nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE QUEMCHI

Puerto Montt, siete de julio de dos mil veintidós.

Visto:

A folio N° 1, comparece el abogado Robinson Garrido, en representación de nombre reservado, domiciliada en Llau Llau, Castro e interpone a favor de ésta y de su hijo nombre reservado, acción constitucional de protección en contra de la I. Municipalidad de Quemchi, por estimar que aquella ha incurrido en una actuación ilegal o arbitraria al denegar su solicitud de cumplir sus funciones por medio de teletrabajo, vulnerando así las garantías fundamentales de que son titulares, consagradas en el artículo 19 N° 2, N° 16 y N° 24 de la Constitución Política de la República.

Explica que es asesora jurídica de la recurrida, formando parte de su planta profesional, titular del grado 9° de la escala municipal de sueldos y que el 30 de marzo de 2021 nació su hijo por quien también acciona, de quien detenta el cuidado personal y que padece un diagnóstico de cardiopatía que, por prevención, le impide asistir a sala cuna.

Así, una vez concluida una licencia médica, debe reintegrarse a sus funciones de manera presencial el día 22 de abril del año en curso, luego que las sucesivas peticiones de la actora para que la recurrida autorizara su desempeño mediante teletrabajo, fueran rechazadas.

Indica que la negativa de ésta contraviene lo previsto en el artículo 206 bis del Código del Trabajo, en la redacción que incorporó la Ley N° 21.391, que impone al empleador en caso de vigencia de una alerta sanitaria el deber de ofrecer a los trabajadores que tengan hijos en edad preescolar la modalidad de trabajo a distancia “en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permitiere, sin reducción de remuneraciones”.

Refiere que cumpliendo con el supuesto de hecho de la norma solicitó en diversas ocasiones se le permitiera trabajar a distancia, mediante comunicaciones escritas los días 29 de marzo, dos correos del 7 de abril, otro el 11 del mismo mes y finalmente el día 18 de abril, sin obtener respuesta favorable, pese a que al menos dos funcionarias que son trabajadoras sociales, cuya compatibilidad de labores a distancia estima cuestionables, sí lo hacen. Agrega sobre el punto que su domicilio queda a una distancia superior a los 50 kilómetros de su lugar de trabajo, lo que implica mayores dificultades para asistir presencialmente.

Cita jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema en autos Rol 71.654-2021 y pide que se acoja la acción, ordenando a la recurrida que ofrezca a la recurrente la modalidad de teletrabajo para el cumplimiento de sus funciones, estableciendo las condiciones necesarias para ello dentro del plazo de 10 días hábiles o el que la Corte estime, con costas; y acompaña decreto de nombramiento, certificado de nacimiento, certificado médico con diagnóstico del menor de edad, licencia médica, solicitudes impetradas ante la autoridad edilicia, comunicación con otra trabajadora que fue autorizada a teletrabajar y sentencia.

Solicitada orden de no innovar fue aquella concedida en el sentido de disponer que la recurrente no tiene la obligación de asistencia presencial para el cumplimiento de sus funciones en dependencias del municipio recurrido.

A folio N° 12, se evacúa informe por la recurrida que reconoce que la actora es funcionaria del municipio, pero niega que sea asesora jurídica.

Señala que no se le ha dado respuesta a sus solicitudes porque todas ellas han sido formuladas durante la vigencia de licencias médicas por lo que se ha querido respetar el reposo médico conforme lo exige la Contraloría Regional de Los Lagos, citando al efecto un dictamen de ese origen. No obstante, ello, menciona que la recurrente acudió el 23 de marzo a buscar su uniforme de trabajo y también el 18 de abril buscando respuesta a sus peticiones, ocasión en que se entrevistó con la administradora municipal quien le señaló que debía resolverlo con su jefatura directa, por lo que no es efectivo que no haya recibido respuesta alguna.

En cuanto a las funciones que efectivamente desarrolla la actora, se encuentran las de realizar auditorías operativas internas de la municipalidad con el objetivo de fiscalizar la legalidad de su actuación; y, para ello, debe revisar y luego devolver documentación, arquear la caja y emitir informes. Además, debe realizar auditorías externas, en terreno, que implican visitas inspectivas para levantar información y luego cotejarla con los actos administrativos en que inciden, así como la elaboración del informe trimestral acerca del estado de avance del ejercicio programático, en que debe reunir antecedentes de cada departamento involucrado. En el mismo sentido, releva que la creación de su cargo en la planta municipal responde a la necesidad de tener una subrogante para la Dirección de Control.

De esta forma, encontrándose el domicilio domicilio reservado kilómetros de las dependencias municipales, como ella misma lo señala, no es posible llevarle la documentación o contar con un funcionario que se dedique sólo a escanear los documentos que ella requiere para el desarrollo de su trabajo, por lo que debe cumplir sus funciones de manera presencial.

Asimismo, explica que el municipio gestionó la entrega de un bono compensatorio de sala cuna para cumplir con lo señalado en el artículo 203 del Código del Trabajo, otorgándoselo a todas las trabajadoras sin importar el vínculo contractual o estatutario que detenten.

Indica que las otras dos funcionarias que supuestamente estarían teletrabajando, una de ellas se encuentra con prenatal y la otra asiste presencialmente conforme se desprende de la planilla de asistencia.

Finalmente, descarta la vulneración a las garantías fundamentales de la actora que se denuncian en el libelo y pide que se rechace la acción con costas.

A folio N° 20, la recurrente hace presente consideraciones sobre el objeto del debate en estos antecedentes y en respaldo de los argumentos fundantes de la acción deducida por ésta.

Encontrándose en estado de ver, se trajeron los autos en relación.

Y considerando:

PRIMERO: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías.

Para dicho efecto, deben concurrir los siguientes requisitos: que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

SEGUNDO: Que, en la especie, la presente acción se dirige contra el Municipio de Quemchi en razón de la relación laboral que mantiene con la recurrente, por haber omitido o rechazado las peticiones de ésta para que se le autorice la prestación de funciones a distancia bajo el formato de teletrabajo, por encontrarse en el supuesto de hecho previsto en el artículo 206 bis del Código del Trabajo, que obliga a la recurrida a ofrecer dicha posibilidad cuando exista vigente una declaración de alerta sanitaria, teniendo la funcionaria un hijo en edad pre escolar y con diagnóstico de cardiopatía, y por ser sus labores de aquellas que es posible desarrollar en dicha modalidad.

TERCERO: Que la defensa de la recurrida discurre sobre la base de cuestionar la naturaleza de las funciones que presta la actora y si aquellas son posibles de calificar como objeto de trabajo a distancia o no. Sobre el punto, manifiesta que no es efectivo que sea asesora jurídica de la municipalidad, sino que es una profesional de la unidad de control del municipio que tiene a su cargo la fiscalización documental y presencial, tanto interna como externa, la facción de informes relacionados con el cumplimiento de objetivos de gestión y la subrogación de la directora de control de la entidad edilicia, todas cuestiones que requieren de su ocurrencia a dependencias municipales, lo que se ve reafirmado por la circunstancia expresada por la propia recurrente en torno a que su domicilio domicilio reservado kilómetros del lugar en que ha de prestar sus labores.

CUARTO: Que, el artículo 206 bis del Código del Trabajo, incorporado en su redacción actual por la Ley N° 21.391, dispone que: “Si la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador deberá ofrecer al trabajador que tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, regulada en el Capítulo IX del Título II del Libro I del presente Código, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permitiere, sin reducción de remuneraciones. Si ambos padres son trabajadores y tienen el cuidado personal de un niño o niña, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá hacer uso de esta prerrogativa “.

QUINTO: Que, actualmente se encuentra vigente un estado de alerta sanitaria hasta el 30 de septiembre de 2022, que fuera prorrogado por el Decreto N° 31 del Ministerio de Salud, de marzo del año en curso, mientras que la circunstancia de tener la actora un hijo en edad preescolar no fue controvertida por la recurrida y a mayor abundamiento fue acreditada por los documentos incorporados por ésta. Así las cosas, la controversia efectivamente se circunscribe a determinar si las funciones que presta la recurrente son de aquellas que permiten o soportan la prestación a distancia, bajo la modalidad de teletrabajo. De este modo, es la propia actora la que ha invocado como argumento a favor de su tesis la distancia de más de 50 kilómetros que existe entre su domicilio y las dependencias del municipio, cuestión que permite descartar la posibilidad de una prestación de servicios de carácter híbrido o mixto, tornando necesario optar o bien por la presencialidad o bien por el teletrabajo.

SEXTO: Que, así las cosas, aun cuando la recurrente señala que sus funciones fueron modificadas en el último tiempo con la finalidad de impedir la prestación de servicios a distancia, lo cierto es que no se controvirtió de manera fehaciente el que las labores que actualmente ha de desempeñar sean aquellas que se señala por la recurrida y que requieren - necesariamente - del examen documental y presencial de las funciones de los diversos órganos del municipio, para poder desarrollar de manera efectiva las labores propias de la unidad de control en la que se desempeña la actora.

SEPTIMO: Que, dichas funciones resultan entonces incompatibles con el teletrabajo porque requerirían que los fiscalizados concurrieran al domicilio de la recurrente o bien le fueran remitidos todos los documentos y soporte instrumental de las actuaciones de los órganos municipales por medios digitales, implicando – por la cantidad de material a examinar - necesariamente la destinación exclusiva de un funcionario para dichos fines, o que le fueran despachados físicamente para luego ser retirados, lo que resulta a todas luces desproporcionado para la naturaleza de las funciones y para el correcto actuar del municipio, en relación a los costos operativos y la eficiencia en el gasto público, dada la distancia existente entre el domicilio particular de la recurrente y el municipio donde se desempeña.

Por estas consideraciones y atendido lo previsto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y artículo 206 bis del Código del Trabajo, se declara:

I.- Que se rechaza la acción impetrada a folio N° 1, por el abogado Robinson Garrido, en representación de nombre reservado y de su hijo infante nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Quemchi.

II.- Que cada parte pagará sus costas.

Acordada con el voto en contra de la Fiscal Judicial, Sra. nombre reservado, quien fue del parecer de acoger la acción deducida por cuanto a su juicio las labores que presta la recurrente no obstan a su cumplimiento por medio de teletrabajo toda vez que no se explica con suficiente claridad por parte de la recurrida el impedimento para llevar a cabo las adaptaciones necesarias para poder asegurar la realización del mandato normativo previsto en el artículo 206 bis del Código del Trabajo, máxime si aquella norma de carácter laboral debe ser interpretada al tenor del principio pro operario, de modo que era la Municipalidad la llamada a agotar los mecanismos necesarios para su satisfacción.

Déjese sin efecto la orden de no innovar decretada.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de abogado integrante Javier Niklitschek Roa.

Rol Protección N° 1180-2022.