nombre reservado con nombre reservado

Puerto Montt, dos de noviembre de octubre de dos mil diecisiete.

Vistos:

Con fecha 02 de agosto del año en curso, rectificación y ampliación posteriores, don Javier Niklitschek Roa, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en nombre de don nombre reservado, ingeniero en acuicultura, domiciliado en domicilio reservado, recurre de protección en contra de don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, y en contra de don nombre reservado, del mismo domicilio, a fin de que el actuar de los recurridos ha sido ilegal y arbitrario ordenando la paralización de la construcción del pozo profundo o bien se adopten por las recurridas las medidas que esta Corte decreta para el restablecimiento del imperio del derecho, con costas.

Refiere que con fecha 28 de julio del año en curso su representado tuvo conocimiento que en la Parcela Nº 5, vecina a la suya, del loteo Las Chacras, el recurrido nombre reservado propietario de ésta bajo la supervisión del recurrido nombre reservado, se encontraba construyendo un pozo profundo para la obtención de agua.

Su representado tiene su casa habitación en la parcela Nº 2, colindante a la Parcela Nº 3, es dueño de un derecho de un derecho de aprovechamiento de aguas por un caudal de 1,8 lts. por segundo, adquirido por compra a don nombre reservado, por escritura pública de fecha 30 de abril de 2003, inscrito a fs. 25 Nº 23 del registro de propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Varas del año 2003; caudal que destina exclusivamente al consumo doméstico para él y su grupo familiar.

Se trata de un derecho de carácter consuntivo respecto de aguas subterráneas de ejercicio permanente y continuo por un caudal de 1,8 lts por segundo, aguas que se captan por elevación mecánica desde un pozo de 119 metros de profundidad en un punto definido por las coordenadas U.T.M. mts. Norte: 5,426.175; Este, 666.650, coordenadas referidas a la categoría IGM escala Uno 50.00, Datum provisorio sudamericano.

La resolución Nº 025 de la DGA de fecha 17 de agosto de 1999, reducida a escritura pública de fecha 08 de octubre de 1999 dispuso entre otros: “Establécese área de protección del pozo a que se refiere esta Resolución, la cual queda definida por un círculo de 200 metros de radio con centro en el eje del pozo. Esta área de protección no importa menoscabo del derecho establecido en el artículo 56 del Código de aguas, como tampoco altera la situación de obras preexistentes que queden comprendidas en ella”.

Al verificar la situación en terreno, el recurrente comprobó que no se respetaba el área de protección de 200 metros establecida en el punto 3 de la Resolución Nº 025 de la DGA y que la distancia existente entre su pozo profundo y el que se encuentra construyendo el recurrido es de aproximadamente 133 metros lineales.

Esta medida de protección del derecho de aprovechamiento de aguas propende a evitar la extracción de agua por un tercero en forma tan cercana que pudiera extraer el recurso hídrico de la misma napa subterránea de la cual se alimenta el pozo profundo del recurrente a fin de evitar una sobre explotación de la napa, y además, evitar la contaminación de dichas aguas subterráneas por los trabajos de construcción de un nuevo pozo.

Si bien el artículo 56 del Código de Aguas permite cavar en suelo propio para usos domésticos y de bebida ello debe efectuarse en forma legal, amparado por un derecho de aprovechamiento que en este caso no existe, y no podría existir porque se vulnera el área de protección de los 200 metros, por todo lo cual se estima que el proceder de los recurridos contraviene la normativa legal, es arbitrario por cuanto es contrario a la lógica, a la razón y al derecho ajeno, y, amenaza y perturba su derecho de aprovechamiento de aguas inscrito.

Lo anterior, motivó que el recurrente efectuara una denuncia a la DGA en co0ntra de don nombre reservado por pretender la extracción no autorizada de aguas, a fin de que dicho ente verifique los hechos denunciados y adopte las medidas administrativas correspondientes.

El actuar de los recurridos perturba y amenaza ¡gravemente el derecho de propiedad que le asiste a su representado sobre su derecho de aprovechamiento de aguas, puesto que de consumarse la construcción de este pozo profundo se afectaría el caudal de que es titular el recurrente, y con ello la cantidad de agua disponible para su consumo y la de su familia. Su derecho de propiedad se hace extensivo también a las características con que fue otorgado el derecho de aprovechamiento de aguas por la autoridad administrativa entre las cuales se encuentra el área de protección el que se encuentra vulnerado por el actuar de los recurridos, al construir un pozo sin respetar la zona de protección.

Se afecta asimismo el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, ya que por la cercanía existente entre ambos pozos (133 metros aprox.) es muy probable que con la remoción de material sólido para llegar a la napa subterránea, caigan hacia el fondo del pozo y por ello a la napa de agua, restos de este material sólido que contaminen las aguas y las tornen no aptas para el consumo humano por su contaminación y turbiedad.

Se acompaña al recurso, copia de escritura pública de compraventa, copias de inscripciones de dominio, copia de Resolución Nº 025 de la DGA y denuncia formulada ante dicho organismo.

En representación de ambos recurridos informa el abogado don Nicolás Figueroa Rozas, solicitando el rechazo del mismo por improcedente, con costas.

Indica como antecedentes que por escritura pública de compraventa de fecha 06 de enero de 2017 don nombre reservado, adquirió el 75% de la propiedad denominada Lote Nº 5 que tiene una superficie de 5.301 metros cuadrados, de la subdivisión de un bien raíz ubicado en Línea Nueva, comuna de Puerto varas, inscrita a fojas 151 Nº 214 en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Varas, del año 2017.

Con posterioridad a la adquisición de la propiedad y ante la ausencia de un derecho de aprovechamiento de aguas que pudiera satisfacer las necesidades domésticas de, con el apoyo de su hermano nombre reservado, a partir del 30 de junio de 2017, comenzaron las averiguaciones ante la DGA de la Décima Región para identificar el lugar más apropiado del inmueble para cavar un pozo para la bebida y uso doméstico.

Sin perjuicio de estar en pleno conocimiento de que, conforme lo establece el artículo 56 del Código de Aguas, para efectos de poder cavar en suelo propio un pozo para la bebida y el uso doméstico, ello se puede ejecutar legítimamente al arbitrio del propietario en cualquier ubicación del inmueble, actuando de buena fe con el ánimo de menoscabar ningún otro eventual derecho de aprovechamiento de aguas y además con el objeto de dejar abierta la posibilidad de poder en el futuro, realizar gestiones para inscribir el derecho de aprovechamiento de aguas para un fin diverso al meramente doméstico, efectuó estas averiguaciones para identificar un lugar fuera del radio de protección de cualquier otros derecho de aprovechamiento de aguas.

Al efecto, nombre reservado en apoyo de su hermano, mantuvo reiteradas comunicaciones con la DGA, en particular se entrevistó con el funcionario nombre reservado. En particular precisa un correo electrónico de fecha 30 de junio de 2017 a través del cual el Director Regional de la DGA, en respuesta a su consulta acerca d ela factibilidad de cavar un pozo sin afectar el radio de protección de ningún otro derecho, en alguna de las siguientes coordenadas 41 grados 18 minutos 03.48 segundos S 73 Grados 00 minutos 47.19 segundos O; o 41 grados 18 minutos 02.97 segundos S 73 Grados 00 minutos 43.31 segundos O, respondió que de acuerdo a las coordenadas geográficas entregadas, para ambos puntos se registra un derecho constituido de aguas subterráneas en un radio de 200 metros, que detalla en archivo adjunto y a que se refiere la Resolución Nº 025 de fecha 17 de agosto de 1999.

En base a la información emanada de la propia DGA bajo ningún efecto sus representados han cavado pozo alguno dentro del radio de protección de derecho alguno del recurrente, sin perjuicio que habría sido absolutamente legítimo en base a lo establecido en el artículo 56 del Código de Aguas.

Se buscó así otro lugar de la propiedad que se encontrare fuera del radio de protección de cualquier otro derecho, determinando un punto con las siguientes coordenadas 41 grados 18 minutos 01.32 segundo S y 73 grados 00 minutos 40.82 segundos O, respecto al cual y luego de consulta a la DGA con fecha 05 de julio de 2017, la Directora Regional (S) del servicio, le responde que las coordenadas geográficas entregadas se encuentran a 201 metros de un derecho de aguas subterráneas constituido, cuyo radio de protección es de 200 metros.

Con esta información con fecha 1º de agosto de 2017 don nombre reservado amparado por el derecho que le confiere el artículo 56 del Código de Aguas y además con la garantía de que según la información emanada de la propia DGA, no menoscabaría por lo demás, ningún otro derecho, encargó a la empresa Servihidráulica ejecutar el trabajo de cavar el pozo en el punto ante sindicado, esto es coordenadas UTM, 41 grados 18 minutos 01.32 segundos S y 73 grados 00 minutos 40.82 segundos O.

Sus representados no han cometido acto arbitrario e ilegal alguno que haya podido atentar contra garantía constitucional alguna del recurrente, en especial por el hecho de que el actuar de su representados fue amparado por el derecho de propiedad que le asiste a don nombre reservado sobre su inmueble, que lo faculta para actuar legítimamente conforme lo establecido por el artículo 56 del Código de aguas y además, por el hecho de que en estos autos no se acreditó la supuesta vulneración del área de protección de 200 metros del derecho del recurrente, ni la supuesta contaminación y turbiedad de las aguas del pozo de éste.

Se acompaña inscripción de propiedad, correos electrónicos y documentos adjuntos.

Con fecha 20 de octubre de 2017 se recepciona informa requerido a la Dirección General de Aguas, Décima Región de Los lagos.

Al efecto, se indica que con motivo de la presentación de una denuncia por extracción no autorizada de aguas, interpuesta por don nombre reservado en contra de don nombre reservado, con fecha 03 de agosto de 2017 personal técnico de la Dirección realizó una inspección ocular al sector, donde se verificó la existencia de un pozo que se encuentra habilitado, operativo y en uso de propiedad del denunciante. Luego se verificó una perforación en la propiedad del denunciado existiendo una distancia entre ambos puntos de 126 metros. Las coordenadas UTM (m) respectivas de ambos pozos, referida al Datum WGS 84, huso 18, corresponde: Este : 666.425 y Norte: RUT reservado el primero en tanto el segundo, Este: 666.487 y Norte : RUT reservado.

El derecho de aprovechamiento a aguas subterráneas constituido mediante resolución DGA región de Los Lagos Nº 25, determina en el considerando nº 2 que las aguas se captarán desde un punto definido por coordenada UTM (m) Este: 666.650 y Norte: RUT reservado, referida al Datum PSAD 56, huso 18, cuya equivalencia en Datum WGS 84, huso 18 es el siguiente: Este: 666.409 y Norte: RUT reservado.

La distancia que existe entre el punto de captación señalado en la resolución que constituye el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas y la perforación realizada en la propiedad de la parte recurrida es de 198 metros, dentro del radio de protección del derecho.

Hace presente que la localización del punto donde se verificó la perforación del recurrido, fue realizada mediante un equipo GPS de una frecuencia marca Garmin, modelo Montana 650, que tiene un error menor a 4 metros. Sin embargo, existen equipos GPS Geodésicos de doble frecuencia que pueden tener un error de posición menor a 1 centímetro, equipo con el no cuenta esta oficina regional.

Agrega que no existe solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas por parte de los recurridos, en relación a la perforación constatada; sin perjuicio de lo cual agrega que el Sr. nombre reservado presentó una solicitud de información a través de la ley de Transparencia, recibida con fecha 03 de julio de 2017 dando por respuesta que de acuerdo a las coordenadas geográficas entregadas en la consulta, éstas se encuentran a 201 metros de un derecho de aprovechamiento de aguas constituido, es decir, la respuesta se realizó en base al punto y coordenadas señaladas por el solicitante, sin embargo la ubicación de la perforación en la propiedad que fue verificada por personal técnico del servicio se localiza en un punto que se encuentra a 198 metros del punto de captación establecido en la resolución que constituye el derecho de aprovechamiento de aguas de propiedad del recurrente.

Al momento de la inspección ocular, la perforación o pozo en propiedad del recurrido, se encontraba en ejecución y, al no existir una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas relacionado con el mismo, se desconoce la profundidad de la excavación y el perfil estratigráfico. Además, sin la prueba de bombeo o las características de la bomba, no se puede establecer el volumen de agua que se pretende extraer.

La denuncia presentada fue resuelta mediante resolución DGA Exenta Nº 720 de fecha 03 de octubre de 2017, copia de la cual se adjunta.

Se ordenó traer los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección a los afectados cuando, por causa de alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en los números que éste señala.

Segundo: Que no existe controversia en autos acerca del derecho de aprovechamiento consuntivo de aguas subterráneas de ejercicio permanente y continuo por un caudal de 1,8 lts/seg. de que es titular el recurrente a que se refiere la escritura púbica de compraventa de fecha 30 de abril de 2003, inscrita a fojas 22, Nº 21 del Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Varas del año 2003, y que fuera constituido por un caudal mayor de 2,2 lts./seg mediante Resolución D.G.A. Nº 025 de la DGA, Región de Los Lagos de fecha 17 de agosto de 1999 a favor de nombre reservado.

Tercero: Que los recurridos al informar han expresado que en ningún caso han cavado dentro del radio de protección de 200 metros, sino muy por el contrario, basado en la respuesta dada por la DGA, la excavación del pozo profundo se lleva a cabo en las coordenadas consultadas a una distancia de 201 metros del radio de protección del pozo profundo emplazado en la propiedad del recurrente y de su dominio; afirmación que sin embargo resulta desvirtuada con lo informado por la propia Dirección General de Aguas, cuyo personal técnico se apersonó en el lugar una vez iniciada la perforación del pozo constatando una distancia entre ambos, menor a 200 metros.

Cuarto: Que asimismo, en el informe de la DGA se da cuenta que la ubicación de ambos pozos de acuerdo a las coordenadas UTM (m) referida datum WGS 84, huso 18, da cuenta de una distancia entre ambas de 126 metros, en tanto que medida dicha distancia conforme a la Resolución Nº 25 de fecha 17 de agosto de 1999 efectuada la equivalencia en datum WGS 84, huso 18, da una distancia de 198 metros, medidas mediante GPS , modelo Montana 650, que tiene un error menor a 4 metros.

Quinto: Que lo anterior da cuenta que de acuerdo a una equivalencia de coordenadas, el pozo habilitado en el predio del recurrente se encuentra en un punto diverso al establecido en la Resolución DGA Nº 25 de fecha 17 de agosto de 1999; no obstante ello, en uno u otro caso, la perforación actual del pozo en el predio vecino se encontraría en un radio menor al de 200 metros, sin que de la constatación de dicha circunstancia pueda verificarse de modo alguno la vulneración aún en grado de perturbación y amenaza al ejercicio legítimo del derecho de propiedad o al derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación que arguye el recurrente.

En efecto, cavar en suelo propio pozos para la bebida y uso doméstico, no está prohibido y así lo establece el inciso 1º del artículo 56 del Código de Aguas: “Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domésticos, aunque ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo”.

Complementando lo anterior, el actual Reglamento sobre normas de exploración y explotación de aguas subterráneas contenido en la Resolución Nº 203 de fecha 20 de marzo de 2013 del Ministerio de Obras Públicas establece en su artículo 51: “Se entenderá por bebida y uso doméstico, en los términos establecidos en el artículo 56 del Código de Aguas, el aprovechamiento que una persona o una familia hace del agua que ella misma extrae de un pozo, con el fin de utilizarla para satisfacer sus necesidades de bebida, aseo personal y cultivo de productos hortofrutícolas indispensables para su subsistencia, sin fines económicos o comerciales”.

Luego, no existiendo antecedentes sobre la perforación del pozo en actual ejecución, profundidad, caudal de extracción de agua, mecanismo de extracción, entre otros, no es posible determinar por ahora si el proceder de los recurridos afecta el legítimo derecho de aprovechamiento de aguas del recurrente, en tanto su extracción excediere los fines de consumo y uso doméstico en los términos antes referidos y como excepción se señala al radio de protección de 200 metros establecido en la resolución que constituyó el derecho así como en la resolución que conociendo de la denuncia del recurrente por extracción no autorizada de aguas, la desestimó con los antecedentes reunidos, con fecha 03 de octubre recién pasado.

Sexto: Que por lo antes expuesto, no vislumbrándose con los antecedentes reunidos en esta sede que exista afectación al ejercicio legítimo de un derecho en tanto la conducta de los recurridos no se ha ejecutado en contravención al artículo 56 del Código de Aguas para los fines allí establecidos y complementado por el reglamento, según se ha expuesto, el presente recurso habrá de ser desestimado.

Por estas consideraciones y vistos además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte suprema sobre Tramitación y Fallo de Recurso de Protección se rechaza, sin costas el recurso interpuesto por don Javier Niklitschek Roa en representación de don nombre reservado en contra de don nombre reservado y don nombre reservado.

Comuníquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre.

Rol Nº 1109-2017.