nombre reservado con CARABINEROS DE CHILE (PREFECTURA CACHAPOAL)

Puerto Montt, veinte de octubre de dos mil veintitrés.

Visto:

A folio N° 1, el día 18 de agosto del año en curso, comparece nombre reservado, Capitán de Carabineros, domiciliado en Talcahuano, de la dotación de la 4° Comisaría de la Prefectura de Llanquihue, e interpone acción constitucional de protección en contra de la DIRECCIÓN GENERAL DE CARABINEROS DE CHILE, fundado en el acto que califica como ilegal y arbitrario, consistente en la privación de sus remuneraciones, por hechos que se investigan en el Juzgado de Garantía de Calbuco, que por su connotación estima innecesario exponer, pero sin existir sanción disciplinaria a su respecto, lo que a su juicio vulnera su derecho de propiedad respecto de sus remuneraciones y otros beneficios.

Señala que ingresó a Carabineros de Chile el 16 de enero de 2009, contando con más de 14 años de servicios efectivos, desempeñando el grado de Capitán, con una hoja de vida intachable, sin sanción alguna. Agrega que es padre de un adolescente de 14 años, que junto a su cónyuge actualmente viven con él, siendo el único proveedor del grupo familiar.

Dice que el 16 de diciembre de 2022 asumió el cargo de Comisario en la 4° Comisaría de la Prefectura de Llanquihue, hasta el 04 de febrero de 2023, y aún cuando solicitó en reiteradas ocasiones un relevo y/o un oficial de apoyo, sólo recibió respuestas negativas, pese a la sobrecarga laboral. Esto último, explica, repercutió en su vida personal, debiendo ausentarse de su domicilio en jornadas diurnas y nocturnas, provocando su ausencia conflictos de convivencia con su cónyuge, sin incurrir en actos delictuales, pero que están siendo investigados.

Luego indica que la extensa carga de trabajo afectó su salud psíquica, padeciendo durante el mes de febrero una parálisis facial periférica, presentando licencia médica de especialidad psiquiátrica desde el 06 de febrero hasta el 20 de marzo del año en curso.

Detalla que el mando de la Xa. Zona de Carabineros dispuso la instrucción de sumario administrativo mediante la Orden de Sumario N° 18109/1 de 04 de febrero de 2023 con el objeto de establecer fehacientemente los hechos y las responsabilidades administrativas y disciplinarias que pudieran derivarse de los hechos que están siendo investigados ante el Juzgado de Garantía de Calbuco, y mediante el Oficio N° 243, de fecha 15 de febrero de 2023, La Dirección Nacional de Personal de Carabineros, solicitó la dictación de un decreto que dispuso su llamado a retiro temporal de las filas de la Institución a contar de la fecha en que el acto administrativo quede totalmente tramitado, en consideración a hechos ocurridos con su cónyuge, ya referidos. Agrega que, desde el mes de julio del año en curso ha sido privado del derecho a recibir su remuneración y demás beneficios asociados a ella.

Argumenta que su acción se dirige sólo contra la falta de pago de remuneraciones, y no en cuanto a la facultad y atribuciones que corresponde a la Institución Policial para determinar si procede o no sanción disciplinaria que eventualmente concluya en su baja inmediata u otra sanción administrativa, dado que ello es materia de la sede Administrativa (Sumario), pues señala que lo anterior se ha producido pese a no existir en su contra propuesta de baja con efectos inmediatos, ni menos alguna sanción disciplinaria a la fecha de esta presentación. Agrega que la privación de sus remuneraciones y otros beneficios puede proceder al término de un sumario, pero mientras éste se tramita, deben pagarse igualmente porque dicha medida no es de la esencia de la investigación ni necesaria para el éxito de la misma, siendo sólo un castigo anticipado que afecta su presunción de inocencia.

Sostiene que el artículo 33 de la Ley 18.961 dispone que Carabineros de Chile tiene la obligación legal de pagar el sueldo y demás remuneraciones al Personal que se encuentre en servicio activo en las filas de la Institución, de lo cual surge de manera correlativa, un derecho de propiedad cuyo sujeto activo es el referido Personal. Entonces, a su juicio, el derecho de propiedad que el Personal de Carabineros ejerce sobre sus emolumentos solo puede ser privado por una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública, como lo reconoce el artículo 19 Número 24° inciso tercero de nuestra Constitución Política de la República.

Arguye que de conformidad a los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y atendido lo previsto en los artículos 2, 3, 45, 51 y 52 de la Ley 19.880, Carabineros de Chile debe ejercer la potestad de no pagar la remuneración a su Personal mediante una decisión que se debe materializar en un acto administrativo que debe ser notificado al Personal cuyos derechos, en este caso de dominio, se vean limitados. Cita al efecto, fallos de la Excma. Corte Suprema en causas Rol 112.390-2020, Rol 90313- 2018, y Rol 2843-2019, que discurren en la idea que la privación de las remuneraciones no es procedente mientras se tramita el sumario.

Reclama asimismo vulneración a la garantía del artículo 19 N°3, porque aduce que respecto de los otros miembros del Personal de Carabineros sí paga los sueldos y demás remuneraciones mientras no les notifique un acto administrativo que suspenda dichos pagos y porque respecto a ellos sí cumple los actos administrativos que pronuncia.

Solicita se acoja el recurso, y declarar expresamente que el recurrente mantiene el derecho a percibir sus remuneraciones y demás derechos funcionarios, mientras no exista sanción administrativa y/o Baja Inmediata y esta no sea confirmada por resolución ejecutoriada dictada en el marco del Sumario Administrativo de que se trate, una vez que este se encuentre afinado; ordenar que la Institución recurrida proceda de inmediato al reintegro de las remuneraciones no pagadas al recurrente desde el mes de julio de 2023 en forma retroactiva; y condenar a la recurrida a las costas del recurso.

Acompaña al recurso: 1.- Copia simple del Decreto Exento N° 280961/2023, que dispuso el llamado a Retiro Temporal de las filas de la Institución, al recurrente, de fecha 14 de marzo de 2023. 2.- Sentencia pronunciada por la Excelentísima Corte Suprema de autos Rol Nº 112.390-2020.

A folio N° 3, se declaró admisible la acción y se pidió informe.

A folio N° 14, el día 12 de septiembre del año en curso, evacúa informe Jenny Turra Montecinos, abogada por CARABINEROS DE CHILE, quien refiere en cuanto a los hechos, que el recurrente fue desvinculado con fecha 12 de abril del año en curso, en razón de haberse dispuesto su retiro temporal. Lo anterior, considerando que el día 04 de febrero de 2023, aproximadamente a las 10:50 horas, se recepcionó un llamado telefónico en el Servicio de Guardia de la 4ª Comisaría de la Prefectura Llanquihue, solicitando la presencia policial en el domicilio ubicado en domicilio reservado, constituyéndose en el lugar personal de servicio, entrevistándose con la cónyuge del ex Capitán nombre reservado, agregando que momentos antes había mantenido una discusión con su marido, lo que generó posteriormente una agresión física, verificando el personal policial que ésta presentaba una lesión visible en su mano derecha. Agrega que ambos involucrados fueron trasladados al Hospital de Calbuco, siendo atendidos por el médico de turno, quien determinó que el referido Oficial Subalterno, había sufrido una lesión escoriativa en muñeca izquierda, sin pérdida de continuidad de piel y en zona pectoral y dorsal, de carácter leve, mientras que su cónyuge, fue diagnosticada con “Erosiones en reborde dorsal de 4° dedo de mano derecha de 1 cm app; lesión escoriativa de 2 cm app en cara medial de brazo izquierdo; leve aumento de volumen en brazo derecho medial, sin pérdida de rango articular”, de carácter leve.

Explica que de los hechos descritos, se dio cuenta a la Fiscalía Local de Calbuco, mediante el Parte de Detenidos N° 159, de fecha 04 de febrero de 2023, de la 4ª. Comisaría Calbuco, por el delito de “Lesiones Leves en contexto de VIF”, siendo puesto a disposición del Juzgado de Garantía de Calbuco el día siguiente, donde se controló la detención, fue formalizado por delito de violencia intrafamiliar y quedó sujeto a medidas cautelares, hechos que fueron difundidos por distintos medios de comunicación social de la Región. Agrega que el ex Capitán Poo ya había estado involucrado en hechos similares, el día 10 de julio de 2022, cuando fue detenido junto a su cónyuge por lesiones leves en contexto de VIF, puesto a disposición del Juzgado de Garantía de Calbuco y con prohibición de acercarse a la víctima por 6 meses.

En razón de estos hechos, indica, el mando de la Zona de Carabineros dispuso la instrucción del respectivo Sumario Administrativo, mediante la Orden de Sumario N° 18109/1, del 04 de febrero de 2023, pues el General Director de Carabineros se formó la convicción que el Capitán nombre reservado, incurrió en una conducta reprochable, que lesiona ostensiblemente los principios éticos, morales y doctrinarios, contemplados en el Manual de Doctrina y Código de Ética Institucional, aprobado por Orden General N° 2478, de 24 de marzo de 2017, de la Dirección General de Carabineros. Por lo tanto, mediante Decreto Exento (Por orden del Presidente de la República) RA N° 280/961/2023, de 14.03.2023, de la Subsecretaría del Interior, registrado el mismo día en el Sistema SIAPER de la Contraloría General de la República, se dispuso el retiro temporal del actor; el que fue notificado con fecha 27 de marzo de 2023.

Reclama la ausencia de un derecho indubitado en los hechos narrados por el actor, quien aduce ostentar la calidad de servidor público y corresponderle los derechos que de dicha calidad emanan, pero en la especie no reúne las condiciones legales y reglamentarias para tal fin, evidenciando en definitiva su intención de impugnar los actos administrativos que conllevaron a la dictación de su retiro temporal, lo que no acontece en la especie. Cita en apoyo de su postura, la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema en causa Rol N° 25.121-2015.

Cita la normativa aplicable respecto al retiro temporal, precisando que no constituye una sanción, sino una potestad otorgada a S.E. el Presidente de la República, mediante la cual, previa proposición del General Director, ordena el cese de un determinado Oficial, atribución que debe desligarse de las eventuales sanciones que, a la finalización de un procedimiento sumarial, pudiesen imponerse, sean o no de carácter expulsivas, pues los fundamentos que dan lugar a dicho alejamiento, están supeditados a la valoración de las circunstancias de mérito que realiza el General Director de Carabineros, según lo ha confirmado la Contraloría General de la República a través de los dictámenes Nros. 86.162, de 2016 y 5.082, de 2018, entre otros.

Por otra parte, dice que el hecho de instruirse un sumario administrativo, cuya finalidad es determinar responsabilidades por faltas cometidas y aplicar las sanciones respectivas, no impide que se llame a retiro temporal al personal afectado por ese proceso, quedando supeditado éste al sumario administrativo que se encuentra en tramitación. Agrega que el retiro temporal es una medida administrativa, y no disciplinaria, que tiene una condición jurídica propia respecto de lo que se resuelva en el sumario. Reiteró además, que carece de un derecho indubitado, cual es la calidad de funcionario público, que contrario a lo alegado por el actor, no entra en su patrimonio como un bien del cual pueda disponer, debiendo cumplir las condiciones legales y reglamentarias para su mantención.

Concluye señalando que no se puede afirmar la vulneración de derecho alguno bajo el actuar institucional, toda vez que la determinación adoptada se circunscribió a lo estrictamente dispuesto por el legislador, obrando la jefatura con potestad disciplinaria en todo momento bajo las facultades que le han sido otorgadas, no verificando agravio alguno.

Acompaña al informe: a) Decreto Exento (Por orden del Presidente de la República) RA N° 280/961/2023 del 14.03.2023. b) Hoja de Vida del ex Capitán de Carabineros nombre reservado.

Encontrándose en estado de ver, se trajeron los autos en relación y se agregaron extraordinariamente a la tabla.

Y considerando:

Primero: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías. Para dicho efecto, deben concurrir los siguientes requisitos: que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada; que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la protección.

Segundo: Que, en estos autos, nombre reservado, ha deducido acción de protección de derechos constitucionales en contra del General Director de Carabineros de Chile, señalando como acto arbitrario e ilegal, la privación de sus remuneraciones desde el mes de julio del año en curso, no obstante encontrarse pendiente el sumario administrativo instruido en su contra, sin que se haya dispuesto su baja de la institución, sino sólo su retiro temporal mientras pende la tramitación de éste.

Señala que dicho actuar es ilegal y arbitrario, puesto que no existe resolución o acto administrativo fundado que ordene el no pago de sus remuneraciones, lo que vulnera el artículo 19 Nº 3 y N° 24 de la Constitución Política, y solicita se disponga el pago de aquéllas.

Tercero: Que la recurrida, por su parte, reclama que el actor carece de un derecho indubitado, cual es la calidad de funcionario público, pues contrario a lo alegado por éste, no entra en su patrimonio como un bien del cual pueda disponer, debiendo cumplir las condiciones legales y reglamentarias para su mantención, y consecuente pago de sus remuneraciones, lo que en este caso no ocurre por cuanto se dispuso su retiro temporal.

Argumenta además, que la determinación de la baja temporal se determinó dados los antecedentes que daban cuenta de los hechos de violencia intrafamiliar reiterados en contra de la cónyuge del actor, en base a los cuales se ordenó la apertura de un sumario administrativo, en actual tramitación.

Cuarto: Que, de lo expuesto por las partes y de los antecedentes documentales que se han allegado, son suficientes para tener por acreditados los siguientes hechos, respecto de los cuales no existe controversia:

Que el mando de la Zona de Carabineros dispuso la instrucción del respectivo Sumario Administrativo, mediante la Orden de Sumario N° 18109/1, del 04 de febrero de 2023, contra el recurrente, por los hechos constitutivos de violencia intrafamiliar, que dieron origen a una causa en su contra por delito en contexto de violencia intrafamiliar, que se tramita actualmente en el Juzgado de Garantía de Calbuco.

Luego, mediante Decreto Exento (Por orden del Presidente de la República) RA N° 280/961/2023, de 14.03.2023, de la Subsecretaría del Interior, se dispuso el retiro temporal del actor, el que fue notificado con fecha 27 de marzo de 2023.

Que, dentro de los efectos que se produjeron con ocasión de la decisión adoptada por el recurrido, uno de ellos fue la suspensión a contar del mes de julio del año en curso, del pago de las remuneraciones inherentes al cargo que éste desempeñaba y que percibía mensualmente, cuestión que no fue controvertida por el recurrido al evacuar informe.

Quinto: Que, de esta forma, y al tenor del libelo del recurso, corresponde resolver si la recurrida, que ha dispuesto el retiro temporal del actor, se encuentra facultada para no pagar las remuneraciones de éste, mientras pende la tramitación del sumario administrativo en su contra, o mientras no se disponga dicha suspensión de pago por resolución fundada.

Sexto: Que sobre el particular, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Nº 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, señala: “El personal de Carabineros tiene derecho, como retribución por sus servicios, al sueldo asignado al grado de su empleo y demás remuneraciones adicionales, asignaciones, bonificaciones, gratificaciones y estipendios de carácter general o especial que correspondan.

En caso de enfermedad o accidente ocurrido en el servicio, el personal gozará de su sueldo íntegro, hasta la recuperación de su salud.

Las remuneraciones serán inembargables, salvo por resolución ejecutoriada en juicio de alimentos hasta por un 50%.

Además, gozará de los derechos que establezca la ley, tales como el feriado anual, permiso con o sin goce de remuneraciones, licencias o subsidios, pasajes y fletes, viáticos, asignaciones por cambio de residencia, vestuario, equipo y alimentación fiscal…”

Por otra parte, el Capítulo VIII del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile N° 8, que trata sobre “Eliminaciones”, prescribe, en el artículo 65, letra b), que: “No podrán continuar en servicio activo: b) Los que hubieren incurrido en violaciones manifiestas a los principios morales o disciplinarios, de tal gravedad, que su permanencia en las filas sea inconveniente para el prestigio institucional. Las condiciones de retiro, en estos casos, se supeditarán al dictamen del sumario administrativo correspondiente, sin perjuicio de la eliminación inmediata del afectado, que será llamado a retiro temporal, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 109°, letra e) del D.F.L. Nº 2, de 17 de octubre de 1968.”

Finalmente, en el inciso quinto del número 4) del artículo 127 del citado Reglamento, aparece que: “No obstante lo anterior, cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por "conducta mala", sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación”.

Séptimo: Que, de esta forma, aparece que efectivamente la recurrida cuenta con habilitación legal para disponer la suspensión del pago de las remuneraciones desde la fecha en que se disponga la instrucción de un sumario administrativo, pero dicha facultad no ha sido ejercida en relación al actor, por cuanto en el Decreto Exento (Por orden del Presidente de la República) RA N° 280/961/2023, de 14.03.2023, de la Subsecretaría del Interior, sólo se dispuso el retiro temporal del recurrente, mientras se tramite el sumario en su contra, quedando supeditado en definitiva su eventual eliminación a lo que se resuelva en dicha instancia administrativa. Sin perjuicio que dicha facultad debe cumplir con los requisitos legales y ser debidamente fundada, lo cual, como se ha dicho, no ha ocurrido en la especie.

Octavo: Que, por consiguiente, la recurrida al no efectuar el pago de las remuneraciones que correspondían al actor desde el mes de julio del año en curso, ha procedido apartándose de la legalidad, desde que para así proceder no ejerció previamente las atribuciones que detenta, disponiendo sólo su retiro temporal de la institución, sin indicación alguna relativa al pago de sus remuneraciones y beneficios, y sin que a la fecha se haya dictado una resolución o acto administrativo en que se formalice esta determinación de suspender el pago de sus emolumentos.

Noveno: Que, como ha resuelto la Excma. Corte Suprema, en autos Rol N° 112.390-2020, “… se advierte que el no pago de las remuneraciones del actor por la parte recurrida implica de parte de la autoridad el desempeño de una facultad formal simplemente potestativa, con desconocimiento de la certeza y seguridad jurídica a que todo funcionario de la institución tiene derecho en tanto permanezca en la misma, al ejercitar sus prerrogativas, en concreto, perturbando las garantías protegidas por el constituyente, como es el derecho de igualdad ante la ley y el de propiedad sobre las remuneraciones”.

Décimo: Que, finalmente, resulta necesario considerar que si bien parecen suficientemente fundados los motivos para disponer el retiro temporal del actor de la institución por los hechos señalados en el informe, mientras no se resuelva el sumario administrativo incoado en su contra, goza de presunción de inocencia, y por ello, parece además carente de razonabilidad privarlo de sus emolumentos mientras pende su tramitación, considerando de igual manera que según ha indicado el actor, es el único proveedor económico de su cónyuge e hijo menor de edad, cuestión que no puede soslayarse al analizarse la situación del actor, motivos por el cual la acción será acogida, como se dirá.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y artículo 1o y siguientes del Acta No94- 2015, de la Excelentísima Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso de protección y sus modificaciones posteriores, se declara:

I.- Que se acoge la acción interpuesta a folio N°1, por nombre reservado, en contra de la DIRECCIÓN GENERAL DE CARABINEROS DE CHILE, y se dispone que la institución recurrida deberá realizar el pago efectivo de las remuneraciones del actor desde el mes de julio del año en curso.

II.- Que no se condena en costas a la parte recurrida, por haber litigado con motivo plausible.

Redacción a cargo del ministro titular Sr. Patricio Rondini Fernández-Dávila.

No firma el Ministro don Patricio Rondini Fernández-Dávila, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo en la presente causa, por encontrarse en comisión de servicio.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol Protección 1107-2023.-