nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE QUEMCHI

Puerto Montt, dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Comparece doña nombre reservado, abogada, quien deduce acción de protección en contra la Ilustre Municipalidad de Quemchi, representada legalmente por don nombre reservado, por vulneración de los derechos contemplados en el artículo 19 N° 1, 2, 5, 16, 18 y 24 de la Constitución Política.

El acto recurrido es el pago de la remuneración del mes de julio de 2021, en un monto correspondiente a un grado inferior al que tenía al momento de iniciar su embarazo, esto es, grado 7° Directivo de la Escala Municipal de Remuneraciones, sin justificación legal alguna y la interceptación de comunicaciones privadas a través del cambio de la clave de correo institucional sin conocimiento y consentimiento. Señala ser funcionaria Municipal de la I. Municipalidad de Quemchi, con derecho a percibir remuneración íntegra, gozando de fuero maternal desde el inicio de su embarazo hasta un año terminado el postnatal del artículo 197 bis del Código del Trabajo.

Indica que es funcionaria de la I. Municipalidad de Quemchi, desde el 2 de julio de 2014 a la fecha, como abogada para prestar servicios como Asesor Jurídico, para posteriormente desempeñarse como Secretaria Municipal Suplente y Directora de Control Suplente, en periodos intermitentes hasta el 5 de diciembre de 2016. Refiere trato hostil y humillante sobre todo en relación con su primer embarazo el año 2015 y 2016, sin derecho a un descanso postnatal como tampoco a amamantar, siendo este último derecho conferido debido a su insistencia.

Durante el mandato del alcalde Gustavo Lobos Marín, continuó prestando servicios a la Municipalidad, en distintas calidades jurídicas y funciones. Desde el 01 de junio de 2019 al 31 de mayo de 2021, fue nombrada Administradora Municipal Suplente, a través de diferentes actos administrativos. Mientras se encontraba cumpliendo la designación como Administradora Municipal Suplente, a través del Decreto N° 3.133 de fecha 08 de junio de 2020, informó al alcalde Gustavo Lobos Marín y al Jefe de Personal nombre reservado, su estado de embarazo, entregando certificado médico. Durante todo el periodo que media entre la fecha que informó el embarazo hasta el día 28 de febrero de 2021, prestó servicios de forma presencial en la Municipalidad, a pesar de su condición de grupo de riesgo.

Al momento de informar su estado, surgió la duda de cómo debía realizarse dicho nombramiento, principalmente en razón a como se debía poner término a dicha designación de forma de no afectar el fuero, motivo por el que a través del Decreto N° 5.420 del 06 de noviembre de 2020, fue nombrada Administrador Municipal Suplente, desde el 10 de noviembre de 2020 y “mientras dicho cargo no sea proveído por un Administrador Municipal Titular”.

A través de los Oficios internos N° 35 de fecha 13 de noviembre de 2020 y N° 71 de fecha 12 de febrero de 2021, ambos de la Dirección de Control, se solicitó al Asesor Jurídico realizar consulta a la Contraloría respecto del nombramiento como Administradora Municipal Suplente, ya que a juicio de dicha Dirección el nombramiento como suplente realizado mediante Decreto N° 5.420 de fecha 6 de noviembre de 2020, en el cual “se me nombró en calidad de suplente del Administrador Municipal, señalando que dicho cargo será ocupado mientras no sea proveído por un Administrador Municipal Titular, lo cual excede el plazo máximo de seis meses establecido en el inciso N° 5 del artículo 6 de la Ley N° 18.883, puesto que entre el anterior nombramiento y éste no ha existido un nombramiento de un cargo titular de Administrador Municipal, si mi nombramiento es o no procedente”.

Se ingresó consultas a la Contraloría Regional, las que fueron ingresadas con los folios N° N°809.836 de 2021 del 25 de marzo de 2021 y N° 811.654 del 14 de abril de 2021. Dichas consultas de acuerdo al portal www.contraloria.cl, estado de trámite, se encuentran en “Análisis”, desde el 25 de marzo y 14 de abril de 2021, respectivamente. Sin que al día de hoy, haya sido evacuada respuesta alguna por parte de dicho ente contralor.

El recurrido nombre reservado, asumió como alcalde el 28 de junio de 2021, se procedió a regularizar el nombramiento como Administradora Municipal, mediante Decreto 4.077 de fecha 31 de mayo de 2021, por la imposibilidad que se había manifestado de no registrar el decreto de suplencia en el Sistema de Administración del Personal del Estado de la Contraloría, conforme “los Dictamen N° 30.822 del 22 de noviembre de 2019 y N° 20.921 del 21 de agosto de 2020, ya mencionados, y que las decisiones formales adoptadas por dicho organismo de control son vinculantes para las Municipalidades, se procede a regularizar el nombramiento de la funcionaria aludida.

No obstante ello, la remuneración del mes de julio de 2021, fue pagada con una gran diferencia negativa en relación a los meses anteriores, incluso muy por debajo de lo que le habían pagado en el mes de julio del año 2020, en que inició su embarazo, por lo que envió correo electrónico al Director de Administración y Finanzas con copia al Alcalde y Directora de Control, para solicitar el pago en grado 7° Directivo EMR, pero fue ignorada.

El día 13 de agosto de 2021, revisó la casilla de correo de la municipalidad: correo reservado, sin embargo, no pudo acceder a su cuenta de correo, pues, desde la municipalidad cambiaron las claves, violando comunicaciones privadas. Efectuó las consultas y se le informó del cambio de clave, y que el encargado de informática estaba de vacaciones. Alega un trato diferenciado respecto de su persona refiriendo que en su caso, no existe pronunciamiento de Contraloría a las consultas pendientes.

Pide se ordene pagar la remuneración en el grado que tenía al momento de iniciar su embarazo, esto es, Grado 7° Directivo de la EMR, restituir las diferencias en las remuneraciones y restituir las claves de los correos institucionales con toda la información que hay en ellos, y cesar todo acto vulneratorio por parte de la Municipalidad, con costas.

Se declara admisible el recurso, a excepción de la garantía del artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva.

Informando el recurso, la Municipalidad de Quemchi, refiere en lo pertinente que la recurrente inicia la última Suplencia en planta directivo grado 7 de la Escala Municipal de Sueldos, a contar del 10 de noviembre de 2020 “Mientras dicho cargo no sea proveído por un nombre reservado”. Suplencia que no pudo ser ingresado al Sistema SIAPER, por no tener fecha de término establecido.

El 13 de noviembre de 2020, la Dirección de Control de la Municipalidad solicita requerir mediante la Unidad de Asesoría Jurídica de la Municipalidad, pronunciamiento a Contraloría General de la República para dilucidar si es o no procedente el nombramiento realizado mediante el Decreto Alcaldicio Nº 5420 que señala el nombramiento de Suplente del cargo de Administrador Municipal “Mientras dicho cargo no sea proveído por un nombre reservado”.

El 29 de diciembre de 2020, se solicita ver la situación del Decreto Alcaldicio Nº 5.420, ya que este documento no ha podido ser registrado en SIAPER puesto que las Suplencias no pueden ser indefinidas.

El 24 de febrero de 2021, se informa al Alcalde Gustavo Lobos Marín sobre la situación de la funcionaria nombre reservado, a fin de efectuar las respectivas consultas al ente Contralor sobre la procedencia de su nombramiento como Administradora Municipal Suplente y la remuneración que le corresponde percibir durante el periodo que se encuentra haciendo uso del descanso maternal.

El 26 de febrero de 2021, se Solicita al Asesor Jurídico Municipal elaborar consulta al Contralor Regional de los Lagos, con la finalidad de pronunciarse respecto a el Decreto Alcaldicio Nº 5420. El 25 de marzo de 2020 se envía correo electrónico desde Administración Y finanzas a la Contraloría, consultando la recepción del Oficio Nº130 del Alcalde al Contralor Regional de los Lagos, reiterándose el carácter urgente del pronunciamiento.

El 31 de mayo de 2021 mediante Decreto Alcaldicio Nº 4077 se regulariza el nombramiento en calidad de Suplente como Administradora Municipal de nombre reservado, a contar del 10 de noviembre de 2020 hasta el 31 de mayo de 2021. Dicho decreto no fue incorporado al sistema SIAPER, y además en los documentos acompañados como medios de prueba por la recurrente en Recurso de Protección interpuesto en contra del Municipio no corresponde al Decreto Original (que se encuentra en Oficina de Partes) ya que el acompañado por la recurrente no cuenta con la firma de la Secretaria Municipal y además consta un numeral más “3º Instrúyase” que el original no contiene. Se solicita que el Decreto 4.077 sea debidamente visado por la Directora de Control, o en su defecto instruya una orden por escrito a la Secretaria para que suscribe su firma, toda vez que el mismo Decreto da cuenta de una situación irregular en el nombramiento de la funcionaria nombre reservado, y aún no ha sido resuelta por el órgano superior control.

El 16 de junio de 2021, el Alcalde instruye a la Dirección de Administración y Finanzas y a la Dirección de Control, dar cumplimiento lo ordenado, debiendo pagar la remuneración de la funcionaria en el grado que se encontraba ejerciendo al momento en que comenzó su estado de gravidez, esto es grado 7 de la Escala de Remuneraciones Municipales, lo anterior sin perjuicio de solicitar el reintegro a la funcionaria en el evento que la Contraloría Regional de los Lagos, determine u ordene lo contrario. El 16 de junio de 2021, el Director de Administración y Finanzas, la Directora de Control, y Encargada de Contabilidad y Recursos Humanos, Representaron el pago de remuneraciones, mediante Oficio Nº 220 al Alcalde, indicando con argumentos de hecho y derecho en relación a los plazos de Suplencias realizadas, por lo que luego de su análisis, los directivos señalan que la funcionaria perciba una remuneración acorde a su grado 9, a contar del 31 de mayo de 2021, fecha en que termina su Suplencia, teniendo presente que no está cumpliendo la función de Administrador Municipal Suplente, cargo de exclusiva confianza del Alcalde. Lo anterior, a la espera del pronunciamiento de Contraloría General de la República, y con el objetivo de no producir un detrimento al patrimonio Municipal.

Sin perjuicio de lo manifestado en este Oficio de representación, tanto la Dirección de Administración y Finanzas como la Dirección de Control y la Encargada de Contabilidad y Recursos Humanos, señalan que harán cumplir lo ordenado por el Alcalde en su oficio Nº 418, de fecha 16 de junio de 2021, cancelando el grado 7 directivo a nombre reservado.

Con fecha 28 de junio de 2021, mediante Decreto Nº 5.072, asume como Alcalde de la comuna de Quemchi Luis Macías nombre reservado, nombrando como Administradora Municipal Titular a nombre reservado, con fecha 01 de julio de 2021, mediante Decreto Nº 5.110.

Con fecha 18 de agosto de 2021, el Alcalde Luis Macías, sostuvo una reunión con la Contralora Regional de los Lagos y se realizó las consultas del caso. En consecuencia, si se llegará a establecer que el Decreto Nº 4.077 del 31 de mayo de 2021 (No registrado en SIAPER) es válido, sus Suplencias habrían finalizado el 31 de mayo de 2021, por lo que según el análisis del dictamen sólo tendría derecho a percibir el sueldo del grado que mantenía al momento en que comenzó su embarazo sin extenderse a las demás remuneraciones.

Respecto del otro hecho alegado, con fecha 13 de agosto de 2021 se recibió por correo electrónico la solicitud de la funcionaria nombre reservado, puesto que no podía acceder a su correo correo reservado. Con fecha 16 de agosto de 2021 reitera su solicitud, siendo esta respondida por la Directora de Control con fecha 17 de agosto 2021, en donde se le informa que: “nombre reservado se encuentra de vacaciones, cuando vuelva se procederá a resetear su clave, para que pueda ingresar a su correo electrónico” Se adjunta Oficio Interno Nº 331 de fecha 24 de agosto de 2021 de la Sra. nombre reservado, Dirección de Control, mediante el cual informa de manera específica y detallada todo lo sucedido. Además, se adjunta el Decreto Nº 5895 del 05 de agosto de 2021 que autoriza el feriado legal del funcionario Sr. nombre reservado, encargado de informática de la Municipalidad.

Se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en los números que señala el artículo 20 del texto constitucional.

Segundo: Que, en la presente acción se indica como acto arbitrario e ilegal el pago de la remuneración como Administrador Municipal Suplente del mes de julio del presente año, en un monto correspondiente a un grado inferior al que tenía al momento de iniciar su embarazo, gozando de fuero maternal desde el inicio de su embarazo hasta un año terminado el postnatal del artículo 197 bis del Código del Trabajo, estimando que le correspondería la remuneración del grado 7° Directivo de la Escala Municipal de Remuneraciones, Además de lo anterior, refiere la interceptación de comunicaciones privadas a través del cambio de la clave del correo institucional sin su conocimiento y consentimiento.

Tercero: Que, respecto de la primera materia que fue objeto el presente recurso, ésta fue materia de consulta a la Contraloría Regional de Los Lagos, específicamente por la circunstancia que el 13 de noviembre de 2020, la Dirección de Control de la Municipalidad, solicita requerir mediante la Unidad de Asesoría Jurídica de la Municipalidad, el respectivo pronunciamiento a Contraloría General de la República para dilucidar si es o no procedente el nombramiento realizado mediante el Decreto Alcaldicio Nº 5420, que señala el nombramiento de Suplente del cargo de Administrador Municipal “Mientras dicho cargo no sea proveído por un nombre reservado”.

Cuarto: Que, lo anterior se produce por el hecho de no fijarse fecha de término a la suplencia de Administrador Municipal, cargo que por lo demás no puede exceder los seis meses para efectos de la referida suplencia, motivo por el cual, dicho pronunciamiento resultaba necesario en atención a que el referido decreto no podía ser registrado debidamente en el Sistema de Administración del Personal del Estado de la Contraloría (SIAPER), precisamente por no tener un plazo determinado para el fin de la suplencia, la cual por lo demás excedía el máximo de seis meses autorizados por artículo 6o inciso 5° de la Ley N°18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, el cual indica que "En el caso que la suplencia corresponda a un cargo vacante, esta no podrá extenderse a más de seis meses, al término de los cuales deberá necesariamente proveerse con un titular".

Quinto: Que, con fecha 4 de octubre de 2021, Contraloría General de la República, por medio de la Unidad Jurídica de la Contraloría Regional de Los Lagos, emitió un pronunciamiento específico de la materia, respecto del Decreto Alcaldicio N°5.420, de 6 de noviembre de 2020, que estableció la prórroga por otros seis meses de la suplencia de la recurrente, por no haberse dispuesto el nombramiento de un titular en el cargo de Administrador Municipal. Por dicha situación, la Contraloría de Los Lagos reconoce la buena fe tanto de parte de la Municipalidad, como así también de la funcionaria municipal que fue designada Administradora Municipal Suplente, por ello debe considerarse como válidas las labores efectivamente cumplidas y así también las remuneraciones percibidas por el lapso que media entre el 9 de noviembre de 2020 y el 9 de mayo de 2021, fecha esta última en la cual se dan por cumplidos los seis meses máximos permitidos por la citada norma.

Sexto: Que, en relación a la protección de la maternidad alegada por la recurrente a fin de mantener hasta el término del post natal la remuneración del grado 7° de remuneraciones, la Contraloría es precisa en cuanto al análisis normativo efectuado al expresar que “A su turno, la servidora en cuestión tampoco goza de la protección del fuero maternal en relación con el cargo que sirve en calidad de suplente, por las razones ya indicadas, por lo cual a partir de esa fecha debía volver a ejercer las funciones de la plaza de la que es titular -grado 9o, de la planta profesional del municipio-, gozando de las remuneraciones de este último cargo”.

Séptimo: Que lo anterior, se justifica por la norma expresa del artículo 6o inciso 5° de la Ley N°18.883, que establece el plazo máximo de la suplencia de un cargo vacante, función que es de exclusiva confianza, siendo por lo demás nombrada una funcionaria titular como Administradora Municipal, doña nombre reservado, con fecha 01 de julio de 2021, mediante Decreto Nº 5.110, circunstancias que jurídicamente impiden extender una suplencia que deviene en ilegal al prorrogar la misma, como lo pretende la recurrente.

Octavo: Que, en este contexto, como lo refiere Contraloría en su pronunciamiento, a contar del término de la prórroga de la suplencia dispuesta por el Decreto Alcaldicio N°5.420 del año 2020, la funcionaria nombre reservado, no se encontraba amparada por el fuero maternal respecto del cargo de Administrador Municipal que ejercía solamente en calidad de suplente, por lo cual la jefatura municipal en ejercicio de sus atribuciones, pudo proveer esa plaza con un titular, como se refirió precedentemente.

Noveno: Que, de acuerdo a lo anterior, no existe en este caso ningún acto u omisión arbitrario o ilegal que permita ser corregido por esta Corte, pues la Municipalidad ha obrado ajustada a derecho, lo que ha sido corroborado por la propia Contraloría en el Dictamen N°E144073/2021 de 4 de octubre de 2021.

Décimo: Que, respecto de la alegación de la supuesta interceptación de comunicaciones privadas a través del cambio de la clave de correo institucional sin conocimiento y consentimiento, no se ha acompañado ningún antecedente en la causa que haga presumir una interceptación, careciendo a este respecto de sustento dicha imputación.

Undécimo: Que, en cuanto al cambio de clave del referido correo electrónico, la propia parte recurrida le ha informado debidamente que la persona encargada del área informática solucionará el problema técnico una vez que retorne de sus vacaciones, antecedentes que por lo demás se encuentran acompañados en la causa y le fueron remitidos al correo electrónico personal a la recurrente en la respuesta entregada a las consultas que la misma efectuó a la municipalidad.

Duodécimo: Que atendido lo razonado en los motivos que preceden, el presente recurso de protección no se encuentra en condiciones de prosperar, por no existir actuación u omisión de la recurrida que pueda ser considerada arbitraria o ilegal, debiendo en consecuencia ser rechazado el presente recurso de protección.

Por las consideraciones expuestas, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Quemchi, representada legalmente por don nombre reservado.

Redacción de la Ministra Ivonne Avendaño Gómez.

Comuníquese, regístrese y archívese.

Rol Protección Nº 1077-2021.