con domicilio en domicilio reservado, evacuó informe peticionando el rechazo del presente recurso de protección.

En primer lugar, alegó la extemporaneidad del ejercicio de la presente acción constitucional, pues impugnaría la resolución exenta N°01851 de 25 de abril de 2016, que ordenó la reapertura de la indagatoria del sumario subyacente, tal cual constaría de la simple lectura del escrito que contiene el recurso de protección materia de estos antecedentes.

En segundo lugar, planteó la improcedencia del recurso de protección negando la concurrencia de acción ilegal o arbitraria y lesiva de garantía constitucional alguna. Lo anterior, porque habría obrado razonablemente conforme a Derecho en el ejercicio de sus competencias privativas, sobre todo, en observancia irrestricta a los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República; 1, 6, 131 y siguientes de la Ley 10.336, y a la resolución N°510 de la Contraloría General de la República.

En efecto, sostuvo que el recurrente Ricardi hubo autorizado con fondos municipales el pago de su propia alimentación por $2.535.800.- pesos en ejercicio del cargo de Secretario de Planificación Comunal de la Ilustre Municipalidad de Llanquihue, en transgresión grave de su deber de abstención y probidad administrativa, cuya única sanción proporcionada consistiría en su destitución. En tanto, el recurrente nombre reservado emitió el decreto de pago de remuneración N°605 en ejercicio del cargo de Jefe de Administración y Finanzas del Departamento de Educación Municipal de la Ilustre Municipalidad de Llanquihue, pese a la irregular situación de nombre reservado (ex funcionario del mismo municipio), en incumplimiento grave de las obligaciones que le impuso el contrato que lo ligó con la antedicha Municipalidad.

Con fecha 29 de agosto de 2018 y en folio N°20, el abogado asesor jurídico nombre reservado por la recurrida ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LLANQUIHUE, evacuó informe peticionando el rechazo del presente recurso de protección. Por una parte, sostuvo el cumplimiento del artículo 133 bis de la Ley Orgánica Constitucional de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República en la dictación de los decretos municipales exentos N°3271 y N°3273 de 03 de julio de 2018, que concretaron las desvinculaciones de los recurrentes, atendido el resultado del sumario subyacente. Por otra, refirió que no se peticionó la reposición de tales decretos conforme al artículo 139 de la Ley 18.883 sobre Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales.

Con fecha 01 de octubre de 2018 y en folio N°23, se ordenó la complementación de los informes, respecto a si se hubo o no destinado recursos municipales para gastos de alimentación con anterioridad a las actividades estivales organizadas por la Ilustre Municipalidad de Llanquihue del año 2013.

Con fecha 05 de octubre de 2018 y en folio N°25, la Contraloría General de la República refirió la observación del decreto de pago N°211 de 2006, que se giró a nombre reservado respecto a premios de carros alegóricos del 16 de febrero de 2006, sin documentación de respaldo; tal cual, lo estableció el informe N°37 de 20 de junio de 2008 sobre Evaluación del Sistema de Control Interno y Auditoría de Transacciones al Macroproceso de Abastecimiento y Adquisición de Bienes y Servicios. Además, dio cuenta de las auditorías contables contenidas en el informe final N°12 de 30 de junio de 2011, sobre Auditoría de Transacciones en la Municipalidad de Llanquihue; informe final N°23 de 07 de agosto de 2012, sobre Investigación Especial y Examen de Cuentas sobre Fondos a Rendir por la Municipalidad de Llanquihue e informe final N°30 de 06 de junio de 2013, sobre Investigación Especial sobre Irregularidades en Licitaciones Públicas y Contrataciones Directas efectuadas por la Municipalidad de Llanquihue;

Con fecha 05 de diciembre de 2018 y en folio N°37, la Ilustre Municipalidad de Llanquihue, acompañó los antecedentes relativos a la destinación de recursos municipales para gastos de alimentación con anterioridad a las actividades estivales organizadas por la Ilustre Municipalidad de Llanquihue del año 2013, contenidos en disco compacto custodiado bajo el registro N°36-2018 de la Secretaría de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones.

Con fecha 06 de diciembre de 2018 y en folio N°39, se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para tales efectos, deben concurrir los siguientes requisitos que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y tutelables por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

SEGUNDO: Que, la acción cautelar deducida por la parte recurrente se fundamentó en la afectación ilegal y arbitraria de sus garantías del artículo 19 Nº1, Nº3 inciso quinto y Nº24 de la Constitución Política de la República, por la destitución y despido sufridos tras la reapertura y aprobación del sumario administrativo substanciado en su contra a causa de su intervención en la autorización de pagos con fondos públicos que no se ajustarían a la legalidad del gasto municipal; no obstante, haberse establecido la responsabilidad administrativa menor del primer recurrente y propuesto la absolución del segundo de aquéllos, mediante resolución de la Jefa de la Unidad Jurídica de la Contraloría Regional de Los Lagos de 03 de marzo de 2015, que aprobó la vista fiscal de la misma fecha. Por lo tanto, arguyeron la transgresión del artículo 37 de la resolución N°510 de 2013 de la Contraloría General de la República, por falta de configuración de sus presupuestos de aplicación, en relación a la resolución exenta N°01851 de 25 de abril de 2016, que ordenó la reapertura de la indagatoria del sumario, conllevando la ilegalidad y arbitrariedad del procedimiento ulterior que culminó con su desvinculación dispuesta por los decretos municipales exentos N°3271 y N°3273 de 03 de julio de 2018.

Al informar la recurrida Contraloría General de la República, primero, alegó la extemporaneidad de la acción constitucional, pues impugnaría la resolución exenta N°01851 de 25 de abril de 2016, que ordenó la reapertura de la indagatoria del sumario subyacente. Segundo, planteó la improcedencia del recurso de protección negando la concurrencia de acción ilegal o arbitraria y lesiva de garantía constitucional alguna, porque habría obrado en el ejercicio de sus competencias conforme a los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República; 1, 6, 131 y siguientes de la Ley 10.336, y a la resolución N°510 de la Contraloría General de la República. Lo anterior, atendida la transgresión grave de su deber de abstención y probidad administrativa que hubo debido observar el recurrente Ricardi y cuya única sanción consistiría en su destitución y; el incumplimiento grave de las obligaciones que le impuso el contrato que lo ligó al recurrente nombre reservado con la Ilustre Municipalidad de Llanquihue, en tanto, emitió el decreto de pago de remuneración N°605 como Jefe de Administración y Finanzas del Departamento de Educación Municipal la Municipalidad, pese a la irregular situación del ex funcionario nombre reservado.

Y, finalmente la recurrida Ilustre Municipalidad de Llanquihue, evacuando informe sostuvo el cumplimiento del artículo 133 bis de la Ley Orgánica Constitucional de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República en la dictación de los decretos municipales exentos N°3271 y N°3273 de 03 de julio de 2018, atendido el resultado del sumario subyacente y, que no se peticionó la reposición de tales decretos conforme al artículo 139 de la Ley 18.883 sobre Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales.

TERCERO: Que, en sustento de su recurso de protección, la parte recurrente acompañó los siguientes instrumentos: 1) copia íntegra del sumario administrativo subyacente; 2) certificado otorgado el 20 de julio de 2018 por la Encargada del Departamento de Administración y Finanzas de la Ilustre Municipalidad de Llanquihue respecto al ingreso y desempeño del recurrente Ricardi; 3) certificado otorgado el 20 de julio de 2018 por la Encargada del Departamento de Administración y Finanzas de la Ilustre Municipalidad de Llanquihue respecto a las funciones cumplidas por el recurrente Ricardi; 4) hoja de vida del recurrente Ricardi; 5) decreto municipal exento N°3271 de 03 de julio de 2018; 6) correo electrónico notificatorio de 27 de junio de 2018; 7) liquidación de remuneraciones del recurrente Ricardi; 8) certificado otorgado el 20 de julio de 2018 por el Jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de la Ilustre Municipalidad de Llanquihue respecto al ingreso y desempeño del recurrente nombre reservado; 9) certificado otorgado el 20 de julio de 2018 por el Jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de la Ilustre Municipalidad de Llanquihue respecto a las funciones cumplidas por el recurrente nombre reservado; 10) certificado otorgado el 20 de julio de 2018 por el Jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de la Ilustre Municipalidad de Llanquihue respecto a los ingresos del recurrente Ricardi; 11) correo electrónico notificatorio de 27 de junio de 2018; 12) decreto municipal exento N°3273 de 03 de julio de 2018.

En cambio, la recurrida Contraloría General de la República acompañó los siguientes instrumentos: 1) informe final N°44 de 2013 de la Contraloría Regional de Los Lagos; 2) resolución exenta N°285 de 2014 de la Contraloría Regional de Los Lagos, que ordena la instrucción de sumario; 3) vista fiscal y resolución aprobatoria de 03 de marzo de 2013; 4) resolución exenta N°1851 de 25 de abril de 2016 del señor Contralor General de la República, que ordena la reapertura de la indagatoria del sumario; 5) vista fiscal y resolución aprobatoria de 13 de octubre de 2016; 6) resolución exenta N°484 de 30 de diciembre de 2016 del señor Contralor General de la República, que aprobó la vista y el sumario; 7) resolución exenta N°2193 de 15 de junio de 2018 del señor Contralor General de la República, que rechazó los recursos jerárquicos de los recurrentes de protección.

Y, la recurrida Ilustre Municipalidad de Llanquihue acompañó antecedentes relativos a la destinación de recursos municipales para gastos de alimentación con anterioridad a las actividades estivales organizadas por la Ilustre Municipalidad de Llanquihue del año 2013, contenidos en disco compacto custodiado bajo el registro N°36-2018 de la Secretaría de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones. Este dispositivo contienen la información relativa a los decretos municipales de pago N°41, N°91, N°159, N°242, N°308, N°424, N°465, N°615, N°617, N°620, N°671, N°672, N°744, N°767, N°779 y N°795.

CUARTO: Que, del mérito de los antecedentes acompañados a estos autos, que han sido apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en lo estrictamente pertinente se tiene por acreditado:

1º Que, en virtud de resolución exenta Nº000285 dictada el 08 de septiembre de 2014 por la Contraloría Regional de Los Lagos se dispuso la instrucción de sumario administrativo por los reparos consignados en la investigación especial Nº44 de 2013, respecto a irregularidades en la entrega de alimentación a funcionarios municipales y familiares del señor Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Llanquihue pagados con fondos municipales.

2º Que, con fecha 03 de marzo de 2015 se efectuó la vista fiscal y aprobación de la misma en que se consideró la formulación de cargos respecto de nombre reservado conforme al siguiente tenor: “…Haber certificado la recepción conforme, en su calidad de Secretario Comunal de Planificación de la Municipalidad de Llanquihue y Coordinador de las Actividades de Verano 2013, de la alimentación otorgada a personal municipal, a personas contratadas a honorarios, a funcionarios de Carabineros de Chile y a terceros, pagadas mediante los decretos de pago Nos505, 508, 509, 641, 685, 686, 687, 688, 689, 690, 706, 827 y 979, todos del 2013, por un total de $3.987.500, a partir del certificado Nº10, de 2 de abril de 2013, rolante a fojas 110 de autos, gasto irrogado a la cuenta presupuestaria 22.01.001 “Alimentación y Bebidas para Personas”, lo que no se ajusta la definición establecida para dicha erogación en el decreto Nº854 de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Clasificador Presupuestario, toda vez que dicho municipio no está facultado para entregar alimentación a su personal, ni puede acceder a prerrogativas distintas a las establecidas en los respectivos contratos en el caso del personal a honorarios, ni a terceros, vulnerando el artículo 56, de la ley Nº10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, transgrediendo el principio de legalidad del gasto, previsto en los artículos 6º, 7º y 100, de la Constitución Política, en el decreto ley Nº1.263, de 1975, y en el citado artículo 56, de la ley Nº10.336, faltando a sus deberes funcionarios contenidos en el artículo 58, letras b) y c), de la ley Nº18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales…” – y, también: “…Haber certificado la recepción conforme del pago de su propia alimentación con fondos municipales, sin poder determinar el monto del mismo, en su calidad de Secretario Comunal de Planificación de la Municipalidad de Llanquihue y Coordinador de las Actividades de Verano 2013, pagadas mediante los decretos de pago Nos508, 509, 641, 685, 686, 687, 688, 689, 690 y 979, todos de 2013, que suman un total de $2.535.800, en el marco de la función que desarrolló en la Semana Llanquihuana 2013, sin que dicho gasto se ajuste a derecho conforme lo señalado en la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, entre otros en los dictámenes Nos1.644, de 2004 y 60.618, de 2008, vulnerando lo dispuesto en el artículo 62 número 3, de la ley Nº18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, infringiendo el principio de probidad administrativa establecido en el artículo 8º de la Constitución Política de la República, y en las disposiciones del Título III de la citada ley Nº18.575, en relación con la infracción a sus deberes funcionarios contenidos en el artículo 58, letra g), de la ley Nº18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales…”.

En tanto, respecto de nombre reservado: “…Haber autorizado el pago, en su calidad de Jefe nombre reservado y Finanzas del Departamento Administrativo de Educación de la Municipalidad de Llanquihue, mediante los decretos de pago Nos357, 473 y 605, todos del 2013, las remuneraciones al funcionario de dicho departamento, don nombre reservado, por un monto de $2.755.681, existiendo incompatibilidad física entre el contrato a honorarios que suscribió con el citado municipio el 3 de mayo de 2013, que rola a fojas 276 y 277 de autos, y su contrato de trabajo suscrito el 12 de agosto de 2009, rolante a fojas 266 y 267 de autos, lo que vulnera el control jerárquico permanente que debe ejercer el superior respecto de sus subordinados, que se consagra en los artículo 5º, inciso primero, 11 y 12 de la ley Nº18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, faltando a sus deberes funcionarios contenidos en los artículo 58, letra f) y 61, letra a), y a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 84 de la ley Nº18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. La conducta anterior se ve agravada por el anexo de contrato que suscribió en su calidad de jefe del citado departamento de educación, modificando la función y el horario de trabajo del señor nombre reservado, en atención a la incompatibilidad horaria que mantenía el citado funcionario por los servicios que prestaba al departamento de administración y finanzas de la Municipalidad de Llanquihue, en virtud de un contrato a honorarios, aprobado por el decreto Nº1.001, de 3 de mayo de 2013…”

Por los cargos precedentemente transcritos, se propuso que nombre reservado sufra una multa equivalente al 20% de su remuneración mensual, en tanto que nombre reservado se propuso su absolución.

3º Que, en virtud de resolución exenta Nº01851 dictada el 25 de abril de 2016 por la Contraloría General de la República se dispuso la reapertura de la etapa indagatoria del antedicho sumario. En relación a nombre reservado, el señor Contralor General de la República se fundó en que los hechos subyacentes al segundo cargo constituirían una grave transgresión al principio de probidad administrativa, pues no observó una conducta funcionaria intachable ni un desempeño honesto y legal de la función o cargo correspondiente, con prescindencia del interés general y privilegio del particular en vulneración de su deber de abstención; con lo cual, sugirió la revisión de la medida disciplinaria propuesta conforme al mérito del proceso, la gravedad de las faltas y a las circunstancias mencionadas.

En relación a nombre reservado el señor contralor General de la República se fundó en que el decreto de pago de remuneraciones Nº605 de 31 de mayo de 2013 respecto a nombre reservado, ha sido suscrito coetáneamente al anexo que le asignó a éste último la función de Jefe de Administración y Finanzas Subrogante del Departamento de Administración de Educación Municipal y, posteriormente a la firma del convenio a honorarios de 03 de mayo de 2013; con lo cual, su absolución no resultaría plausible, sobre todo, porque se constató que nombre reservado prestó servicios a honorarios como auditor interno y apoyo permanente del Departamento de Administración y Finanzas de la Ilustre Municipalidad de Llanquihue, dentro de la jornada laboral establecida en el contrato de 12 de agosto de 2009 y en incompatibilidad de funciones.

Además, el señor Contralor General de la República estimó que no se han efectuado todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos en la etapa indagatoria, porque no se consideró que se adquirió alimentos para funcionarios y personal contratado a honorarios al margen de la Ley 19.886, según se advirtió en el numeral octavo de las conclusiones del Informe Final de Investigación Especial Nº44 de 2013 de la Contraloría Regional de Los Lagos.

4º Que, con fecha 13 de octubre de 2016 se efectuó la vista fiscal y aprobación de la misma en que se consideró la formulación de cargos respecto de nombre reservado conforme al siguiente tenor: “…Haber certificado la recepción conforme, en su calidad de Secretario Comunal de Planificación de la Municipalidad de Llanquihue y Coordinador de las Actividades de Verano 2013, de la alimentación otorgada a personal municipal, a personas contratadas a honorarios, a funcionarios de Carabineros de Chile y a terceros, pagadas mediante los decretos de pago Nos505, 508, 509, 641, 685, 686, 687, 688, 689, 690, 706, 827 y 979, todos del 2013, por un total de $3.987.500, a partir del certificado Nº10, de 2 de abril de 2013, rolante a fojas 110 de autos, gasto irrogado a la cuenta presupuestaria 22.01.001 “Alimentación y Bebidas para Personas”, lo que no se ajusta la definición establecida para dicha erogación en el decreto Nº854 de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Clasificador Presupuestario, toda vez que dicho municipio no está facultado para entregar alimentación a su personal, ni puede acceder a prerrogativas distintas a las establecidas en los respectivos contratos en el caso del personal a honorarios, ni a terceros, vulnerando el artículo 56, de la ley Nº10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, transgrediendo el principio de legalidad del gasto, previsto en los artículos 6º, 7º y 100, de la Constitución Política, en el decreto ley Nº1.263, de 1975, y en el citado artículo 56, de la ley Nº10.336, faltando a sus deberes funcionarios contenidos en el artículo 58, letras b) y c), de la ley Nº18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales…” – y, también: “…Haber certificado la recepción conforme del pago de su propia alimentación con fondos municipales, sin poder determinar el monto del mismo, en su calidad de Secretario Comunal de Planificación de la Municipalidad de Llanquihue y Coordinador de las Actividades de Verano 2013, pagadas mediante los decretos de pago Nos508, 509, 641, 685, 686, 687, 688, 689, 690 y 979, todos de 2013, que suman un total de $2.535.800, en el marzo de la función que desarrolló en la Semana Llanquihuana 2013, sin que dicho gasto se ajuste a derecho conforme lo señalado en la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, entre otros en los dictámenes Nos1.644, de 2004 y 60.618, de 2008, vulnerando lo dispuesto en el artículo 62 número 3, de la ley Nº18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, infringiendo el principio de probidad administrativa establecido en el artículo 8º de la Constitución Política de la República, y en las disposiciones del Título III de la citada ley Nº18.575, en relación con la infracción a sus deberes funcionarios contenidos en el artículo 58, letra g), de la ley Nº18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales…”.

En tanto, respecto de nombre reservado: “…Haber autorizado el pago, en su calidad de Jefe nombre reservado y Finanzas del Departamento Administrativo de Educación de la Municipalidad de Llanquihue, mediante el decreto de pago Nº 605, de 2013, las remuneraciones al funcionario de dicho departamento, don nombre reservado, por un monto de $903.921, existiendo incompatibilidad física entre el contrato a honorarios que suscribió con el citado municipio el 3 de mayo de 2013, que rola a fojas 276 y 277 de autos, y su contrato de trabajo suscrito el 12 de agosto de 2009, rolante a fojas 266 y 267 de autos, lo que vulnera el control jerárquico permanente que debe ejercer el superior respecto de sus subordinados, que se consagra en los artículo 5º, inciso primero, 11 y 12 de la ley Nº18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, faltando a los deberes que emanan de la naturaleza de su empleo, conforme lo dispuesto en la Cláusula Tercera de su Anexo de Contrato con la Municipalidad de Llanquihue, de 2 de enero de 2013. La conducta anterior, se ve agravada por cuanto conocía las labores que realizaba el señor nombre reservado, en el departamento de Finanzas de dicho municipio, según su propia declaración a fojas 1.058 y 1059 de autos…”.

Por los cargos precedentemente transcritos, se propuso la destitución de nombre reservado conforme a los artículos 120 letra d) y 123 de la Ley 18.883; en tanto, el despido de nombre reservado en virtud del artículo 160 Nº7 del Código del Trabajo.

5º Que, en virtud de resolución exenta Nº484 dictada el 30 de diciembre de 2016 por la Contraloría Regional de Los Lagos se aprobó el sumario subyacente.

6º Que, en virtud de resolución exenta Nº02193 dictada el 15 de junio de 2018 por la Contraloría General de la República rechazó los recursos administrativos jerárquicos interpuestos por los recurrentes de protección.

7º Que, con la dictación de los decretos municipales exentos N°3271 y N°3273 de 03 de julio de 2018, la Ilustre Municipalidad de Llanquihue aplicó las medidas disciplinarias que conllevaron las desvinculaciones del presente arbitrio.

En efecto, los hechos precedentemente establecidos no han sido controvertidos y constan concordantemente en los instrumentos acompañados por las partes, no han sido objetados ni observados de manera alguna y gozan de la presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios en tanto actos administrativos conforme al artículo 3 de la Ley 19.880; por lo que, no se han detectado situaciones que alteren la normal acreditación de los hechos que dan cuenta. Con su confrontación, por su concordancia, coherencia, claridad y precisión, sustentan con razón suficiente las conclusiones fácticas arribadas precedentemente.

QUINTO: Que, de conformidad al artículo 1º del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, el recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

En la especie, se recurrió de protección por la destitución y despido sufridos por nombre reservado y nombre reservado tras la reapertura y aprobación del sumario administrativo substanciado en su contra a causa de su intervención en la autorización de pagos con fondos públicos que no se ajustarían a la legalidad del gasto municipal; no obstante, haberse establecido la responsabilidad administrativa menor del primer recurrente y propuesto la absolución del segundo de aquéllos, mediante resolución de la Jefa de la Unidad Jurídica de la Contraloría Regional de Los Lagos de 03 de marzo de 2015, que aprobó la vista fiscal de la misma fecha.

Al respecto debe considerarse que por el ejercicio de la acción constitucional de protección se constituye un proceso de naturaleza jurídico-cautelar para la tutela efectiva de garantías y derechos preexistentes e indubitados. Lo anterior, condiciona y determina su procedencia, en tanto en cuanto, sólo resultará justificada la adopción de todas las medidas necesarias para restablecer el imperio del Derecho ante una amenaza, perturbación o privación cierta de alguna de las garantías y derechos fundamentales tutelados; con lo cual, desaparecerá tal supuesto insoslayable cuando no se accionó en tiempo y forma.

Pues bien, en virtud de los hechos establecidos en el motivo cuarto que antecede y del análisis exhaustivo de los antecedentes resulta que el obrar ilegal y arbitrario que se denuncia no está constituido por la destitución y despido a que finalmente conllevó la substanciación del sumario administrativo subyacente a estos autos; sino, la resolución exenta Nº01851 dictada el 25 de abril de 2016 por la Contraloría General de la República y que dispuso la reapertura de la etapa indagatoria de dicho sumario. En efecto, ha sido con base en este antecedente que la parte recurrente de protección ha invocado el obrar ilegal y arbitrario denunciado. De ella, la parte recurrente tomó conocimiento el día 04 y 05 de mayo de 2016. En todo caso, tal cual consta en autos se estimó por el señor Contralor General de la República que la investigación no se encontraba agotado ordenando la realización de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos en la etapa indagatoria, porque no se consideró que se adquirió alimentos para funcionarios y personal contratado a honorarios al margen de la Ley 19.886; con lo cual, no se advierte la ilegalidad reprochada por la parte recurrente en relación a la transgresión del artículo 37 de la resolución N°510 de la Contraloría General de la República.

Por lo tanto, no se ha ejercido oportunamente la presente acción constitucional, sobre todo, porque se accionó con fecha 25 de julio de 2018.

SEXTO: Que, sin perjuicio de lo anterior, para resolver la procedencia del presente recurso de protección, en primer lugar, debe establecerse la existencia de una conducta ilegal o arbitraria. Una acción u omisión será ilegal si transgrede alguna norma legal, o bien, arbitraria si carece de justificación o razonabilidad.

Del análisis de los antecedentes aparece que, para determinar la configuración de la conducta ilegal o arbitraria materia de este recurso de protección, se debe esclarecer si puede efectuarse tal calificación respecto a la destitución y despido sufridos por nombre reservado y nombre reservado, tras la reapertura y aprobación del sumario administrativo substanciado en su contra a causa de su intervención en la autorización de pagos con fondos públicos que no se ajustarían a la legalidad del gasto municipal; no obstante, haberse establecido la responsabilidad administrativa menor del primer recurrente y propuesto la absolución del segundo de aquéllos, mediante resolución de la Jefa de la Unidad Jurídica de la Contraloría Regional de Los Lagos de 03 de marzo de 2015, que aprobó la vista fiscal de la misma fecha.

Consecuentemente con lo concluido y lo establecido en el considerando cuarto anterior, no ha precedido el obrar ilegal o arbitraria denunciado. Más allá de que la parte recurrente de protección ha pretendido constituir este proceso constitucional de urgencia en una suerte de tercera instancia; corresponde tener presente que no han sido desvirtuados los cargos formulados y que, sustentaron las transgresiones y las medidas disciplinarias que les han sido impuestas tras la substanciación del sumario subyacente.

En efecto, se constató que nombre reservado autorizó el pago de gastos no ajustados a la legalidad del gasto establecido en los artículos 6, 7 y 100 de la Constitución Política de la República, respecto de la cual, la costumbre no puede fundar un comportamiento ilícito como ha pretendido. Asimismo, se constató que nombre reservado autorizó el pago de remuneraciones de quien conocidamente se desempeñaba prestando servicios dentro la jornada laboral pretéritamente pactada con la misma municipalidad, en incompatibilidad de funciones. Con tales conductas, ambos recurrentes han favorecido a la defraudación del erario municipal.

Por otra parte, el obrar administrativo cuestionado importa obtener una declaración que sólo puede ser pronunciada por los Tribunales de Justicia en un proceso de lato conocimiento, sobre todo, porque ella involucra la afectación de intereses públicos.

De tal manera, no ha precedido la acción ilegal y arbitraria denunciada, condición insoslayable para la procedencia de este recurso.

SÉPTIMO: Que, además, habiendo debido establecerse en segundo término que la parte recurrente ha sufrido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales denunciadas; corresponde considerar que las conclusiones a que se arribó en el motivo anterior permiten, a su vez, dar por establecido que no se ha probado vulneración alguna de los derechos de la parte recurrente por el actuar de la parte recurrida.

No resulta idóneo este procedimiento para la defensa de cualquier interés, sino sólo para defender y garantizar frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que afecten derechos fundamentales. Se aplica sólo cuando concurra una amenaza, perturbación o privación del legítimo ejercicio de un derecho esencial indubitado producida por una acción u omisión arbitraria o ilegal de un tercero, sea este público, sea privado; existiendo una manifestación de dicha actuación que no requiera de un proceso de prueba complejo, por lo que, la afectación del derecho debe ser relativamente clara o evidente atendida la naturaleza cautelar de este proceso constitucional.

Lo anterior, conforme a la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema actualizada en sentencia pronunciada el día 26 de noviembre de 2018 en proceso sobre recurso de protección Rol Nº18.863-2018.

OCTAVO: Que, en consecuencia al no preceder acción ilegal o arbitraria alguna y al no aparecer que se ha ocasionado en la parte recurrente, la conculcación de las garantías que esta acción resguarda y que ameriten la intervención de esta Corte de Apelaciones mediante el otorgamiento de las providencias de emergencias que al efecto se contemplan, a fin de restablecer la juridicidad o legalidad que se alega quebrantada; conforme se ha razonado precedentemente, estos sentenciadores rechazarán el recurso de protección interpuesto.

Por estas consideraciones y teniendo presente además lo prevenido en los artículos 1, 19 Nº24, y 20 de la Constitución Política de la República; y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

I. Que, se acoge la alegación de extemporaneidad de la presente acción constitucional y, en consecuencia, se rechaza el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, Ex Secretario de Planificación Comunal de la Ilustre Municipalidad de Llanquihue y; nombre reservado, Ex Jefe nombre reservado y Finanzas del Departamento de Administración de Educación Municipal de la Ilustre Municipalidad de Llanquihue, en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA; la CONTRALORÍA REGIONAL DE LOS LAGOS y; la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LLANQUIHUE.

II. Que, se exime a la parte recurrente del pago de costas, por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Fiscal Judicial (S) don nombre reservado.

ROL PROTECCIÓN N°1205-2018. –