nombre reservado con nombre reservado

Puerto Montt, veintinueve de octubre de dos mil veintiuno.

VISTOS A folio 1, comparece don nombre reservado, médico otorrinolaringólogo, domiciliado en la comuna de Puerto Varas, deduciendo acción de protección en contra de nombre reservado, médico cirujano, en su calidad de MINISTRO DE SALUD, con domicilio en domicilio reservado, por vulneración de los derechos consagrados en el artículo 19 N°1, N°2, N°4 y N°6, todos de la Constitución Política, por la dictación de la Resolución Exenta N° 644 de 14 de julio de 2021.

Señala que por su profesión, debe movilizarse entre distintas ciudades de esta región y la región de Los Ríos, y también viajar a Santiago regularmente, por trabajo, capacitación o visitar a su familia, lo que ha podido realizar mediante el uso de los permisos colectivos y certificados sanitarios que dispone la autoridad respectiva, pero mediante Resolución Exenta N° 644 de 14 de julio de 2021, alega que la recurrida estableció –de forma ilegal e inconstitucional- medidas arbitrariamente discriminatorias y restrictivas de sus derechos fundamentales en contra de todas aquellas personas que, entre ellas el suscrito, por distintas razones, no cuenten con el denominado “Pase de Movilidad”, que dicha normativa establece, alterando el status quo.

Acto seguido, transcribe la resolución impugnada, alegando que aquella establece diferencias arbitrarias entre las personas según cuenten o no con el denominado “pase de movilidad”, como si aquel sirviere para acreditar la sanidad o inocuidad de una persona, y por el contrario, quien no lo tiene debiese considerarse enferma y contagiosa. Lo anterior, pese a la evidencia empírica e informes técnicos de numerosos expertos, que a su juicio acreditan que este tipo de discriminaciones no resulta beneficiosa para el bienestar de la ciudadanía, sino más bien degrada a ciudadanos de segunda clase a aquellos no vacunados por distintas razones, que se han recuperado de la enfermedad y gozan de inmunidad natural, que se han sometido a un esquema de vacunación distinto al reconocido por el Ministerio, que no porten el pase, etc.

Agrega que, de este modo, dicho actuar es arbitrario, ya que de acuerdo con los documentos científicos que se acompañan, que son de público conocimiento, dan cuenta que tanto los seropositivos al SARS-CoV-2 (como es su caso) como los inmunizados mediante vacunas logran una inmunidad contra la enfermedad, acreditándose incluso que la inmunidad de los seropositivos es mayor y podría durar entre varios años hasta permanentemente. En ese sentido, refiere que existirían diversos estudios que darían cuenta que los anticuerpos generados tanto por las vacunas como por las personas que tuvieron SARS-CoV-2 tienen actividad neutralizante contra diversas cepas, cuestión que el “Certificado Digital Covid” para el libre desplazamiento de las personas entre los países miembros de la Unión Europea aplica tanto para las personas inoculadas como para aquellos que tengan una prueba PCR reciente que acredite que están sanos y a quienes cuenten con un certificado de anticuerpos por haber tenido la enfermedad, como es su caso, lo cual es concordante a su vez con lo señalado por el Consejo Asesor COVID-19 mediante documento emitido con fecha 26 de abril del 2020. Agrega que, respecto de los demás individuos, las vacunas tampoco impiden la infección por el virus, ni impiden volver a contagiarse.

Argumenta que la autoridad sanitaria intenta establecer como política pública el denominado “Pase de Movilidad” para presionar o inducir a las personas a que se vacunen, pero esta diferencia de trato entre quienes cuenten o no con el documento, no tiene una justificación razonable y objetiva con base científica aprobada por la OMS o sociedades científicas con estudios clínicos que acrediten la inmunidad que proporcionan las vacunas. Agrega los efectos adversos del confinamiento y restricciones de movilidad, y la contravención de la resolución impugnada con la ley 20.609.

Previas citas jurisprudenciales en torno al concepto de arbitrariedad, no discriminación e igualdad ante la ley, solicita que se acoja la presente acción y se deje sin efecto la Resolución Exenta N° 644 de 14 de julio de 2021, que “ESTABLECE TERCER PLAN “PASO A PASO”, al suscrito y a todas las personas que acrediten estar sanas o ser seropositivas al SARS-CoV-2, y se le condene a las costas de la causa.

A folio 4, se tuvo por interpuesto el presente recurso.

A folio 11 consta informe evacuado por nombre reservado, Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Salud, señalando que el recurso de protección no es la vía idónea para la adopción de políticas públicas, dando cuenta que la Resolución Exenta N°494 del Ministerio de Salud, publicada con fecha 26 de mayo del 2021, se incluyó el concepto de Pase de Movilidad, permitiendo a aquellas personas que han sido vacunadas a tener ciertas libertades en el contexto de la pandemia, adoptando la decisión de conceder este beneficio a aquellas personas vacunadas, exclusivamente porque la inmunidad que se logra por medio de la vacunación es considerablemente mayor en calidad y en duración que aquella que eventualmente podría adquirirse por medio de haber contraído la enfermedad.

Que es un hecho público y notorio que el país se encuentra ante una pandemia que requiere de la adopción de múltiples medidas sanitarias para evitar su propagación, y desde febrero de 2020 se encuentra vigente en nuestro país una alerta sanitaria en virtud de las disposiciones del Código Sanitario; y desde marzo de 2020 se encuentra vigente la declaración de estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública, bajo la cual, según lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Política de la República, el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión. Por su parte, el Ministerio de Salud ha dictado diversas resoluciones que contienen medidas sanitarias destinadas al control de lo anterior, pretendiendo la actora es que mediante esta acción se adopten políticas públicas que no es de competencia de esta sede, sino de quienes ejercen la Administración del Estado.

Luego, sostiene que el recurso es improcedente dado que el ámbito de aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, los que no concurren en este caso, dado que las resoluciones dictadas para el control de la pandemia han sido dictadas bajo un estado de alerta sanitaria y de declaración de Estado de Catástrofe vigentes al día de hoy, siempre de manera dinámica en atención a la situación sanitaria y realidad de cada zona en particular, como se demuestra en el plan Paso a Paso.

De esta forma, la única manera de objetivar el otorgamiento del Pase de Movilidad es por medio de un dato objetivo y que entregue los anticuerpos necesarios para generar inmunidad, lo que se logra exclusivamente con la aplicación completa del plan de vacunación, inmunidad que se logra, en general, dos semanas después de la segunda dosis, lo que da cuenta de que la decisión de la autoridad es del todo justificada, y en consecuencia, no adolece de arbitrariedad de ningún tipo. Y a mayor abundamiento, sostiene que las personas no vacunadas pueden convertirse en fábricas de variantes de Coronavirus según nuevas investigaciones al respecto.

De este modo, al no existir ningún actuar ilegal o arbitrario sobre algún derecho indubitado del recurrente, solicita que se rechace en todas sus partes la presente acción, con costas.

Encontrándose en estado de ver, se agregó extraordinariamente a la tabla el presente recurso.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO PRIMERO: El recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

Se trata, por consiguiente, de una acción de cautela de derechos garantizados a nivel constitucional cuya existencia sea indubitada y que se encuentren conculcados de manera suficiente para provocar la actividad jurisdiccional traducida en la adopción de medidas destinadas a restablecer el imperio de esos derechos amagados o perturbados en su legítimo ejercicio SEGUNDO: De lo anteriormente reflexionado, se desprende que es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión arbitraria o ilegal, producto del mero capricho de quién incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

TERCERO: Que el acto materia de este recurso dice relación con las infracciones a las garantías indicadas por el actor mediante la resolución recurrida y dictada por el Ministerio de Salud, en lo que dice relación con el establecimiento del denominado “Pase de Movilidad” y la discriminación que efectuaría aquella entre las personas con su plan de vacunación al día y quienes no lo tengan, situación que resultaría del todo arbitraria.

CUARTO: Que, en este sentido, cabe señalar que a la fecha de dictación de la resolución recurrida y del presente fallo, se encuentra vigente en nuestro país la Resolución Exenta N° 740, de 13 de agosto de 2021, que “MODIFICA LA RESOLUCIÓN Nº 644 EXENTA, DE 2021, DEL MINISTERIO DE SALUD”, como consecuencia de la pandemia mundial por el virus SARS-CoV-2, habiendo cesado el estado de excepción constitucional de catástrofe.

QUINTO: Que a su vez, se mantiene vigente el estado de alerta sanitaria de conformidad a las normas establecidas en el Código Sanitario, lo que ha permitido, en conjunto con la declaración del estado constitucional de excepción, adoptar diversas medidas al Poder Ejecutivo en el control y manejo de los efectos de la pandemia, por ser dicho Poder del Estado el encargado de crear y ejecutar las políticas públicas en estas materias, de acuerdo a la división de poderes inherente a todo Estado de Derecho.

Que, es en este marco donde se dictó la resolución recurrida, Exenta N° 644 de 14 de julio de 2021, que crea el tercer plan paso a paso, y establece requisitos para uso del denominado pase de movilidad, requisitos que han variado en el transcurso del tiempo.

SEXTO: Que, luego la autoridad sanitaria luego dictó la resolución exenta N° 740, de 13 de agosto de 2021, que modifica la resolución Nº 644 exenta, de 2021, mediante la cual se han dispuesto diversas excepciones a los confinamientos, cuarentenas y restricciones a la movilidad de aquellas personas que hubieran completado su proceso de vacunación voluntario y obtenido el denominado “Pase de Movilidad”, el que permite la posibilidad de efectuar desplazamientos con mayor holgura de acuerdo a las directrices establecidas en el plan “Paso a Paso” fijado mediante resolución exenta N°43 del 15 de enero del 2021. Para la obtención de dicho pase de movilidad, se indica que “44 bis. Requisitos. Las personas podrán obtener el Pase de Movilidad cumpliendo copulativamente los siguientes requisitos:

a) Haber completado el esquema de vacunación contra SARS-CoV-2 en Chile hace al menos 14 días, y b) No estar afecto a la medida de cuarentena o aislamiento en virtud de lo dispuesto en los numerales 9, 10, 11 y 13 de esta resolución, o por cualquiera de las causales dispuestas en la resolución exenta Nº 997, de 2020, del Ministerio de Salud.

c) No haber sido sancionado en virtud del libro X del Código Sanitario por infracción a las disposiciones señaladas en el literal anterior.

Para acreditar el cumplimiento de dichos requisitos el solicitante deberá obtener un comprobante de vacunación contra el SARS-Cov-2, el que está disponible en el sitio web https://mevacuno.gob.cl//”

SÉPTIMO: Que, por su parte, la resolución exenta N° 740, que a su vez modifica la resolución exenta Nº 644, de 2021, del Ministerio de Salud, establece un nuevo artículo 112 y 113, que en lo pertinente, indica que en el caso de lugares cerrados (restaurantes, cafés, gimnasios y análogos), sólo podrán asistir personas que cuenten con un Pase de Movilidad habilitado.

OCTAVO: Que, como se ha señalado previamente, la función de dictar las políticas públicas dentro de un Estado Democrático de Derecho le corresponde efectuarlo al Gobierno que asuma la dirección del Poder Ejecutivo del país, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia en esta materia, no siendo posible, por tanto, al Poder Judicial atribuirse dicha función en conocimiento y resolución de una acción de protección como la de esta causa, por cuando aquello podría implicar la intromisión en facultades privativas que el constituyente ha establecido al respecto.

NOVENO: Que lo anterior es particularmente relevante en el actual contexto de pandemia, donde la autoridad sanitaria debe procurar tomar las mejores decisiones en dichas materias y para lo cual mantiene un órgano consultivo de expertos en temas sanitarios, como es de público conocimiento. En esta línea, la Excelentísima Corte Suprema ha sostenido, en causa Rol 39.506-2020 que: “Segundo: Que, no obstante, habiéndose declarado por el Presidente de la República el Estado de Catástrofe en todo el territorio nacional, es manifiesto que el mérito, oportunidad, conveniencia y eficacia de tales medidas queda radicado de manera privativa en las autoridades recurridas, toda vez que responden a la ejecución de una política pública de orden sanitario.

Tercero: Que la acción constitucional de protección no es la vía idónea para impugnar las supuestas omisiones que se reprochan a tales autoridades, desde que ello importaría arrogarse potestades que el Constituyente ha radicado de manera privativa en el Poder Ejecutivo, más aún en un Estado de Excepción Constitucional.”

Así las cosas, no se advierte algún actuar ilegal o arbitrario por parte del Ministerio de Salud en la dictación de la referida resolución, la que ha sido elaborada de conformidad a las atribuciones propias de la recurrida, mediante un acto legalmente tramitado y encontrando sus fundamentos normativos de conformidad a lo indicado en los considerandos cuarto y quinto de este fallo, contando además para ello con los recursos y asesoría técnica propia en materias sanitarias.

DÉCIMO: Que, de este modo, esta Corte rechazará la presente acción por considerar que la naturaleza del conflicto y lo solicitado por la parte recurrente excede con creces la finalidad que persigue la acción de protección, ya que en contrario, podría implicar, en este caso, una arrogación de atribuciones que se encuentra radicada exclusivamente en el Poder Ejecutivo tal como se ha sostenido precedentemente, sin que ello importe, por cierto, una renuncia al ejercicio de las facultades conservadoras de derechos fundamentales que por ley se encarga a esta Corte en los supuestos establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política, que en la especie, no concurren en esta ocasión al no existir un derecho indubitado que haya sido vulnerado por un actuar ilegal o arbitrario de la recurrida.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Acta N°94-2015 sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso interpuesto por don nombre reservado en contra de nombre reservado, en su calidad de MINISTRO DE SALUD, por la dictación de la resolución exenta N° 644 de 14 de julio de 2021.

Redacción a cargo del Ministro don Jaime Vicente Meza Sáez.

No firma el Ministro don Jaime Vicente Meza Sáez, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse con reposo médico.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Protección N°1142-2021.