Protección contra cual se presenta este recurso

Ilustre Municipalidad de nombre reservado Asesor Jurídico PUERTO MONTT, doce de julio de dos mil trece VISTOS:

Que, a fojas 58, con fecha 30 de abril de 2013, comparece don nombre reservado, contador, cédula nacional de RUT reservado, y don nombre reservado, contador auditor, cédula nacional de identidad RUT reservado, en representación de SOCIEDAD PASMAR S.A. del giro inmobiliario e inversiones, interponiendo recurso de protección contra de doña nombre reservado, DIRECTORA DE OBRAS MUNICIPALES DE LA ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE nombre reservado, por la emisión del acta de observaciones de fecha 1 de abril, notificada a esta parte ese mismo día, mediante la cual rechaza la respuesta de mí representada a la observación N ° 12, efectuada a la solicitud de permiso de edificación ingresada con fecha 12 de diciembre del año 2013, cuyo objeto era regularizar la construcción del denominado Mall de nombre reservado; solicitando que se acoja tramitación, ordenando que la recurrida informe a la brevedad y, en definitiva, acoger el recurso decretando que se invalide, anule o prive de efectos la mantención de la observación N ° 12 contenida en el Acta de Observaciones -de fecha 1 de abril de 2013- dictada por la recurrida y/o se le tenga por levantada de acuerdo a lo que se sostendrá en este recurso; que no pueda seguir entorpeciendo o dificultando los derechos de la recurrente; que se disponga la medida o providencia que estime del caso a fin de reestablecer el imperio del derecho y dar protección al afectado; y que se condene -expresamente- en costas a la contraparte, dada la manifiesta ilegalidad en la que ha incurrido.

Funda lo anterior en el hecho que la Dirección de Obras Municipales, en el acta de observaciones mencionada señala: “Se mantiene la observación, se debe aplicar artículo 2.6.12. de la OGUC de acuerdo a la altura total del edificio descontada la altura de la edificación continua, luego dividir esa cantidad por cuatro y esa cifra resultante aplicarla a todos los distanciamientos de los deslindes del edificio."; que la recurrida dispone conservar una observación respondida conforme a los mismos criterios que dicha funcionaria aplicó anteriormente para el mismo inmueble; que es ilegal, arbitrario y genera la vulneración de los derechos constitucionales de nuestra representada, al modificar, en el procedimiento de regularización del inmueble, sus propias decisiones bajo las cuales fueron concedidas los permisos de edificación originarios (108 y 309) y construido el inmueble ubicado en calles Serrano y San Martín, generándose graves efectos para la actual propietaria del inmueble, a saber, la demolición de parte de él, con consecuencias estructurales, la afectación de los contratos de arrendamiento de los locales del Mall en los cuales se ha establecido su precio en función de las superficies que pueden ser demolidas, y la afectación de los derechos adquiridos por los permisos de edificación.

Señala que la mantención de la observación implica alterar la forma de medir la altura de la edificación continua y aislada de la construcción del centro comercial, lo cual trae como consecuencia -en virtud de una fórmula matemática que se explicará que requiere la altura para ser obtenida- que se utilice un factor más alto para calcular la distancia que debe existir entre los deslindes del predio y la edificación aislada ya construida; que el nuevo criterio de la Directora de Obras trae como consecuencia que debe disminuirse la distancia que hoy existe entre el deslinde y la edificación aislada en un edificio ya construido, afectándose severamente los derechos de nuestra representada; y que asimismo, en tanto debe respetarse la línea de 10 metros de la edificación continua, al tratarse de un terreno inclinado, la consecuencia, de acuerdo al criterio de la DOM, que mide esos 10 metros desde la línea natural del terreno y no desde un nivel promedio, está en que la línea de edificación debe seguir la inclinación del terreno, lo cual acarrea la demolición de lo que se ha edificado siguiendo el nivel promedio del terreno.

Exponen que para comprender esta acción es necesario tener presente que, con fecha 12 de diciembre de 2012, la recurrente solicitó a la Dirección de Obras Municipales de nombre reservado un permiso de construcción de obra nueva para el proyecto con fusión simultánea "Equipamiento Comercial Mall de nombre reservado" ubicado entre las calles Serrano y San Martín N ° 574-550 / 553-547 de esa ciudad; que el permiso solicitado tiene como propósito regularizar la construcción edificada en tres paños vecinos, ubicados entre las calle Serrano y San Martín de la ciudad de nombre reservado; que su representada adquirió de sus respectivos dueños, junto con sus correspondientes permisos de edificación y los contratos de arrendamiento prometidos sobre los locales que tendrá el proyecto Mall de nombre reservado; que en dos de los mencionados lotes, se construyó el edificio en conformidad a los permisos de edificación N ° 108 y 309 emitidos por la misma DOM de nombre reservado; que el permiso de edificación N ° 108, aprobado con fecha 08 de abril de 2008, otorgó permiso a Inversiones e Inmobiliaria Océano S. A., RUT N ° 99.500.880-7, para construir un inmueble destinado al comercio ubicado en calle Serrano esquina Ramírez; que el permiso de edificación N° 309, aprobado con fecha 06 de diciembre de 2011, otorgó permiso a Pasmar S. A. para construir un inmueble destinado al comercio ubicado en domicilio reservado, ( se hace presente que a pesar de tener la misma razón social, este permiso fue otorgado a una empresa distinta de la que comparece en autos al tener distinto RUT); que con fecha 4 de enero de 2013, mediante la resolución N ° 1, la DOM de nombre reservado aprobó la fusión de los predios ubicados en domicilio reservado; que posteriormente, Erre Al Cubo Arquitectos, revisores independientes de la obra, solicitaron a la DOM de nombre reservado mediante una carta de fecha 8 de enero de 2013 que aprobara el permiso solicitado con fecha 12/12/12 o que realizara las observaciones que correspondieren, conforme lo establece el artículo 1.4.9 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones; que la DOM de nombre reservado emitió el Informe de Revisión del Proyecto N ° 1744, con fecha 12 de diciembre del 2012, mediante el cual estableció observaciones al proyecto ubicado en domicilio reservado; que, con fecha 21 de febrero 2013, la Dirección de Obras Municipales de nombre reservado se pronunció nuevamente respecto de las observaciones de fecha 12 de diciembre de 2012, en el documento denominado "Respuesta a las observaciones de fecha 12.12.13" (sic); que tal como se indicó en las primeras observaciones, la DOM agregó nuevas exigencias. La DOM señaló lo siguiente: "Observación 12: en cuanto al distanciamiento de la edificación aislada por sobre la edificación continua, art. 2.6.12 de la OGUC, se observa que en deslindes sur, poniente y oriente no se cumple con dicha condición, es decir, la edificación aislada debe estar a un distanciamiento de 5,99 mts. en los deslindes antes mencionados, (según plano edificio (sic) tiene una altura de 32 mts + 1,97 mts desde nivel calle Serrano)"; que las cifras obtenidas por la DOM, dan cuenta de que para medir la altura de la edificación aislada y continua, utilizó un punto de partida distinto del nivel promedio con el cual se aprobaron los permisos Nos 108 y 309, cuestión que se le indicó precisamente a la DOM en la respuesta a las observaciones; que, en efecto, en el documento "Respuesta a la Observación de la DOM, de Bodas Miani Anger Arquitectos y Asociados", de fecha 7 de marzo de 2013, firmada por el arquitecto Rodolfo Miani, éste sostuvo respecto de la observación citada: "Respuesta (Observación 12):Las alturas de edificación continua y aislada se toman desde un nivel promedio que surge a partir de tomar distintos puntos topográficos y dividirlos por la cantidad de puntos. De un punto extremo al otro del terreno hay un desnivel de 3.20mts. Ver plano de corte 4 (MC-MUF-CO-04-01) donde se obtiene dicho nivel teórico. Se indicó nivel teórico en todos los cortes y elevaciones. Ver planos: MC-MUF-CO-01-01, MC-MUF-CO-02-01, MC-MUF-CO-03-01, MC-MUF-CO-04-01, MC-MUF-VI-01-01, MC-MUF-VI-02-01, MC-MUF-VI-03-01, y MC-MUF-VI-04-01"; que en otras palabras, el arquitecto señaló que considerando que el edificio fue construido en un terreno que está inclinado, para poder definir la altura de la edificación se definió un nivel promedio a partir de la medición de distintos puntos topográficos, que luego fueron divididos por la cantidad de puntos considerados; que dicho cálculo se corresponde con lo aprobado en los permisos de edificación N os 108 y 309 que nuestra representada adquirió; que idéntico criterio se sostuvo en el "Informe favorable de equipamiento comercial Mall nombre reservado con fusión simultánea" de Erre al Cubo Arquitectos, firmada por el revisor independiente de la obra de edificación don nombre reservado, con fecha 11 de marzo de 2013; que el revisor independiente estableció: "Según la observación 14 de la DOM, se suscribe la respuesta del arquitecto, emitida por documento que se adjunta al presente informe y se complementa señalando que, en los terrenos con pendiente la aplicación de la altura máxima en cada uno de los infinitos puntos de la pendiente daría como resultado un plano paralelo a ella, es decir un plano inclinado. Para obtener construcciones horizontales significa que el plano inclinado debería irse seccionando en escalamientos sucesivos arbitrarios partiendo desde algún punto con la altura máxima y enterrándose en el resto del predio hasta la próxima aplicación de la altura máxima. Esto significa que el terreno va sufriendo promedios parciales y no se obtendría una edificación continua según lo requiere el Plan Regulador Comunal, haciendo además compleja la arquitectura resultante en cuanto a sus alturas interiores y sistema estructural. EI proyecto aplica un promedio geométrico total respecto del terreno, aplicando la altura máxima en la topografía promedio y queda enterrado en una parte de sus deslindes y no enterrado en la otra parte de los deslindes.", y que Pasmar S.A. respondió dicha observación, acompañando ambas respuestas citadas.

En cuanto a los hechos que provocaron la ilegalidad o arbitrariedad que funda la acción; hace presente que cuando la DOM de nombre reservado contestó la respuesta a las observaciones, por medio del Acta "Observaciones al Mall, (segunda revisión)", de fecha 1 de abril de 2013, mantuvo la observación N ° 12 citada, señalando: "Se mantiene la observación, se debe aplicar ARTÍCULO 2.6.12 de la OGUC de acuerdo a la altura total del edificio descontada la altura continua, luego dividir esa cantidad por cuatro y esa cifra resultante aplicarla a todos los distanciamientos de los deslindes del edificio."; que la DOM de nombre reservado decidió seguir calculando la altura de las edificaciones desde la línea natural del terreno -con lo cual ésta aumenta ostensiblemente- y no hacer lugar a la respuesta entregada por Pasmar S. A., que desconoce los criterios de medición de la altura de las edificaciones que ella misma aprobó al conceder los permisos N os 108 y 309; que con ello, se produce un gravísimo efecto para nuestra representada, pues, en virtud de la manera en que se realiza el cálculo de la distancia entre los deslindes y la edificación aislada, en la medida que aumenta la altura de las edificaciones, aumenta también el distanciamiento de los deslindes y la edificación aislada. La fórmula de cálculo es la siguiente: DISTANCIAMIENTO ENTRE DESLINDES Y EDIFICACIÓN. ALTURA TOTAL DE EDIFICIO –EDIFICIACIÓN AISLADA/4.

Que, en consecuencia, si aumenta la altura -como sucede cuando se mide desde la línea natural del terreno y no desde el nivel promedio- aumenta la distancia que debe existir entre deslindes y edificación aislada; que por las condiciones del terreno, esto implica demoler parte del edificio con consecuencias estructurales para el mismo y la consecuente afectación de los derechos de nuestra representada; que en tanto debe respetarse la línea de 10 metros de la edificación continua, al tratarse de un terreno inclinado, la consecuencia, de acuerdo al criterio de la DOM, que mide esos metros desde la línea natural del terreno, está en que la línea de edificación debe seguir la inclinación del mismo, lo cual acarrea la demolición de lo que se ha edificado siguiendo el nivel promedio del terreno; y que lo descrito es abiertamente ilegal, arbitrario y lesiona los derechos de nuestra representada.

Que, el acta de observaciones, de fecha 1 de abril de 2013, dictada por la recurrida, mediante la cual, se resuelve mantener la observación N ° 12, a pesar de habérsele indicado que su propio criterio contenido en los permisos de edificación Nos 108 y 309 era el que resolvía la cuestión, importa una infracción mayúscula al ordenamiento jurídico; que el acto es ilegal y arbitrario, produciendo serias infracciones a los derechos fundamentales de nuestra representada, específicamente el derecho de propiedad del artículo 19 numeral 24; el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales del artículo 19 numeral 3 inciso 5; y el derecho a desarrollar una actividad económica lícita, establecido en el artículo 19 numeral 21 todos de la Constitución Política de la República.

Que la Carta Fundamental en el inciso 1° de su artículo 7 exige que los órganos del Estado actúen válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma establecida en la ley; que para que los actos o resoluciones de la administración produzcan todos sus efectos legales, deben satisfacer las exigencias constitucionales previstas para ello y no lesionar, además, las leyes que los regulan ni los derechos fundamentales o constitucionales de que los administrados o personas -en este caso- jurídicas son titulares; que el acto recurrido fue adoptado por la Directora de Obras de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado al margen del derecho, sin sujetarse a las normas legales que regulan las actuaciones de la Administración del Estado, y de manera caprichosa o con fundamentos derechamente improcedentes, es decir, careciendo de sustento o de fundamentos válidos para emitir la resolución que decretó la paralización de la obra.

Que el Acta de Observación, de 1 de abril, es ilegal por cuanto su representada es titular indiscutida de los Permisos de Edificación N os 108 y 309; por lo que se ha incorporado en su patrimonio las reglas de aprobación de los mismos, una de las cuales es el criterio para medir la altura de la edificación continua y aislada que permite luego calcular el distanciamiento que debe tener la edificación aislada, en relación con los deslindes del predio, así como el cálculo de la altura de la edificación continua; que los permisos mencionados fueron expresamente aprobados por la recurrida sobre la base de que para calcular la distancia entre el deslinde y la edificación aislada, así como los 10 metros de edificación continua, se utilizaría la técnica del nivel promedio para medir la altura de las edificaciones, en razón de la inclinación del terreno sobre el cual se construiría; que en consideración a dicho criterio técnico, indiscutidamente legal, previamente aprobado por la Directora de Obras, que sirvió de antecedente para lo que actualmente se encuentra construido, se presentó la solicitud de un nuevo permiso de edificación con fecha 12 de diciembre de 2012, con el objeto de regularizar en su totalidad el inmueble, con lo construido en él; que sin expresar ningún motivo, la recurrida decidió cambiar el criterio para medir la altura de las edificaciones, lo que repercute en el cálculo de la distancia entre deslindes y edificación aislada y en el cálculo de los 10 metros de edificación continua; que al mantener la observación N ° 12 contenida en el acta de fecha 1 de abril de 2013, ha exigido a nuestra representada que modifique la forma de medir la altura de las edificaciones, el cual fue respondido conforme a sus propios criterios previos contenidos en los permisos N ° 108 y 309; que tal circunstancia significa que, sin motivo alguno, y como consecuencia de que aumenta la altura del inmueble, pues, ella lo calcula desde la línea natural del terreno -lo que sirve como factor para calcular la distancia entre deslindes y edificación aislada, así como fuera determinar la altura de la edificación continua- la recurrida introduce una modificación sobre parte de la construcción del inmueble que fue ejecutada totalmente en regla, es decir, cumpliendo con los criterios de medición de la altura de las edificaciones que ella misma aprobó al conceder los permisos N °s 108 y 309; que la presentación, por parte de nuestra representada de una nueva solicitud de permiso de edificación, para regularizar por completo la construcción, no permite a la DOM adulterar las reglas de lo que se ha edificado, cuando ellas se han respetado rigurosamente, como acontece en la especie, respecto a la forma de medir las alturas de las edificaciones; que conforme a la ley, la recurrida carece de facultades legales para modificar edificaciones; que se ha actuado con total desapego frente a las normas legales y constitucionales que regulan sus actuaciones, al sostener que, en la regularización del inmueble respecto al cual existen dos permisos ya concedidos debe modificarse el criterio conforme al cual se mide la altura de las edificaciones continua y aislada, lo cual implica automáticamente una exigencia de mayor distancia entre deslindes y edificación aislada y una alteración de la altura de la edificación continua en un sector de la construcción, que el edificio ya se encuentra construido según su propia forma de medir las alturas; que al mantener su observación a pesar de la respuesta dada ha actuado fuera del ámbito de sus atribuciones, desvinculándose de las funciones y competencias que expresamente autoriza la Ley General de Urbanismo y Construcciones, su Ordenanza, y la Ley Orgánica de Municipalidades; que no existe en el ordenamiento jurídico que regula la materia de que se trata, ninguna norma jurídica que faculte a la recurrida a efectuar una modificación de la edificación construida respetando los criterios contenidos en los permisos de edificación; que de la revisión exhaustiva de las normas que tratan acerca del caso sub lite, permite concluir, de manera indubitada, que no hay posibilidad jurídica de que la recurrida decrete que debe cambiarse el criterio cuando ya hay un inmueble que ha respetado las reglas en lo referente a distanciamiento entre edificación aislada y deslindes, y respecto a las alturas de las edificaciones, sin excederse del ámbito de sus competencias; que las funciones de la Dirección de Obras Municipales se encuentran definidas en el artículo 24 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y en la Ley General de Urbanismo y Construcciones; que dichos cuerpos legales no disponen de manera expresa que la Unidad de Obras pueda modificar construcciones que han respetado las reglas de cálculo de altura contenidas en los permisos que la autorizaron; que no debe olvidarse que los órganos del Estado están sujetos al principio de legalidad por mandato constitucional expreso, de modo que en el ámbito de las relaciones de derecho público -a diferencia de aquellas de derecho privado-, sólo puede actuarse de conformidad a lo expresamente establecido por las normas habilitantes respectivas; la competencia de los órganos del Estado se encuentra limitada a lo que de manera expresa y taxativa establezcan las regulaciones respectivas, lo que no obsta que los actos administrativos posean cierto ámbito de discrecionalidad, pero ésta debe conducirse dentro de las reglas del derecho, es decir, debe tratarse de una discrecionalidad reglada, pues, de lo contrario, se transforma en arbitrariedad, como en este caso; que la recurrida ha actuado de manera ilegal al sustituir un criterio que modifica lo construido de acuerdo a las reglas de medición de alturas de la edificación contenidas en los permisos de edificación N os 108 y 309.

Manifiesta que la mantención de la observación N ° 12 frente a la respuesta entregada por esta parte, lesiona las reglas acerca de la intangibilidad de los permisos de edificación, una vez que éstos han sido concedidos; que el artículo 119 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en sus incisos 1 y 2 dispuso con claridad que los permisos de edificación concedidos no podrían ser modificados por la autoridad, salvo por un procedimiento previo -como toda modificación de un acto administrativo, pero en ningún caso de manera unilateral por parte de la autoridad que lo dictó; que lo anterior significa que una vez aprobado el permiso de edificación, el titular adquiere el derecho a ejecutar la construcción conforme a esas reglas, sin que la recurrida tenga la capacidad jurídica para adulterarlos a su propia voluntad, por lo que su actuar es una ilegalidad flagrante a las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones que la constriñen a respetar, en el ámbito de sus funciones, las reglas conforme a las cuales fueron concedidos los permisos 108 y 309; que esas reglas para construir están protegidas por el derecho de propiedad sobre cosas incorporales, al ser derechos adquiridos en virtud de un acto de autoridad; que con la mantención de la observación N ° 12, la Directora de Obras Municipales de nombre reservado genera una alteración de los criterios conforme a los cuales se obtuvieron los permisos de edificación y se levantó la construcción en términos de cálculo de la altura de las edificaciones continua y aislada; que con ello se produce la pérdida de eficacia de todo lo obtenido legalmente por nuestra representada con anterioridad y bajo los propios criterios de la DOM; que, en palabras simples, lo anterior queda abolido; que lo descrito ha sido llamado por la doctrina especializada como la "revocación por adopción de nuevos criterios de apreciación"; que si bien es cierto, la Administración ha sido dotada de una potestad revocatoria de los actos administrativos, como en este caso, las reglas y derechos contenidos en un permiso administrativo, ello no puede realizarse fuera de los límites que el ordenamiento jurídico ha previsto o sin respetar respectivo procedimiento administrativo para tal propósito; que en efecto, el artículo 61 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos señala que los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado; que en la especie, la modificación unilateral del criterio para medir la altura de las edificaciones implica revocar el contenido de los permisos de edificación N ° 108 y 309, para sustituirlo por otro sin que exista alguna ilegalidad que lo justifique; que no hay un fundamento o explicación para este cambio de criterio, por lo que, en la especie, se trata de una revocación cuya causa no se encuentra acreditada; que se trata de un acto caprichosamente dictado, de una revocación sin explicación alguna; y que la potestad de la Administración del Estado -la Directora de Obras forma parte de ésta- para revocar sus propios actos, tiene límites que el artículo 61 de la Ley N ° 19.880 ha establecido; que esta disposición pone un límite a la potestad revocatoria de la recurrida, en cuanto a los actos creadores de derechos legítimamente adquiridos; que se trata de dos permisos de edificación que ingresaron al patrimonio del administrado junto a los criterios para calcular la altura de las edificaciones continua y aislada; y que la ley ordena a la Directora de Obras Municipales no desconocer los derechos legítimamente adquiridos por nuestra representada y precisamente hace todo lo contrario, es decir, volvió sobre dos actos administrativos que no podía revocar sin que alguna razón lo justificara, y con ello, infringe directamente el artículos 61 inciso 2 ° letra a) de la Ley N ° 19.880, siendo su actuar completamente ilegal.

Que, a mayor abundamiento, el acto recurrido es ilegal porque desobedece el dictamen N ° 61.211 de fecha 03 de octubre de 2012, que se pronunció - acerca de la juridicidad de los permisos de edificación de autos y ordenó al municipio regularizar la situación. Precisamente, en este contexto, nuestra representada ingresó la solicitud de permiso de edificación de fecha 12 de diciembre de 2012; que el ente contralor ordenó lo siguiente: "Sin desmedro de lo expresado en el presente numeral, y en lo que respecta a las medidas que deberá arbitrar el municipio para subsanar las anomalías descritas, es necesario hacer presente que la invalidación administrativa de los actos irregulares tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que las consecuencias de aquellas no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de las mismas"; que lo anterior se significa que cualquier acto que tuviera por objeto regularizar la edificación -como la solicitud de permiso respecto a la cual se han mantenido las observaciones improcedentes-, tiene un preciso límite, a saber: los derechos adquiridos por la recurrente; que no es posible que, al regularizar la edificación, la Directora de Obras afecte los derechos de los terceros que de buena fe adquirieron por los permisos de edificación latamente mencionados; y que no hay que olvidar que, para estos efectos, esa buena fe debe presumirse salvo prescripción legal en contrario en virtud de los dispuesto en el artículo 707 Código Civil; que la buena fe por parte del adquirente constituye un límite a la potestad invalidatoria de los actos administrativos, toda vez que una situación jurídica ha generado sus efectos, y las partes han obrado con la convicción de que sus actuaciones se sujetan a la legalidad vigente, no resulta posible invalidar un acto de la Administración del Estado, especialmente cuando existen derechos adquiridos que se verían afectados de mantenerse la observación N ° 12 del acto recurrido, y que la manera de actuar de las autoridades públicas, determina el grado de confianza legítima que los órganos jurisdiccionales deben tutelar cuando los administrados se han conducido conforme a lo que a todas luces es legal; que lo anterior, radica en que los actos administrativos poseen también para los administrados una presunción de legalidad, pues, ellos han sido dictados con los requisitos formales, materiales y de competencia para ser considerados válidos, y que la circunstancia de que la Dirección de Obras Municipales determinara en dos permisos de edificación vigentes (108 y 309) que la altura de la edificación se medía desde un nivel promedio, era motivo suficiente para que Pasmar S. A. considerara que sobre este aspecto, no habría problemas al regularizar una edificación ya construida; y que ni aun existiendo errores en el criterio anterior de la Directora de Obras Municipales, podría ésta modificar sus criterios que ya han generado derechos adquiridos; que lo sostenido por la Contraloría General de la República en el dictamen citado es obligatorio para la recurrida, de acuerdo a la Ley Orgánica de la Entidad Contralora; que los dictámenes emitidos poseen carácter vinculante para los órganos administrativos sujetos a su fiscalización, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 o de la Ley N ° 10.336 de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, la cual dispone que “en los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefatura de servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes”, los que, conforme con lo dispuesto en el artículo 6o inciso final del mencionado texto legal, serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias de competencia de la Entidad Fiscalizadora, siendo obligatorios para los funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran", como lo señala el inciso final del artículo 9o del texto legal en comento; que esta obligatoriedad se sustenta, asimismo, en el artículo 98 de la Constitución Política de la República, según el cual, el órgano específicamente encargado de ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración del Estado es la Contraloría General de la República.

Razonan sobre la arbitrariedad del acto recurrido, señalando que el Acta de Observaciones en la que se decide mantener la observación N° 12 carece de un fundamento racional, especialmente tomando en cuenta que dos permisos de edificación previos ya mencionados en el mismo inmueble tuvieron una forma distinta de medir la altura de la edificación (desde el nivel promedio), que se ajusta a lo solicitado por la recurrida al solicitar un nuevo permiso para regularizar con fecha 12 de diciembre de 2012; que no hay ninguna justificación en las actas respectivas para haber indicado que debía procederse según un criterio diverso al que antes ella misma había aprobado, por lo que hay una ausencia de razones en la mantención de la observación; que por tal motivo se vulnera en la especie el principio de transparencia y de publicidad, contenido en el artículo 16 de la Ley N° 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos de la Administración del Estado, que contiene el principio de transparencia y publicidad; que un organismo integrantes de la Administración del Estado se encuentra obligada a dar fundamento a sus decisiones, cuestión que, se ha dicho, no sucede en la especie respecto de la mantención de las observaciones; y que la ausencia de fundamentos, vulnera el principio de transparencia de la función pública, establecido en la Ley 20.285 sobre Acceso a la Información Pública en sus artículos 4 y 5.

Finalmente, respecto a los derechos lesionados, el primero de ellos es el derecho de propiedad, el que la propia Constitución prescribe que se tiene sobre bienes corporales, en este caso, sobre lo construido de acuerdo a las reglas de los respectivos permisos de edificación, y sobre bienes incorporales que, como los permisos de construcción válidamente otorgados, confieren a su titular el derecho a realizar las actividades que ampara el permiso; que la recurrida al modificar la manera en que la altura de la edificación debe ser medida ha generado como consecuencia un cambio en el distanciamiento que debe existir entre el deslinde y la edificación continua, y un cambio en la altura de una zona de la edificación continua del inmueble, con lo cual, se pone al margen del derecho, al producir una decisión ilegal infundada, causando la privación, perturbación y amenaza de la intangibilidad, estabilidad y fijeza que el derecho de propiedad confiere a su titular sobre el permiso de construcción, sobre las obras que se construyen y sobre los desembolsos que deberá solventar esta parte como consecuencia de la demolición de parte del edificio y de una reconfiguración estructural a causa de cambiar las alturas del edifico; que la disminución de la superficie útil del Centro Comercial importa menos espacio que arrendar; que lo anterior significa intervenir contratos ya suscritos con arrendatarios que verán disminuida la superficie de sus locales y por consiguiente, se reducirán las rentas de nuestra representada, que dependen de los metros cuadrados que pueda arrendar en el Mall; que se ha afectado la construcción realizada conforme a la manera en que se mide la altura de las edificaciones y los permisos de edificación Nos 108 y 309 -conforme al nivel promedio-, produciendo consecuencias patrimoniales para esta parte, provocando objetivamente un daño directo y colateral (dados los contratos con los arrendatarios) a su representada.

Sobre el segundo derecho lesionado es el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, ya que el acto infundado, carente de motivos o erróneamente motivado e ilegal en contra del cual se presenta este recurso, indica hechos acontecidos al margen del derecho al dictarse una resolución impugnada excediendo el ámbito de competencias establecidas en las funciones públicas que desempeña la recurrida, con lo cual, ha modificado una situación jurídica consolidada e intangible; que el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales consiste en que no es posible que se resuelva un asunto respecto a un particular en franca ilegalidad o arbitrariedad; que si ello implica modificar una situación jurídicamente estabilizada, pues, indirectamente declara que los derechos que antes tenían una cierta configuración, ya no la tienen; que cuando los funcionarios o el Estado se marginan del derecho, actúan contraviniendo el principio constitucional de juridicidad contenido en el artículo 7 de la Carta Fundamental, dejan de tener una calidad legítima, transformándose en una comisión especial: en alguien que resuelve fuera de su competencia y de manera arbitraria o ilegal modifica situaciones jurídicas consolidadas, actuando como un juez, pero fuera del derecho.

En lo relativo al tercer derecho afectado lo constituye la libertad para desarrollar una actividad económica lícita, de acuerdo al artículo 19 número 21 de la Constitución; que la actividad económica de la recurrente es la construcción, administración y explotación de inmuebles comerciales; que para ello desarrolla proyectos inmobiliarios como el que la autoridad municipal ha intervenido ilegal y arbitrariamente al cambiar el criterio de determinación de la altura de las edificaciones; que se ha sometido a las normas que los permisos de edificación establecieron en lo relativo a este asunto; que tales reglas obligan tanto a la autoridad como al particular; que al apartarse la autoridad de las disposiciones legales, dictar actos ilegales y sin fundamentos, impide que se ejerza libremente el derecho a desarrollar actividades económicas; que a causa de la actuación de la recurrida no es posible sostener que los límites para el ejercicio del derecho fueron sólo aquellos que se establecen en el artículo 19 N° 21 de la Carta Fundamental, sino que se le han incorporado al derecho obstáculos o limitaciones constitucionalmente no autorizados tal como el incumplimiento de la ley y la arbitrariedad en la dictación de los actos por parte de la recurrida que restringen el derecho; que Pasmar S.A. deja de ser libre de ejercer la actividad económica a la que se dedica en este caso la construcción de un Centro Comercial, pues se le impide continuar con la regularización del Mall al modificarse los criterios conforme a los cuales se construyó el inmueble que se está regularizando.

Que se acompaña al recurso a fojas 1 y siguientes, copia de la Respuesta a Observaciones, de fecha 12 de diciembre de 2012 de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de nombre reservado; copia del Informe de Revisión Proyecto N° 1744 de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de nombre reservado; copia del Permiso de Edificación N° 309, de fecha 06/12/2011 de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de nombre reservado; copia del Plano comparado del cálculo de distanciamiento en edificación aislada del Mall de nombre reservado, de Bodas Miani Anger Arquitectos y Asociados, Alvariñas, Boscolo, Rodríguez; Dictamen N ° 61.211, de fecha 03 de octubre de 2012 de la Contraloría General de la República; copia de las Observaciones Mall de nombre reservado (Segunda Revisión), de fecha 1 de abril de 2013 de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de nombre reservado; Copia de la Respuesta a las observaciones de DOM de nombre reservado, de Bodas Miani Anger Arquitectos y Asociados", de fecha 7 de marzo de 2013, firmada por el arquitecto Rodolfo Miani; copia del Informe favorable de equipamiento comercial Mall nombre reservado con fusión simultánea, de Erre al Cubo Arquitectos, firmada por el revisor don nombre reservado, con fecha 11 de marzo de 2013; copia de la Resolución N ° 1, la DOM de nombre reservado de aprobación de subdivisión o fusión, de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de nombre reservado, de fecha 4 de enero de 2013, con citación; copia del Permiso de Construcción N° 108, de fecha 8 de abril de 2008 de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de nombre reservado; y copia de la Carta de Erre al Cubo Arquitectos, firmada por el revisor don nombre reservado, dirigida a la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de nombre reservado, de fecha 8 de enero de 2013; copia del Informe de Revisión del Proyecto N° 1744 de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de nombre reservado, con fecha 12 de diciembre del 2012; copia simple de la sesión de directorio en la cual fueron conferidos los poderes para representar a la sociedad PASMAR S.A.; y copia de la Solicitud de Permiso de Edificación de Pasmar S.A. a la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de nombre reservado, de fecha 12 de diciembre de 2012.

A fojas 168, con fecha 16 de mayo del año en curso, informa doña nombre reservado, Directora de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado; solicitando que se desestime el recurso, declarando que su actuar se ajustó a las normas y la legalidad vigente, todo ello con costas.

Sostiene que de acuerdo a Ley N ° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, en conformidad al artículo 3 letra e) le corresponde a los municipios dentro del ámbito de su territorio aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización, en la forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo; que el artículo 24 del citado cuerpo legal en su letra a) prevé que a la Dirección de Obras Municipales le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, del plan regulador comunal y de las ordenanzas correspondientes; que la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece en su artículo 5 que a las Municipalidades corresponderá aplicar esta Ley, la Ordenanza General, las Normas Técnicas y demás Reglamentos, en sus acciones administrativas relacionadas con la planificación urbana, urbanización y construcción, y a través de las acciones de los Servicios de utilidad pública respectivos, debiendo velar, en todo caso, por el cumplimiento de sus disposiciones; que el mismo cuerpo normativo dispone, su artículo 116 que la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General; que el 20 de marzo de 2008, la sociedad Inversiones e Inmobiliaria Océano S. A., ingresó a la Dirección de Obras una solicitud de permiso de edificación para una obra en la comuna de nombre reservado, por un total de 24.137 metros cuadrado, el que fue otorgado bajo el N ° 108, de fecha 08 de abril de 2008; que el permiso de edificación contemplaba características del proyecto, distribución y destino subterráneos; que la recurrente hoy TENGLO S. A. sociedad del giro inmobiliario, ingresó con fecha 02 de agosto de 2011, a la Dirección de Obras Municipales una solicitud de permiso de edificación en domicilio reservado; que la solicitud dice relación con una superficie a edificar de 1.464,8 m2; que el permiso de edificación para esta nueva obra fue otorgado bajo el N ° 309 del 06 de diciembre de 2011, el cual contemplaba las características del proyecto y la distribución y destino; que el 14 de Julio de 2010, la recurrente ingresó el proyecto de modificación y alteración del permiso de edificación N ° 108 el cual aumentaba el número metros cuadrados construidos hasta los 29.692,97 y el número de estacionamientos de 149 a 227; que dicho proyecto fue observado en varias oportunidades esencialmente, porque incorporaba un nuevo lote, lo cual como se explicara a continuación implicaba tramitar un nuevo permiso de edificación; sin embargo, la empresa posteriormente no perseveró en su tramitación; que el 21de enero de 2011, TENGLO S. A., ingresó el proyecto de modificación y de ampliación del permiso de edificación N ° 108, el cual fue observado en varias oportunidades esencialmente, porque consideraba una servidumbre de tránsito, que no se ajustaba a la OGUC, además porque incorporaba un nuevo lote, lo cual implicaba tramitar un nuevo permiso; que con fecha 2 Mayo de 2011 TENGLO S. A., ingresó el proyecto de modificación, ampliación y obra nueva del permiso de edificación N ° 108; y que dicho proyecto fue devuelto ya que no se habían resuelto las observaciones indicadas en los puntos anteriores.

Que, con fecha 13 de diciembre de 2011, TENGLO S.A., ingresó la solicitud de modificación y ampliación del permiso de edificación N ° 108, la cual aumentaba el número de estacionamientos de 149 a 186; que dicho proyecto no fue admitido a trámite, por no contar con el correspondiente Estudio de Impacto Sobre el Sistema de Transporte Urbano (EISTU); que posteriormente y con fecha 11 de julio de 2012, la recurrente ingresó un nuevo proyecto de modificación y ampliación del permiso de edificación N ° 108, a la cual se realizaron cerca de treinta observaciones, las cuales fueron respondidas por la empresa con fecha 10 de agosto de 2012; que dichas respuestas fueron nuevamente revisadas por la Dirección de Obras Municipales, aceptando algunas y manteniéndose otras; que finalmente, con fecha 12 de diciembre de 2012, la empresa PASMAR S. A., ingresó a la Dirección de Obras una solicitud de permiso de edificación de obra nueva para el proyecto con fusión simultánea "Equipamiento Comercial Mall de nombre reservado, ubicado en las calles Serrano, Ramírez y San Martín; que la solicitud fue observada en la misma fecha mediante el informe de revisión del proyecto N° 1.744; que posteriormente se realizó una segunda revisión con fecha 21 de febrero de 2013, en consideración a que aún se mantenían las observaciones; que se evacuó por esta dirección un último informe de fecha 01 de abril de 2013, el cual contiene una serie de observaciones que a esta fecha no han sido subsanadas por la empresa.

Indica que en marzo de 2008, la empresa inmobiliaria OCÉANO S. A., obtuvo permiso de la Dirección de Obras Municipales para la edificación de obra nueva, el cual fue otorgado bajo el N ° 108 de fecha 08 de abril de 2008; que no fue sino hasta abril de 2010, cuando se iniciaron las obras preliminares y en diciembre del mismo año se inicia la construcción del edificio propiamente tal; que en Abril de 2011 se dio inició a las obras de construcción respecto del terreno colindante al proyecto original por domicilio reservado; que tales obras que se ejecutaron sin autorización ya que sólo en diciembre de 2011, la empresa PASMAR S. A., obtuvo permiso de la Dirección de Obras Municipales para la edificación de obra nueva, el cual fue otorgado bajo el N ° 309 del 06 de diciembre de 2011; que en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras la recurrida pudo verificar en reiteradas oportunidades sendas diferencias entre los permisos de edificación N ° 108 y 309 y las obras efectivamente ejecutadas, razón por la cual se procedió a dictar la correspondiente orden de paralización N ° 01/2012 del 16 de marzo de 2012, en virtud de la cual se procedió a: (I) ordenar a las empresas OCÉANO S. A., PASMAR S. A. Y TENGLO S. A. la paralización inmediata y total de la obra, que se ejecuta por los permisos de edificación N ° 108 de fecha 08 de abril de 2008 y N ° 309 del 06 de diciembre de 2011; (II) conceder a las empresas OCÉANO S. A., PASMAR S. A. Y TENGLO S. A. un plazo de 10 días hábiles, para subsanar las observaciones formuladas; que ante la negativa de las empresas OCÉANO S. A., y TENGLO S. A. de dar cumplimiento a la orden de paralización N ° 01/2012 de 16 de marzo de 2012 se denunció oportunamente dicha situación a los Tribunales de Justicia competentes; que al verificar las diferencias entre los permisos de edificación N ° 108 y 309 y las obras efectivamente ejecutadas, y el incumplimiento de la orden de paralización N ° 01/2012 de 16 de marzo de 2012; que el Juzgado de Policía Local de nombre reservado, dictó sentencia definitiva por infracción a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en causa Rol N ° 328 y 330-2012, donde se aplicó una multa a beneficio municipal de $ 12.000.300, y se otorgó además a la denunciada un plazo de 90 días hábiles para la regularización de la construcción y de no acreditarse lo anterior en el plazo indicado se ordena la clausura de la obra; que en causa Rol N ° 329 - 2012, se aplicó una multa a beneficio municipal de $ 71.234.079, y se otorgó además a la denunciada un plazo de 90 días hábiles para la regularización de la construcción y de no acreditarse lo anterior en el plazo indicado se ordena la clausura de la obra; las empresas interpusieron los correspondientes recursos de apelación, cuyo fallo se encuentra pendiente por parte de esta misma Corte de Apelaciones, en los autos acumulados Rol Corte N° 73-2012, y 80-2012; que a la fecha la recurrida ha denunciado en reiteradas oportunidades el incumplimiento los permisos de edificación, toda vez que las obras efectivamente ejecutadas por las empresas OCÉANO S, A., y TENGLO S. A. no lo han sido con sujeción estricta a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados por la Dirección de Obras Municipales; que actualmente se tramitan ante el Juzgado de Policía Local de nombre reservado causas por infracción a la Ley General de Urbanismo y Construcciones Rol N ° 3007-2013; 3015- 2013; 3043-2013; 3038-2013; 3036-2013; 3042-2013; 3005-2013; 3006-2013; 3008-2013; 3025-2013; 3037-2013; 3039-2013; 3044-2013; y 3045-2013.

Señala que es un hecho público y notorio que las empresas OCÉANO S. A., y PASMAR S. A., han actuado con infracción al artículo 146 ° de la Ley General de Urbanismo y Construcción, que sanciona el ejecutar una obra en disconformidad con el permiso; que las empresas no han construido los edificios con sujeción estricta a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados por la Dirección de Obras Municipales; que no han respetado en lo más mínimo los permisos de edificación, toda vez que el autodenominado Mall de nombre reservado se ha construido desde su inicio como una sola unidad, así el más evidente y flagrante de todos los incumplimientos de los permisos de edificación otorgados dicen relación con que las losas soportantes del edificio B (permiso N ° 309), son una continuación de la estructuración del edificio A (permiso N ° 108), constituyendo una sola unidad, en la práctica se trata de un solo edificio y lo autorizado eran dos edificios colindantes e independientes; que además para ambos permisos se autorizaron solo 4 pisos y hoy se observan a simple vista los niveles 5 y 6 edificados, no autorizados; que de acuerdo a la Ordenanza General en sus artículos 1.1.2, 1.2.2. y 3.1.3., todo proyecto de edificación o urbanización debe desarrollarse en un predio inscrito en el Conservador de Bienes Raíces respectivo y con un rol de avalúo que los singularice otorgados por el Servicio de Impuestos Internos; que en el caso sublite, no sólo no se han respetado los permisos de edificación concedidos, sino que además como se ha señalado se ha construido un solo edificio sobre dos predios inscritos a nombre de distintos dueños, con roles de avalúo distintos; que efectivamente las empresas en su calidad de titulares de los permisos de edificación ya mencionados se encuentran legalmente habilitadas para construir con sujeción estricta a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados por la Dirección de Obras Municipales, en virtud de tener efectivamente un derecho adquirido, sobre las respectivas autorizaciones; que como se ha mencionado reiteradamente el derecho de las empresas es a construir sus edificios según las condiciones estructurales, arquitectónicas y urbanísticas previamente aprobadas, pero el denominado proyecto Mall de nombre reservado desde sus inicios se ha construido con infracción a lo autorizado, razón por la cual mal puede pretenderse hacer valer los mencionados permisos, si ellos se encuentran a la fecha completamente desvirtuados por el accionar de la propias compañías; ante la necesidad de darle viabilidad económica al proyecto y como consecuencia de la negativa de la compañía para ejecutar los permisos de construcción de acuerdo a lo previamente autorizado, y según se ha relatado precedentemente las empresas OCÉANO S. A., y PASMAR S. A. ingresaron ante la recurrida, entre los años 2011 y 2012 un sin número de solicitudes de modificación de permiso de edificación, ninguna de las cuales cumplía con todos los requerimientos del Plano Regulador de la comuna y de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, razón por la cual o fueron rechazadas por el departamento municipal o las compañías abandonaron su tramitación; a fines del año 2012, la recurrente ingresó a nuestra dirección una nueva solicitud, esta vez para la edificación de una obra nueva; que con fecha 12 de diciembre de 2012, la empresa PASMAR S. A., ingresó a la Dirección de Obras una solicitud de permiso de edificación de obra nueva para el proyecto con fusión simultánea Equipamiento Comercial Mall de nombre reservado, ubicado en las calles Serrano, Ramírez y San Martín; que en forma simultánea a la solicitud de permiso de edificación se ingresó además una solicitud de fusión de terrenos, según lo dispone la OGUC, Artículo 3.1.3. "Para la fusión de dos o más terrenos se presentará una solicitud en que el propietario declare, bajo su exclusiva responsabilidad, ser titular del dominio de los lotes que desea fusionar y un plano firmado por éste y por el arquitecto proyectista, en donde se grafique la situación anterior y la propuesta, indicando los lotes involucrados y sus roles, sus medidas perimetrales, la ubicación de los predios y un cuadro de superficies. Revisados dichos antecedentes, el Director de Obras Municipales aprobará sin más trámite la fusión, autorizando su archivo en el Conservador de Bienes Raíces respectiva.

Menciona que, con fecha 4 de enero de 2013, mediante Resolución N ° 1 la recurrida aprobó la fusión de los predios singularizados por sus roles de avalúo del Servicio de Impuestos Internos: ROL: 30-25, 30-23, 30-15 y 30-34, todos de la comuna de nombre reservado; que a la fecha se encuentra pendiente el procedimiento de archivo en el Conservador de Bienes Raíces de nombre reservado; que al verificarse la incorporación de nuevos predios a los ya incluidos en los permisos de edificación, se dio origen a un nuevo predio con dimensiones, deslindes y características diferentes razón por la cual necesariamente se está en presencia de una solicitud por parte de la empresa PASMAR S. A., de un nuevo permiso de edificación, que se sustenta en el artículo 4o de la Ley General de Urbanismo y Construcciones: "Al Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponderá a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares"; que en cumplimiento de este imperativo legal la División de Desarrollo Urbano ha señalado: "Por su parte cabe tener presente, que los proyectos -sean de urbanización o de edificación-, se ejecutan en un predio, con excepción de los Conjuntos Armónicos que pueden aprobarse en dos o más predios, respecto del cual el propietario declara en la respectiva solicitud de permiso, ser titular de su dominio. En efecto, el predio se encuentra singularizado, tanto en la Escritura de Compraventa, como en la Inscripción del Conservador de Bienes Raíces, así como en el Servicio de Impuesto Internos, repartición que le asigna un rol de avalúos. A la luz de lo expuesto, la normas legales y reglamentarias que regulan el urbanismo y construcciones vigente, no contemplan la posibilidad de modificar el predio donde se emplaza un proyecto aprobado, o los predios cuando se trata de proyectos aprobados acogidos a las normas sobre conjuntos armónicos, sea a través de una fusión o subdivisión de terrenos, toda vez que estas actuaciones, implican la generación de un nuevo predio, con dimensiones, deslindes y características diferentes. En tal sentido, el proyecto que en aquél se ejecute, debe desarrollarse aplicando las normas urbanísticas que dan cuenta de las características del nuevo predio, por tanto se trata de un nuevo proyecto en un nuevo predio, circunstancia extensiva a los proyectos acogidos a las normas sobre conjunto armónico aprobados en dos o más predios". (CIRCULAR ORD. N° 1022 DEL 3 DICIEMBRE 2007; DDU -ESPECÍFICA N° 95/2007).

Afirma que en presencia de una solicitud de un permiso nuevo es que la recurrida, en el ejercicio de las facultades legales, quien procedió a observar la solicitud de permiso de la empresa PASMAR S. A., mediante el informe de revisión del proyecto N ° 1.744, de fecha 12 de diciembre de 2012; que la solicitud de permiso fue reingresada con fecha 06 de febrero de 2013, en ella se subsanaron y se mantuvieron algunas observaciones; que con fecha 21 de febrero de 2013 se evalúa nuevamente la solicitud de la compañía y sus respuestas; que de esos antecedentes surgen nuevas observaciones, específicamente para el caso sub lite la N ° 12, la que es informada por los profesionales de la empresa PASMAR S. A.; que en una nueva revisión evacuada el 01 de abril de 2013, se determina mantenerla, según se desprende del acta de observaciones de la fecha ya reseñada; que para este caso se aplica el artículo 1.1.2 y 2.6.12. de la OGUC; que en términos simples que para el caso del proyecto Mall de nombre reservado, el distanciamiento mínimo hacia los deslindes, para la edificación aislada por sobre la edificación continua se debe calcular restando la distancia vertical, entre el suelo natural y un plano paralelo superior al mismo de todo el edificio 33,97 metros, la altura máxima permitida para edificación continua, que es de 10 metros para el caso de esta zona del Plan Regulador de nombre reservado, y el resultado de esa resta es decir 22,97 metros se divide por 4; y que lo anterior se mide para cada uno de los puntos desde el suelo natural independiente de los desniveles que presente el terreno; que se puede concluir que no es efectivo lo señalado por los recurrentes en cuanto a que las alturas de edificación continua y aislada se tomen desde un nivel promedio, que surge a partir de tomar distintos puntos topográficos y dividirlos por la cantidad de puntos; que no es correcto pretender que en el caso sub lite nos encontremos en presencia de un cambio de criterio, sino muy por el contrario, lo expresado al momento de realizar la observación N ° 12 con fecha 21 de febrero de 2013 y ratificarlo posteriormente el 01 de abril de 2013, se refiere a la aplicación lisa y llana de lo dispuesto en el artículo 2.6.12. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, razón por la cual los cálculos de los distanciamientos de la edificación aislada por sobre la edificación continua se determinan por imperativo legal desde la línea natural del terreno o suelo natural; que se imputa a la Dirección de haber aprobado los permisos de edificación N ° 108 y 309, midiendo la altura que incide en el cálculo de los distanciamientos desde un punto medio, cuestión manifiestamente errónea pues aplican a la situación en comento una norma distinta de la OGUC. Existe una manifiesta confusión al aplicar la normativa relativa al adosamiento, a la situación observada en el N ° 12 del acta de observaciones, la cual como se ha señalado se refiere al distanciamiento mínimo; que la única norma que hace referencia a un punto medio es la relativa al adosamiento, situación prevista en el Artículo 2.6.2. de la OGUC.

En cuanto a la supuesta ilegalidad y arbitrariedad que se acusa, es falso y carente de todo fundamento afirmar el Acta de Observaciones de 1 de abril de 2013, específicamente través de la mantención de la observación N ° 12, estaría alterando las construcciones amparadas bajo las reglas de los respectivos permisos de edificación; que como directora del organismo ha actuado dentro del ámbito de mis competencias legales, y ejerciendo facultades legales, todo según lo dispone específicamente el artículo 9 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones; que los titulares de los permisos de edificación y la propia la recurrente han sido los únicos responsables que no se hayan ejecutados los permisos con sujeción estricta a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados por la Dirección de Obras Municipales; que en ningún caso el actuar puede ser calificado como una alteración de los mismos, pues ellos se encuentran absolutamente desvirtuados por el propio actuar de la recurrente; que no se vulnera con las conductas adoptadas por la recurrida lo preceptuado en el artículo 119 de la Ley General de Urbanismo; que quien ha faltado a la obligación establecida en el artículo citado precedentemente por cuanto no han ejecutados los permisos de edificación de los cuales son titulares con sujeción estricta a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados por la Dirección de Obras Municipales es el recurrente; que la propia compañía ha introducido modificaciones al proyecto como se ha referido, y pretender imputar dicha consecuencia al actuar de la recurrida es por decirlo menos abusivo; que PASMAR S. A. que el actuar del ente municipal estaría lesionando las reglas acerca de revocación de los actos de la administración contenidos en el artículo 61 inciso 2o letra a) de la Ley N ° 19.880, afectando derechos adquiridos; que no existe en autos la alteración de un criterio, pues como se ha señalado lo que ha ocurrido es que ante una solicitud de la recurrente por permiso de obra nueva se ha aplicado lisa y llanamente la ley; que la Observación N ° 12 de fecha 21 de febrero de 2013 y ratificada posteriormente el 01 de abril de 2013, se refiere a la aplicación pura y simple de lo dispuesto en el artículo 2.6.12. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, razón por la cual los cálculos de los distanciamientos de la edificación aislada por sobre la edificación continua se determinan por imperativo legal desde la línea natural del terreno o suelo natural; que puede además pretenderse tener un derecho adquirido sobre un criterio cuando existe una norma expresa que determina la forma de resolver el asunto del cálculo de los distanciamientos de la edificación aislada por sobre la edificación continua; que el propio actuar de la recurrente al verificar la incorporación de nuevos predios a los ya incluidos en los permisos de edificación dio origen a un nuevo predio con dimensiones, deslindes y características diferentes razón por la cual necesariamente nos encontramos en presencia de una solicitud por parte de la empresa y de un nuevo permiso de edificación; que se le imputa un actuar ilegal y arbitrario por desobedecer el contenido del citado dictamen N ° 61.211, que expresamente ordenó regularizar la construcción sin afectar los derechos adquiridos por terceros de buena fe; que la regularización pretendida por la empresa dice relación esta vez con un nuevo predio con dimensiones, deslindes y características diferentes razón por la cual necesariamente, se está en presencia de un nuevo permiso de edificación, por tanto no puede hacerse extensible a los permisos de edificación ya concedidos.

Que, por último término, la observación N ° 12 se refiere a la aplicación lisa y llana de lo dispuesto en el artículo 2.6.12. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, razón por la cual los cálculos de los distanciamientos de la edificación aislada por sobre la edificación continua se determinan por imperativo legal desde la línea natural del terreno o suelo natural.

Concluye la recurrida que la empresa inmobiliaria OCÉANO S. A., obtuvo permiso de la DIRECCIÓN DE OBRAS MUNICIPALES para la edificación de obra nueva, el cual fue otorgado bajo el N ° 108 de fecha 08 de abril de 2008; que la recurrente obtuvo permiso de la misma dirección, para la edificación de obra nueva, el cual fue otorgado bajo el N ° 309 del 06 de diciembre de 2011; que el ordenamiento reconoce valor jurídico a los permisos de edificación otorgados, los cuales deberán ejecutarse con sujeción estricta a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados por la Dirección de Obras Municipales, según lo dispone el artículo 119 ° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones; que las empresas inmobiliaria OCÉANO S. A. y PASMAR S. A. titulares de los permisos de edificación, no han construido los edificios con sujeción estricta a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados por la DIRECCIÓN DE OBRAS MUNICIPALES; que no se han respetado en lo más mínimo los permisos de edificación N ° 108 y N ° 309, ello en abierta infracción al artículo 146 ° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, razón por la cual han sido denunciados reiteradamente ante el Juzgado de Policía Local de nombre reservado, quien ha aplicado sendas multas a las compañías; que en virtud de las autorizaciones otorgadas por la recurrida los titulares de los permisos, en términos simples se encontraban habilitadas para construir dos edificios colindantes e independientes; que después de concedido los permisos de edificación N ° 108 y N ° 309, las empresas inmobiliarias OCÉANO S. A. y PASAAAR S. A. introdujeron sendas modificaciones o variantes en la obra correspondiente, se ha verificado entre otros, la incorporación de nuevos predios a los ya incluidos en los permisos de edificación, lo que dio origen a un nuevo predio con dimensiones, deslindes y características diferentes, razón por la cual necesariamente se está en presencia de un nuevo proyecto, cuestión que justifica la solicitud de un nuevo permiso de edificación; que con fecha 12 de diciembre de 2012, la recurrente, ingresó a la Dirección de Obras una solicitud de permiso de edificación de obra nueva para el proyecto con fusión simultánea Equipamiento Comercial Mall de nombre reservado, ubicado en las calles Serrano, Ramírez y San Martín; que dicha solicitud fue observada el 12 de diciembre de 2012, el 21 de febrero de 2013 y el 01 de abril de 2013; que a la fecha las observaciones se mantienen plenamente vigentes; que no ha habido un cambio de criterio sino muy por el contrario, lo obrado se refiere a la aplicación lisa y llana de lo dispuesto en el artículo 2.6.12. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, razón por la cual los cálculos de los distanciamientos de la edificación aislada por sobre la edificación continua se determinan, por imperativo legal desde la línea natural del terreno o suelo natural; y que por lo tanto, su actuar se ha se ha ajustado a la legalidad vigente en el ejercicio de las facultades que le reconoce la ley y en el ámbito de sus competencias.

A fojas 96, y siguientes, se acompañó al informe set de fotografías del Mall de nombre reservado y Actas de Observaciones de la recurrida de 12 de diciembre de 2012, 21 de febrero de 2013, y 1 de abril del mismo año. Se agregaron a fojas 138, copia del permiso de edificación N ° 108, de fecha 8 de abril de 2008, copia de especificaciones técnicas Centro Comercial de nombre reservado del permiso de edificación N ° 108, de fecha 8 de abril de 2008; copia del permiso de edificación N ° 309, de 6 de diciembre de 2011; copia del pliego de especificaciones técnicas obra expediente B, proyectos nuevo del permiso de edificación N ° 108, de fecha 8 de abril de 2008; copia de la Resolución N ° 1, de la Dirección de Obras Municipales que aprobó fusión de los predios roles: 30-25, 30-23, 30-15 y 30-34; y Memoria Descriptiva Mall nombre reservado y pliego de especificaciones técnicas Obra Mall nombre reservado Chiloé. Expediente Proyecto Fusión.

A fojas 140 y siguientes, se remitió por la Directora de Obras Municipales los documentos requeridos a fojas 134 por el recurrente consistentes en copia íntegra de la elevación N-O correspondiente a los planos del permiso de edificación N° 108 del año2008; copia íntegra de la lámina Cortes y Elevaciones MC-MUB-PL-CV-C correspondiente a los planos del permiso de edificación N° 309 del año 2011 y copia íntegra de los permisos de edificación N° 108 del año 2008 y 309 del año 2011.

A fojas 147, encontrándose la causa en estado de verse, se decreta autos en relación.

A fojas 148, la recurrente acompaña informe técnico topográfico titulado “Medición de alturas en edificios de la cuidad de nombre reservado” emitido por don nombre reservado del mes de mayo de 2013; y dos impresiones de reporte de prensa de fecha 15 de abril de 2012 del sitio web “Emol.com”.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que, la Constitución Política de la República exige para la procedencia del recurso de protección, que se compruebe la concurrencia de una acción u omisión reprochada de arbitraria o ilegal, que afecte el ejercicio legítimo de una o más garantías constitucionales protegidas por esta vía cautelar, y que la Corte esté en situación material o jurídica de restablecer el imperio del derecho y brindar la protección debida, adoptando las medidas necesarias.

Segundo: Que lo que solicita la recurrente a través de este recurso de protección es que la Corte invalide, anule o prive de efectos la mantención de la observación N° 12 contenida en el Acta de Observaciones Mall nombre reservado de fecha 1 de abril de 2013 dictada por la recurrida y/o se le tenga por levantada de acuerdo a lo que sostendrá en este recurso; además que la recurrida no pueda seguir entorpeciendo o dificultando los derechos de la recurrente; que se disponga la medida o providencia que se estime del caso a fin de reestablecer el imperio del derecho y dar protección al afectado.

Tercero: Que el acto que la recurrente califica de arbitrario e ilegal consiste en que la recurrida mantuvo la observación N° 12 contenida en el Acta de Observaciones, indicando que se debe aplicar artículo 2.6.12 de la OGUC de acuerdo a la altura total del edificio descontada la altura continua, luego dividir esa cantidad por cuatro y esa cifra resultante aplicarla a todos los distanciamientos de los deslindes del edificio.

Sostiene el recurrente que este acto es ilegal y arbitrario pues la misma Dirección de Obras Municipales determinó en dos permisos de edificación vigentes (108 y 309) que la altura de la edificación se medía desde un nivel promedio y así fue construido el inmueble ubicado en calles Serrano y San Martín. En consecuencia, si aumenta la altura, como sucede cuando se mide desde la línea natural del terreno y no desde el nivel promedio, aumenta la distancia que debe existir entre deslindes y edificación aislada.

Como antecedente se establece que con fecha 12 de diciembre de 2012, la recurrente solicitó a la Dirección de Obras Municipales de nombre reservado un permiso de construcción de obra nueva para el proyecto con fusión simultánea "Equipamiento Comercial Mall de nombre reservado" ubicado entre las calles Serrano y San Martín N° 574-550-553-547 de esa ciudad; el permiso solicitado tiene como propósito regularizar la construcción edificada en tres paños vecinos, ubicados entre las calle Serrano y San nombre reservado. En dos de los lotes, se construyó el edificio en conformidad a los permisos de edificación N° 108 y 309 emitidos por la misma DOM de nombre reservado.

Con fecha 4 de enero de 2013, mediante la resolución N° 1, la DOM de nombre reservado aprobó la fusión de los predios ubicados en domicilio reservado.

Cuarto: Que la Directora de Obras Municipales de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, doña nombre reservado, actuó de conformidad a las facultades legales que le concede la Ley General de Urbanismo y Construcciones, Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Así la Ley General de Urbanismo y Construcciones en su artículo 116 señala que la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General.

A la Dirección de Obras Municipales le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, del plan regulador comunal y de las ordenanzas correspondientes.

La primitiva observación N°12 indica que en cuanto al distanciamiento de la edificación aislada por sobre la edificación continua, art. 2.6.12 de la OGUC, se observa que en deslindes sur, poniente y oriente no se cumple con dicha condición, es decir, la edificación aislada debe estar a un distanciamiento de 5,99 mts. en los deslindes antes mencionados. (según planos edificio tiene una altura de 32 mts + 1,97 mts desde nivel calle Serrano).

Que el mencionado artículo 2.6.12 de la OGUC señala que “Para los efectos de calcular la sombra proyectada sobre los predios vecinos bastará con medir la superficie de ésta. Las áreas adyacentes con uso espacio público no se contabilizarán en dicho cálculo, a pesar de que el volumen teórico planteado les proyecte sombra.

En ningún caso el proyecto podrá superar las superficies de sombra parciales que proyecta el volumen teórico hacia las orientaciones, oriente, poniente y sur, ni por ende la superficie de sombra total producida por dicho volumen teórico edificable en el predio, así como tampoco su altura total.

Adicionalmente, sin perjuicio de los distanciamientos mínimos establecidos en el artículo 2.6.3. o en el respectivo Instrumento de Planificación Territorial, las edificaciones aisladas que se acojan al artículo 2.6.11., además deberán cumplir a partir de los 10,5 m de altura, con un distanciamiento hacia los predios vecinos no inferior a 1/6, 1/5 o 1/4 de la altura total de la edificación, según se trate de edificaciones ubicadas en cada una de las agrupaciones de regiones indicadas en la tabla de rasantes inserta en el inciso sexto del artículo 2.6.3. de esta Ordenanza, respectivamente. En el caso de la edificación aislada por sobre la edificación continua, la altura total de la edificación para aplicar dicho distanciamiento, se medirá a partir de la altura máxima permitida para la edificación continua.”

Quinto: Que en cuanto a la presunta arbitrariedad del acto que se hace consistir en que sin expresar ningún motivo, la recurrida decidió cambiar el criterio para medir la altura de las edificaciones, sustituye un criterio que modifica lo construido de acuerdo a las reglas de medición de alturas de la edificación contenidas en los permisos de edificación N° 108 y 309, en estos la altura de la edificación se medía desde un nivel promedio, ahora mide desde la línea natural del terreno y no desde un nivel promedio.

La Ordenanza General de la ley General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) en su Artículo 1.1.2. señala definiciones indicando “Los siguientes vocablos tienen en esta Ordenanza el significado que se expresa: “Altura de edificación”: la distancia vertical, expresada en metros, entre el suelo natural y un plano paralelo superior al mismo.”

Así, y tal como lo señala la recurrida en su informe, lo expresado al momento de realizar la observación N° 12 con fecha 21 de febrero de 2013 y ratificarlo posteriormente el 01 de abril de 2013, se refiere a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2. 6.12. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, por lo cual los cálculos de los distanciamientos de la edificación aislada por sobre la edificación continua se determinan por imperativo legal desde la línea natural del terreno o suelo natural; en el caso de los permisos de edificación N° 108 y 309, se aplica una norma distinta de la OGUC que es el artículo 2.6.2. norma relativa al adosamiento y la situación observada en el N° 12 del acta de observaciones se refiere al distanciamiento mínimo. La única norma que hace referencia a un punto medio es la relativa al adosamiento en el artículo 2.6.2. de la OGUC.

Que de acuerdo a los motivos expuestos y apreciando la prueba conforme a las normas de la sana crítica, no se advierte un actuar arbitrario ni menos ilegal de la recurrida, pues dio estricto cumpliendo a lo ordenado en el artículo 2. 6.12. en relación con el artículo 1.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que define que se entiende por “altura de edificación” de acuerdo al significado que le da la mencionada Ordenanza. No está revocando la recurrida los permisos N° 108 y 309 como indica el recurrente, está realizando una observación respecto de una nueva solicitud ingresada a la dirección de obras el 12 de diciembre de 2012 para la edificación de una obra nueva de parte de la Empresa PASMAR S. A., una solicitud de permiso de edificación de obra nueva para el proyecto con fusión simultánea Equipamiento Comercial Mall de nombre reservado, ubicado en las calles Serrano, Ramírez y San Martin.

Se ingresó al mismo tiempo una solicitud de fusión de terrenos y el 4 de enero de 2013 por resolución N°1 la recurrida aprobó la fusión de los predios singularizados por sus roles de avalúo del Servicio de Impuestos Internos: ROL: 30-25/23/15/34. Al incorporarse un nuevo predio a los ya incluidos en los permisos de edificación, se da origen a un predio nuevo con dimensiones, deslindes y características diferentes razón por lo cual necesariamente se trata de un nuevo permiso de edificación.

Sexto: Que el permiso de construcción N° 108 de fecha 8 de abril de 2008, autorizaba para construir en calle Serrano esquina Ramírez de la ciudad de nombre reservado una obra de 24.137 metros cuadrados, con 4 pisos sobre el suelo natural. Por su parte el permiso de edificación N°309 de fecha 6 de diciembre de 2011 autorizaba para construir en domicilio reservado metros cuadrados, de dos pisos de altura.

Que informó la recurrida no se han respetado en lo más mínimo los permisos de edificación mencionados, toda vez que el autodenominado Mall de nombre reservado se ha construido desde su inicio como una sola unidad, así el más evidente y flagrante de todos los incumplimientos de los permisos de edificación otorgados dicen relación con que las losas soportantes del edificio B (permiso N° 309), son una continuación de la estructuración del edificio A (permiso N° 108), constituyendo una sola unidad, en la práctica se trata de un solo edificio y lo autorizado eran dos edificios colindantes e independientes; que además se construyó más pisos de lo autorizado por ambos permisos y hoy se observan los niveles 5 y 6 edificados, no autorizados. También entre los años 2011 y 2012 se presentaron numerosas solicitudes de modificación de permiso de edificación, ninguna de las cuales cumplía con todos los requerimientos del Plano Regulador de la comuna y de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, razón por la que fueron rechazadas por el departamento municipal o las compañías abandonaron su tramitación.

Que al no haberse respetado los permisos de edificación N°108 y N°309, se infringió el artículo 146° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, por lo cual han sido denunciados los solicitantes reiteradamente ante el Juzgado de Policía Local de nombre reservado quien ha aplicado multas. Actualmente se tramitan ante el Juzgado de Policía Local de nombre reservado diversas causas por infracción a la Ley General de Urbanismo y Construcciones. El Tribunal mencionado, ya ha dictado sentencia definitiva en dos causas, cuyo roles indica, por infracción a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, donde se aplicó una multa a beneficio municipal, y se otorgó además a la denunciada un plazo para la regularización de la construcción; las empresas interpusieron recursos de apelación, ante esta Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en los autos acumulados Rol Corte N° 73-2012, y 80-2012.

Así se llega al 12 de diciembre de 2012 en que la recurrente ingresó a la Dirección de Obras una nueva solicitud, esta vez para la edificación de una obra nueva, que es el tema materia del presente recurso y que según el recurrente tiene por objeto regularizar la construcción del denominado Mall de nombre reservado, edificada en tres paños vecinos, ubicados entre las calle Serrano y San Martín de la ciudad de nombre reservado.

Séptimo: Que, sin embargo, independiente de las irregularidades que puedan haberse cometido al amparo de los permisos de construcción N°108 y N°309, y tal como lo reconoce la recurrida en su informe ( fojas 115 n° 27), las empresas Océano S.A. y Pasmar S.A. en su calidad de titulares de los permisos de edificación ya mencionados se encuentran legalmente habilitadas para construir con sujeción estricta a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados por la Dirección de Obras Municipales, teniendo el derecho las empresas a construir sus edificios según las condiciones estructurales, arquitectónicas y urbanísticas previamente aprobadas por la DOM.

Octavo: Que, en síntesis, no aparece que el acto respecto del que se recurre, esto es, la mantención de la observación N° 12 contenida en el Acta de Observaciones, sea arbitrario, ya que tiene fundamentos suficientes y sustentación legal en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, como se ha dicho precedentemente; y por otra parte tampoco es ilegal, ya que la autoridad que lo ha dictado lo ha hecho dentro del área de su competencia y con facultades para ello.

Que, a mayor abundamiento, no puede esta Corte, como lo pretende el recurrente, obligar a la autoridad administrativa a dejar sin efecto la observación N° 12 del Acta de Observaciones, pues la recurrida se limita a cumplir la ley y esta acción de protección tiene por finalidad poner fin a acciones u omisiones de carácter ilegal o arbitrario, que vulneren determinadas garantías constitucionales, lo que no es del caso.

Noveno: Que, no existiendo acto u omisión que prive o perturbe en forma ilegal o arbitraria las garantías constitucionales que esta acción protege, no cabe sino el rechazo del recurso.

Décimo: Que, encontrándose fundada la actuación de la Directora de Obras recurrida en la normativa legal y reglamentaria que obligatoriamente debe aplicar en el procedimiento de otorgamiento de los permisos de construcción, la decisión de mantener la observación que motiva el presente recurso no es ilegal, ni tampoco es arbitraria, ya que su decisión no obedece a su mero capricho ni carece de fundamento.

Undécimo: Que, sin perjuicio de lo anterior, fluye de las alegaciones del recurrente que el texto del recurso aborda aspectos de carácter técnico y de interpretación reglamentaria, al sostener una fórmula técnica diversa a la de la Directora recurrida, materias que no son susceptibles de revisarse y corregirse por vía del recurso interpuesto, que no está destinado a resolver conflictos de intereses o dificultades de interpretación o aplicación de normas legales, reglamentarias o contractuales, ya que existen para ello procedimientos y órganos propios de la administración a cuyo cargo se encuentra el control de legalidad de los actos administrativos. En la especie, el procedimiento establecido en el artículo 140 letra b) de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, que faculta a cualquier particular a reclamar ante el Alcalde respecto de resoluciones u omisiones, y el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que le entrega a la Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo la posibilidad de resolver las reclamaciones interpuestas en contra de los Directores de Obras Municipales.

Duodécimo: Que, de lo dicho se desprende que no han existido presupuestos de ilegalidad ni arbitrariedad del acto que se imputa a la Directora de Obras recurrida, quien, en todo caso, se limitó a dar cumplimiento a sus obligaciones legales.

Decimotercero: Que, en relación a las garantías invocadas como vulneradas, debe señalarse lo siguiente:

a) En cuanto al derecho de propiedad, consistente en la vulneración de los derechos adquiridos en virtud de los permisos de construcción 108 y 309, se tiene presente que ella no se configura, en atención a que las autorizaciones y permisos administrativos en general no constituyen actos administrativos que incorporen por si mismos derechos en el patrimonio del interesado, sino que el derecho de propiedad se ejerce sobre el inmueble en que el permiso recae; b) Respecto de la igualdad ante la ley, establecida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, que se traduce desde la perspectiva de la Directora de Obras en que su actuar debe ser igualitario en el trato respecto de todas las personas que se encuentran en las mismas circunstancias y que no puede imponer obligaciones u otorgar privilegios a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en similar situación, lo que no acontece en la especie, ya que no se ha mencionado que la Directora, a otra u otras personas, hubiere dado un trato diferente al recurrente que signifique discriminación arbitraria; c) Respecto de la vulneración de la garantía constitucional del N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, se tiene presente que lo que ampara la Carta Fundamental es el derecho a desarrollar una actividad económica de la naturaleza y en las condiciones que señala, garantía que se refiere específicamente al respeto a la libre iniciativa de las personas de crear actividades económicas que beneficien a la sociedad y sean lucrativas, lo que no tiene relación alguna con la observación de la Directora de Obras de la Municipalidad recurrida, formulada en el procedimiento de otorgamiento del permiso de construcción de autos, observación que mantuvo, toda vez que a ella corresponde velar por el cumplimiento de la normativa que rige el otorgamiento de los permisos de edificación, lo que no entorpece de manera alguna el derecho a desarrollar las actividades económicas del recurrente; y d) Respecto al derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, que se hace consistir en que la recurrida ha incurrido en un acto infundado, carente de motivos o erróneamente motivado e ilegal, la misma no se configura, al haberse dictado la actuación que motiva el recurso por la funcionaria designada por la ley, según el procedimiento establecido en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y conforme a las facultades de su competencia técnica.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso interpuesto a fojas 58, por don nombre reservado y don nombre reservado, en representación de Sociedad Pasmar S.A. en contra de doña nombre reservado, Directora de Obras Municipales de la I. Municipalidad de nombre reservado, sin costas.

Acordada con el voto en contra de la Ministra doña Teresa Inés Mora Torres, quien atendido las siguientes consideraciones estuvo por acoger la presenta acción cautelar:

PRIMERO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de reestablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido.

SEGUNDO: Que, el recurrente, a fojas 59, hace consistir el acto arbitrario o ilegal en la Observación N ° 12 del Acta de Observaciones de 1 de abril de 2013, mediante la que se rechaza la respuesta de su representada a la observación N ° 12 esto es, “Obs N ° 12. Se mantiene la observación, se debe aplicar artículo 2.6.12 de la OGUC de acuerdo a la altura total del edificio descontada la altura de la edificación continua, luego dividir esa cantidad por cuatro y esa cifra resultante aplicarla a todos los distanciamientos de los deslindes del edificio”. Observación 12 que es del tenor siguiente según documentos de fojas 2 y 99: “en cuanto al distanciamiento de la edificación aislada por sobre la edificación continua, artículo 2.6.12 de la OGUC, se observa que en deslinde sur, poniente y oriente no se cumple con dicha condición, es decir, la edificación aislada de be estar a un distanciamiento de 5,99 m. en los deslindes antes mencionados. (según planos edificio tiene una altura de 32 mts. +1,97 mts desde nivel calle Serrano)”.

Arguye el recurrente, a fojas 59, que el acto recurrido, emitido por la Directora de Obras de la I. Municipalidad de nombre reservado, en el que dispone conservar una observación respondida conforme a los mismos criterios que dicha funcionaria aplicó anteriormente para el mismo inmueble, es ilegal, arbitrario y genera la vulneración de los derechos constitucionales de su representada, en tanto modifica, en el procedimiento de regularización del inmueble, sus propias decisiones bajo las cuales fueron concedidos los permisos de edificación originarios (108 y 309) y construido el inmueble ubicado en calles Serrano y San Martín, generándose graves efectos para la actual propietaria de inmueble: la demolición de parte de él, con consecuencias estructurales; la afectación de los contratos de arrendamiento de los locales del Mall en los cuales se ha establecido su precio en función de las superficies que pueden ser demolidas, y la afectación de los derechos adquiridos por los permisos de edificación. En efecto, la mantención de la observación implica alterar la forma de medir la altura de la edificación continua y aislada de la construcción del Centro Comercial, lo cual trae como consecuencia -en virtud de una fórmula matemática que se explicará, que requiere la altura para ser obtenida- que se utiliza una factor mas alto para calcular la distancia que debe existir entre los deslindes del predio y la edificación aislada ya construida.

El nuevo criterio de la Directora de Obras, sostiene el actor, trae como consecuencia que debe disminuirse la distancia que hoy existe entre el deslinde y la edificación aislada en un edificio ya construido, afectándose severamente los derechos de su representada. Asimismo, en tanto debe respetarse la línea de 10 metros de la edificación continua, al tratarse de un terreno inclinado, la consecuencia, de acuerdo al criterio de la DOM, que mide esos 10 metros desde la línea natural del terreno y no desde un nivel promedio, está en que la línea de edificación debe seguir la inclinación del terreno, lo cual acarrea la demolición de lo ya edificado siguiendo el nivel promedio del terreno.

TERCERO: Que, informando la recurrida, en lo pertinente a fojas 115, 116, 117, 118, 119 y 120, señala que empresas OCÉANO S. A. y PASMAR S. A., en su calidad de titulares de los permisos de edificación N ° 108 de 08 de abril de 2008 y N ° 309 de 06 de diciembre de 2011, otorgados por la Dirección de Obras Municipales se encuentran legalmente habilitados para construir los permisos con sujeción estricta a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados por la Dirección de Obras Municipales, en virtud de tener efectivamente un derecho adquirido, sobre las respectivas autorizaciones. El derecho de las empresas es a construir sus edificios según las condiciones estructurales, arquitectónicas y urbanísticas previamente aprobadas, pero se ha construido con infracción a lo autorizado; ante la necesidad de darle viabilidad económica al proyecto y como consecuencia de la negativa de la compañía para ejecutar los permisos de construcción de acuerdo a lo previamente autorizado; así a fines del año 2012, la empresa PASMAR S. A. ingresó a la dirección la solicitud de permiso de edificación de obra nueva de 12 de diciembre de 2012, para el proyecto con fusión simultánea Equipamiento Comercial Mall de nombre reservado, ubicado en las calles Serrano, Ramírez y San Martín. Además, a la vez con la solicitud de permiso de edificación la empresa PASMAR S. A., ingresó una solicitud de fusión de terrenos, según lo dispone el artículo 3.1.3 de la OGUC. Con fecha 04 de enero de 2013, mediante resolución N ° 1 la Dirección de Obras Municipales, aprobó la fusión de los predios singularizados por sus roles de avalúo del Servicio de Impuestos Internos: Rol 3025-, 30-23, 30-15 y 3024, todos de la comuna de nombre reservado. Al verificarse la incorporación de nuevos predios a los ya incluidos en los permisos de edificación N ° 108, N ° 309, se dio origen a un nuevo predio con dimensiones, deslindes y características diferentes razón por la cual necesariamente se encuentran en presencia de una solicitud por parte de la empresa PASMAR S. A., de un nuevo permiso de edificación. Lo anterior se sustenta en lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones: “Al Ministerio de la Vivienda y Urbanismo corresponderá a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares”.

En cumplimiento de este imperativo legal la División de Desarrollo Urbano ha señalado: “Por su parte cabe tener presente, que los proyectos -sean de urbanización o de edificación-, se ejecutan en un predio, con excepción de los Conjuntos Armónicos que pueden aprobarse en dos o más predios, respecto del cual el propietario declara en la respectiva solicitud de permiso, ser titular de su dominio. En efecto, el predio se encuentra singularizado, tanto en la escritura de compraventa, como en la inscripción del Conservador de Bienes Raíces, así como en el Servicio de Impuestos Internos, repartición que le asigna un rol de avalúos.

A la luz de lo expuesto, las normas legales y reglamentarias que regulan el urbanismo y construcciones vigente, no contemplan la posibilidad de modificar el predio donde se emplaza un proyecto aprobado, o los predios cuando se trata de proyectos aprobados acogidos a las normas sobre conjuntos armónicos, sea a través de una fusión o subdivisión de terrenos, toda vez que estas actuaciones, implican la generación de un nuevo predio, con dimensiones, deslindes y características diferentes. En tal sentido, el proyecto que en aquél se ejecute, debe desarrollarse aplicando las normas urbanísticas que dan cuenta de las características del nuevo predio, circunstancia extensiva a los proyectos acogidos a las normas sobre conjunto armónico aprobado en dos o más predios”. (Circular Ord. N ° 1022 de 03 de diciembre de 2007. DDU Específica N ° 95/2007).

Atendido lo expuesto se encuentra en presencia de una solicitud de un permiso nuevo en que la Dirección, en el ejercicio de las facultades legales, procedió a observar la solicitud de permiso de la empresa PASMAR S. A., mediante el informe de revisión del proyecto N ° 1.744, de fecha 12 de diciembre de 2012. La solicitud de permiso fue reingresada con fecha 06 de febrero de 2013, en ella se subsanaron y se mantuvieron algunas observaciones.

Con fecha 21 de febrero de 2013 la dirección evalúa nuevamente la solicitud y sus respuestas. De esos antecedentes surgen nuevas observaciones, específicamente la N ° 12: “En cuanto al distanciamiento de la edificación aislada por sobre la edificación continua, artículo 2.6.12 de la OGUC, se observa que en deslinde sur, poniente y oriente no se cumple con dicha condición, es decir la edificación aislada debe estar a un distanciamiento de 5,99 m. de los deslindes antes mencionados. (según planos edificio tiene una altura de 32 mts.+1,97 mts desde nivel calle Serrano).

La observación N ° 12 es informada por los profesionales de la empresa PASMAR S. A. y en una nueva revisión evacuada el 01 de abril de 2013, se determina mantenerla, la que señala: “OBS. 12. Se mantiene la observación se debe aplicar el artículo 2.6.12 de la OGUC, de acuerdo a la altura total del edificio descontada la altura de la edificación continua, luego dividir esa cantidad por cuatro y es cifra resultante aplicarla a todos los distanciamientos de los deslindes del edificio”.

Señala que lo anterior, significa en términos simples que para el caso proyecto Mall de nombre reservado, el distanciamiento mínimo hacia los deslindes, para la edificación aislada por sobre la edificación continua se debe calcular restando la distancia vertical, entre el suelo natural y un plano paralelo superior al mismo de todo el edificio 33,97 metros , la altura máxima permitida para edificación continua, que es de 10 metros para el caso de esta zona del Plan Regulador de nombre reservado, y el resultado de esta resta es decir 22,97 metros se divide por 4. Lo anterior se mide para cada uno de los puntos desde el suelo natural independiente de los desniveles que presente le terreno.

Por lo que concluye, no es efectivo lo señalado por los recurrentes en cuanto a que las alturas de edificación continua y aislada se tomen desde un nivel promedio, que surge a partir de tomar distintos puntos topográficos y dividirlos por la cantidad de puntos.

Con todo, sostiene, que no es correcto pretender que en el presente caso nos encontremos en presencia de un cambio de criterio, sino muy por el contrario, señala que, lo expresado al momento de realizar la observación N ° 12 el 21 de febrero de 2013 y ratificarlo el 01 de abril de 2013, se refiere a la aplicación lisa y llana de los dispuesto en el artículo 2.6.12 de la OGUC, razón por la que los cálculos de los distanciamientos de la edificación aislada por sobre la edificación continua se determinan por imperativo legal desde la línea natural del terreno o suelo natural.

Agrega que la recurrente le imputa haber aprobado los permisos de edificación 108 y 309, midiendo la altura que incide en el cálculo de los distanciamientos desde un punto medio, cuestión manifiestamente errónea, pues aplican a la situación en comento una norma distinta de OGUC. Existe, agrega, una manifiesta confusión al aplicar la normativa relativa al adosamiento, a la situación observada en el N ° 12 del acta de observaciones, la que, como se ha señalado, se refiere al distanciamiento mínimo.

CUARTO: Que, la Ley N ° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, aplicable a las Municipalidades según su artículo 2 ° , señala en el artículo 3 ° que se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.

QUINTO: Que, a la luz de los dispuesto en el artículo 141 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades las resoluciones del Director de Obras de la Municipalidad, en cuanto importen un decisión formal constituirán un acto administrativo, ya que es esta propia ley, en el artículo 24, la que ha conferido a los Directores de Obras de las Municipalidades atribuciones para dictar actos administrativos, actos decisorios con efectos jurídicos respecto de terceros, usuarios o vecinos y que puedan afectar, sus derechos o incluso sus garantías constitucionales, en la medida en cuanto éstos constituyan una acto administrativo al tenor de la ley 19.880. No son solo esas actuaciones las que dictan las autoridades de la comuna, entendiendo por ellas al ó la encargada de las obras municipales, están también las resoluciones a que se refiere el artículo 12 de esta normativa.

SEXTO: Que, previo este somero análisis, precisa dilucidar la naturaleza jurídica del acto administrativo reclamado, si es un acto administrativo terminal, que es al que se refiere el artículo 24 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, o en un procedimiento administrativo en vías a la dictación del acto administrativo terminal.

SÉPTIMO: Que, de acuerdo a las reflexiones precedentes, estamos en presencia de un procedimiento administrativo que a su término dará lugar a un acto de aquellos a que se refiere el artículo 24 antes citado, esto es, concretamente al numeral 3 ° de dicha norma, otorgar los permisos de construcción, cuyo es el caso de la solicitud de permiso de 12 de diciembre de 2012, agregado a fojas 39, que ha dado lugar al informe de revisión del proyecto y a la observación N ° 12, el último de ello el 01 de abril de 2013, y cuyo texto es el que aparece del informe de la recurrida a fojas 119: “ OBS. 12. Se mantiene la observación, se debe aplicar el artículo 2.6.12 de la OGUC, de acuerdo a la altura total del edificio descontada la altura de la edificación continua, luego dividir esa cantidad por cuatro y esa cifra resultante aplicarla a todos los distanciamientos de los deslindes del edificio”.

Sin perjuicio de que este acto llegue o no a su término y se concrete en un permiso, lo será también la negativa de la Dirección de Obras, que se traduce en la observación N ° 12, ya que al no poder continuarse en la tramitación de éste por esta observación, constituye una actuación de la administración recurrible por esta vía en la medida que afecte los derechos fundamentales del recurrente.

OCTAVO: Que, ahora bien, el ordenamiento jurídico chileno consagra el principio de juridicidad, entendido éste como la sujeción integral al Derecho de parte de los órganos del Estado, principio éste que encuentra su expresión positiva en los artículo 7° y 6 ° de la Constitución Política de la República, de modo que la administración se encuentra vinculada de manera integral al derecho, entendido éste no solo a la ley sino también a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Y, en el ordenamiento jurídico actual el recurso de protección es un medio para lograr la protección del principio de juridicidad.

NOVENO: Que, de lo que se ha expuesto precedentemente podemos concluir que la estructura del procedimiento del acto administrativo, que nos convoca, que se encuentra entrabado por una observación, la N ° 12, tendiente a obtener un permiso de construcción, supone una integración coordinada y racional de una serie de actos procedimentales dirigidos a un fin, cual es, que la administración manifieste su voluntad de decisión, en este caso, un permiso de construcción; es esta funcionalidad de resolver algunas situaciones es lo que caracteriza a las resoluciones a que se refieren los artículos 12, 24 y 141 de la ley 18.695.

DÉCIMO: Que, de lo reseñado precedentemente en el recuento normativo realizado, debemos precisar que nos encontramos en presencia de un acto de la administración, en relación con la normativa municipal, y este acto independiente de que sea recurrible administrativamente, hace procedente la acción de protección en esta sede en la medida que el actuar de la autoridad, afecta los derechos esenciales del recurrente, y además, esta acción lo es sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes, razón por la que es procedente la acción intentada.

UNDÉCIMO: Que, de acuerdo al libelo de protección el acto es la emisión del acta de observaciones de fecha 1 de abril, notificada a esa parte ese mismo día, mediante la cual rechaza la respuesta de su representada a la observación N ° 12, efectuada a la solicitud de permiso de edificación ingresada con fecha 12 de diciembre del año 2012, cuyo objeto era regularizar la construcción del denominado Mall de nombre reservado. El acta de observaciones señala: “OBS N ° 12. Se mantiene la observación, se debe aplicar AERTÍCULO 2.6.12. de la OGUC de acuerdo a la altura total del edificio descontada la altura de la edificación continua, luego dividir esa cantidad por cuatro y esa cifra resultante aplicarla a todos los distanciamientos de los deslindes del edificio”. Arguye que, el acto recurrido, emitido por la Directora de Obras Municipales de la I. Municipalidad de nombre reservado, en el que dispone conservar una observación respondida conforme a los mismos criterios que dicha funcionaria aplicó anteriormente para el mismo inmueble, es ilegal, arbitrario y genera la vulneración de los derechos constitucionales de su representada, en tanto, modifica, en el procedimiento de regularización del inmueble, sus propias decisiones bajo las cuales fueron concedidos los permisos de edificación originarios (108 y 309) y construido el inmueble ubicado en calles Serrano y San Martín, generándose graves efectos para la actual propietaria del inmueble: la demolición de parte de él, con consecuencias estructurales; la afectación de los contratos de arrendamiento de los ocales del Mall en los cuales se ha establecido su precio en función de las superficies que pueden ser demolidas; y la afectación de los derechos adquiridos por los permisos de edificación. En efecto, sostiene, la mantención de la observación implica alterar la forma de medir la altura de la edificación continua y aislada de la construcción del Centro Comercial, lo cual trae como consecuencia -en virtud de una fórmula matemática que se aplicará, que requiere la altura para ser obtenida- que se utiliza una factor más alto para calcular la distancia que debe existir entre los deslindes del predio y la edificación aislada ya construida. Alega, que el nuevos criterio de la Directora de Obras trae como consecuencia que debe disminuirse la distancia que hoy existe entre el deslinde y la edificación aislada en un edificio ya construido, afectándose severamente los derechos de su representada. Asimismo, manifiesta, en tanto debe respetarse la línea de 10 metros de la edificación continua, al tratarse de un terreno inclinado, la consecuencia, de acuerdo al criterio de la DOM, que mide esos 10 metros desde la línea natural del terreno y no desde un nivel promedio, está en que la línea de edificación debe seguir la inclinación del terreno, lo cual acarrea la demolición de lo que se ha edificado siguiendo el nivel promedio del terreno.

DUODÉCIMO: Que, en esta línea argumentativa, es posible inferir que la acción de la que se reclama, reviste la naturaleza de una actuación dentro de un procedimiento administrativo tendiente a obtener un permiso de construcción, y si bien no podemos asimilarla a los actos del artículo 24 ni 141 de la ley 18.695, respecto de los que procedería el reclamo de ilegalidad; ésta afecta los derechos del recurrente establecidos en el artículo 19 N ° 24, que confiere a los ciudadanos el derecho para usar, gozar y disponer de la propiedad en sus diversas especies, en este caso sobre lo construido de acuerdo a las reglas de los respectivos permisos de edificación, y sobre bienes incorporales que, como los permisos de construcción válidamente otorgados, confieren a su titular el derecho a realizar las actividades que ampara el permiso; el establecido en artículo 19 N ° 3 ° inciso 5 °, esto es el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, consistente en que no es posible que se resuelva un asunto respecto a un particular en franca ilegalidad o arbitrariedad, si ello implica modificar una situación jurídicamente establecida, pues indirectamente declara que los derechos que antes tenían una cierta configuración, ya no la tienen; y finalmente aparece afectado el derecho a la libertad para desarrollar una actividad económica lícita, de acuerdo al artículo 19 N ° 21, todos ellos de la Constitución Política de la República.

DÉCIMO TERCERO: Que, esta actividad administrativa, en la forma como se recurre ante esta magistratura, esta amparada respecto del recurrente, por la cautelar de protección desde el momento que éste ha sufrido privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos, ejercidos al amparo a los permisos de construcción N ° 108 y N ° 309, independientemente de que éstos se hayan infraccionados por el recurrente, conculcación que se materializa y traduce en que en definitiva le impedirían obtener de la autoridad municipal el permiso de construcción destinado a darle viabilidad al proyecto, como lo dice la Directora de Obras en su Informe.

DÉCIMO CUARTO: Que, al respecto y a fin de verificar si ha existido arbitrariedad o ilegalidad, la autoridad recurrida informando a fojas 115 a 127 N ° 27, 28, 29, 30, 32, 33, 36, 37, 38, 41, 42, 43 y 44 sostiene, que efectivamente las empresas OCÉANO S. A., y PASMAR S. A., en su calidad de titulares de los permisos de edificación N ° 108 de fecha 08 de abril de 2008 y N ° 309 de 06 de diciembre de 2011, otorgados por la Dirección de Obras Municipales, se encuentran legalmente habilitadas para construir los permisos con sujeción a los planos, especificaciones y demás antecedentes aprobados por la Dirección de Obras Municipales, en virtud de tener un derecho adquirido sobre las respectivas autorizaciones, pero el derecho es a construir según las condiciones estructurales, arquitectónicas y urbanísticas aprobadas, pero el denominado proyecto se ha construido con infracción a lo autorizado; ante la necesidad de darle viabilidad económica al proyecto y como consecuencia de la negativa de la compañía para ejecutar los permisos de acuerdo a lo autorizado, se ingresa a fines del año 2012 una nueva solicitud, para la edificación de una obra nueva para el proyecto con fusión simultánea Equipamiento Comercial Mall de nombre reservado, ubicado en calles Serrano, Ramírez y San Martín. El 04 de enero de 2013 se aprobó la fusión, al verificarse la incorporación de nuevos predios a los ya incluidos en los permisos N ° 108 y N ° 309 se dio origen a un nuevo predio con dimensiones, deslindes y características diferentes, razón por la cual se encuentran en presencia de una solicitud por parte de la empresa PASMAR S. A., de un nuevo permiso de edificación, en el ejercicio de facultades legales, procedió a observar la solicitud de permiso, mediante el informe de revisión del proyecto N ° 1.744, de 12 de diciembre de 2012, la solicitud de permiso fue reingresada con fecha 06 de febrero de 2013, en ella se subsanaron y se mantuvieron algunas observaciones, el 21 de febrero de 2013 se evalúa solicitud y respuestas a observaciones y surgen nuevas observaciones, específicamente la N ° 12: “En cuanto al distanciamiento de la edificación aislada, art. 2.6.12. de la OGUC, se observa que en deslinde sur, poniente y oriente no se cumple con dicha condición, es decir la edificación aislada debe estar a un distanciamiento de 5,99 m. de los deslindes antes mencionados. (según planos edificio tiene una altura de 32 mts.+ 1,97 mts. desde nivel calle Serrano); la observación es informada por los profesionales de la empresa PASMAR S. A. y en una nueva revisión evacuada el 01 de abril de 2013 se determina mantenerla: OBS. 12. Se mantiene la observación se debe aplicar el ARTÍCULO 2.6.12. de la OGUC, de acuerdo ala altura total del edificio descontada la altura de la edificación continua , luego dividir esa cantidad por cuatro y esa cifra resultante aplicarla a todos los distanciamientos de los deslindes del edificio”; lo anterior significa que en términos simples para el caso del proyecto Mall de nombre reservado, el distanciamiento mínimo hacia los deslindes, para la edificación aislada por sobre la edificación continua se debe calcular restando la distancia vertical, entre el suelo natural y un plano para paralelo superior al mismo de todo el edificio 33,97 metros, la altura máxima permitida para la edificación continua, que es de 10 metros para el caso de esta zona del Plan Regulador de nombre reservado y el resultado de esa resta es decir 22,97 metros se divide por 4. lo anterior para cada uno de los puntos desde el suelo natural independiente de los desniveles que presente el terreno; por lo que, argumenta, se puede concluir que no es efectivo lo señalado por los recurrentes en cuanto a que las alturas de edificación continua y aislada se tomen desde un nivel promedio; por lo que no existe cambio de criterio muy por el contrario, lo expresado al realizar la observación y ratificarla se refiere a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.6.12. de la OGUC; agrega que, es erróneo sostener que haya aprobado los permisos N ° 108 y N ° 309, midiendo la altura que incide en el cálculo de los distanciamientos desde un punto medio, pues aplican a la situación una norma distinta, la relativa al adosamiento.

DÉCIMO QUINTO: Que, de lo que se lleva dicho, aparece, como lo reconoce la autoridad municipal, que es un hecho no controvertido que la recurrente construyó al amparo de los permisos N ° 108 y N ° 309, en el curso de la construcción estos se incumplieron y fue necesario para la viabilidad del proyecto solicitar un nuevo permiso, y acá surge la actuación de la autoridad fundante de esta acción cautelar, cual es la observación N ° 12, que es la que ha impedido al recurrente obtener el permiso de construcción solicitado.

DÉCIMO SEXTO: Que, resta ahora determinar si esta actuación es arbitraria o ilegal, como se ha consignado en el motivo precedente este nuevo permiso tiene por objeto darle viabilidad económica al proyecto.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que, según el informe de la recurrida, de fojas 118 y 119, N ° 36 a 45, ésta sostiene, que la autoridad edilicia se ciñó a la normativa legal vigente para este tipo de situaciones, y que la OBS. N ° 12, se hace en virtud de la aplicación del artículo 2.6.12. de la O.G.U.C, lo que en su concepto hace que su actuar no sea ilegal.

DÉCIMO OCTAVO: Que, en cuanto a la arbitrariedad esta resulta de la circunstancia de que si se ha solicitado un nuevo permiso de edificación para subsanar las irregularidades detectadas y efectuadas al amparo de permisos de construcción de los que el recurrente es titular, aparece una conducta caprichosa desde el momento que el objetivo de este nuevo permiso es solucionarlas, y ahora, basándose en la aplicación de una fórmula que no fue óbice para conceder los permisos anteriores se deniegue el nuevo permiso, y conforme a los cuales se construyó lo que hoy día se pretende modificar, independiente de que estos permisos se hayan incumplido, por lo que la autoridad municipal, Directora de Obras, en ejercicio de las facultades conferidas por la ley, en la tramitación de este nuevo permiso de construcción, debe ponderar los antecedentes concretos con arreglo a los criterios de oportunidad y proporcionalidad, considerando y teniendo presente además que la normativa que informan los actos de la administración del Estado es respetuosa de los derechos de los particulares, como lo establece el artículo 50 de la ley 19.880, cuando dice en su inciso primero: La Administración Publica no iniciará ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico; considerando además el perjuicio que de ello pueda irrogarse a las personas involucradas, y por último nada impide que la Directora de Obras basada en los mismos criterios de oportunidad y proporcionalidad pueda posteriormente hacer uso de las facultades que le otorga la legislación urbanística, toda vez que en el tiempo intermedio debe exigir el cumplimiento de ésta, específicamente los requisitos que habilitan al propietario de un inmueble para construir una obra y habilitarla.

DÉCIMO NOVENO: Que, en virtud de lo precedentemente razonado y atendido que la actuación de la recurrida, es vulneratoria en la medida que priva al recurrente de su derecho a obtener un nuevo permiso de construcción a fin de solucionar las irregularidades de permisos anteriores y lograr la viabilidad económica del proyecto, aparece arbitrario, ya que si tuvo razones y fundamentos para otorgar los anteriores no se divisa cual es el fundamento para denegar el actual que tiene como fin adoptar las medidas pertinentes para resolver y lograr dar viabilidad a un proyecto, al que se le ha detectado que adolece de defectos técnicos, y que fue autorizado por esa autoridad municipal, y en la medida que esa actuación afecta las garantías constitucionales denunciadas por el recurrente, es parecer de esta disidente acoger la presente acción cautelar, incoada en contra de la Directora de Obras de la I. Municipalidad de nombre reservado doña nombre reservado, y, que en consecuencia, se continúe con la tramitación del acto administrativo de permiso de construcción cuidando de no afectar los derechos fundamentales adquiridos por el recurrente al amparo de los permisos de construcción N ° 108 y N ° 309, otorgados por la misma autoridad.

Comuníquese, regístrese y en su oportunidad archívese.

Redactó la Fiscal Judicial doña nombre reservado y el voto disidente su atora.

Rol N ° 108-2013 Pronunciado por la Primera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, presidida por doña nombre reservado e integrada por la Ministra Interina doña Ivonne Avendaño Gómez y la Fiscal Judicial doña nombre reservado. Autoriza el Secretario Subrogante don Juan Pedro Cárdenas Bahamonde.

Puerto Montt, doce de julio de dos mil trece, notifiqué por el estado diario la sentencia que precede. Juan Pedro Cárdenas Bahamonde, Secretario Subrogante.

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