nombre reservado con MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PUBLICA

nombre reservado, nombre reservado

Servicio Nacional de Migraciones Recurso de Protección Rol Nº9392-2022 La Serena, veintidós de diciembre de dos mil veintidós.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, comparecen don nombre reservado y don nombre reservado, ambos abogados, en favor de don nombre reservado, empleado, de nacionalidad venezolana, cédula de identidad para extranjeros N°RUT reservado, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado y Región de Coquimbo, e interponen Acción de Protección de garantías constitucionales en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, representado por don nombre reservado, sociólogo, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana de Santiago, contra notificación de solicitud de residencia definitiva no acogida a trámite código N°49930947, de fecha 04 de noviembre de 2022, dictada por el Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio de Interior y Seguridad Pública, mediante la cual no se admite la petición de residencia definitiva solicitada por el recurrente, recurrida por ilegal y arbitraria, debido a que vulnera el principio de igualdad ante la ley, conforme a lo preceptuado en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República.

Mencionan que don nombre reservado ingresó a Chile en calidad de turista, estando dentro del territorio cambia su condición migratoria a residente, por visa sujeta a contrato otorgada con fecha 27 de septiembre de 2019, en condición de titular, con una validez de un año, vale decir con vigencia hasta el 27 de septiembre de 2020, para prestar servicios con el empleador Empresa Transportes Ferroviario S.A., conforme se evidencia en estampado N°RUT reservado que se acompaña, con el propósito de establecerse y desarrollar su proyecto de vida en Chile.

Añaden que posteriormente, previo al vencimiento a su visa sujeta a contrato, el recurrente solicita prórroga de la misma categoría de visa, la cual le fue otorgada por la autoridad migratoria en condición de titular con fecha 06 de agosto de 2021, con una vigencia de un año hasta el 06 de septiembre de 2022, con la finalidad de continuar prestando servicios personales para el empleador Empresa Transportes Ferroviario S.A con quien se mantiene actualmente el vínculo laboral.

Señalan que el 15 de julio de 2022, previo al vencimiento de su prórroga de visa sujeta a contrato, el recurrente nombre reservado solicita el beneficio de residencia definitiva, según consta en comprobante de envío de solicitud N°49930947, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Extranjería N°1094 de 1975, antigua Ley de Migraciones, en concordancia con el artículo transitorio sexto de la Ley Nº21.325 de Migración y Extranjería de 2021.

Dicen que, con ocasión a la solicitud de residencia definitiva presentada por el recurrente, con fecha 04 de noviembre de 2022 recibe notificación de solicitud no acogida a trámite, dictada por el Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio de Interior y Seguridad Pública, mediante la cual no admite la solicitud efectuada, precisando textualmente que: “NO CUMPLE CON EL ART. 78 INCISO 2° DE LA LEY 21.235 Y ART. 62 DEL REGLAMENTO N°296/2021 PARA POSTULAR A LA RESIDENCIA DEFINITIVA”.

Menciona que se debe considerar lo establecido en la Ley Nº21.325 de Migración y Extranjería de 2021. Los dispuesto en el articulo 62 del Reglamento N°296 de 2021.

Indican que la resolución que se recurre es ilegal y arbitraria por cuanto el recurrente si cumple con el tiempo previsto en la norma para poder optar a la permanencia definitiva, hoy día residencia definitiva, considerando que, al momento de postular don nombre reservado, lo hizo dentro del plazo legal correspondiente a la vigencia de su visa de residencia sujeta a contrato, la cual ya contaba con 2 años de vigencia conforme a lo exigido en la Ley Nº21.325 de Migración y Extranjería de 2021, por lo que al no admitir su solicitud de residencia definitiva ha dejado al recurrente en una situación de total indefensión, por impedirle continuar con su trámite con una cédula de identidad ya vencida.

Expresan que es posible aplicar lo preceptuado en el artículo séptimo transitorio de la Ley 21.235 de Migración y Extranjería de 2021, mediante el cual se precisa que, los cambios en las categorías migratorias originados por esta nueva ley, en ningún caso afectarán derechos adquiridos por los ciudadanos residentes en el país, en relación a lo dispuesto en los artículos 11 y 12 del mismo cuerpo legal, en el sentido de que los derechos reconocidos por la Ley, serán interpretados según la norma más amplia o extensiva, lo cual no ha ocurrido en el caso del recurrente nombre reservado, quien al momento de la postulación era titular de visa de residencia sujeta a contrato, motivo por el cual es de observar que, el servicio recurrido al no acoger su trámite su solicitud, está desconociendo tal condición, dejándolo en situación de irregularidad migratoria.

Precisan que el recurrente cumple con todos los requisitos de ley para el otorgamiento del beneficio migratorio de residencia definitiva, siendo el caso que cuenta con suficientes recursos económicos que le permiten costear su residencia en el país, considerando que, actualmente cuenta con un trabajo estable, manteniendo la relación laboral con el mismo empleador con el cual postuló a su visa, ejerciendo el cargo de Maquinista 1era de Trenes, en una reconocida empresa ferroviaria, para la cual presta sus servicios desde el 24 de junio de 2019, con un contrato de trabajo que se encuentra vigente y es de carácter indefinido, todo lo cual se evidencia en certificado antigüedad laboral y certificado de cotizaciones de AFP que acompañan.

Consideran que la resolución se recurre es a todas luces arbitraria, pues el recurrente ha seguido todas las disposiciones previstas por la legislación migratoria respecto del beneficio solicitado, y aun así el servicio recurrido ha negado dar continuidad a su trámite de solicitud fundamentando la decisión en motivos que no se corresponden con su realidad jurídica, pues el recurrente ha tenido 2 años de residencia legal en el país, siendo el caso que, para efectos de postular a la residencia definitiva, la autoridad migratoria debió homologar la visa de residencia sujeta a contrato a una categoría de visa de residencia temporal de las que han sido creadas a través de la nueva ley, con la finalidad de garantizar la condición legal en el territorio de aquellos que sean titulares de este tipo de visado.

Sobre las garantías y derechos constitucionales que resultan afectados lo son por la acción arbitraria e ilegal por parte del servicio recurrido deducida en notificación de solicitud de residencia definitiva no acogida a trámite Código 49930947 de fecha 04 de noviembre de 2022, dictada por el Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio de Interior y Seguridad Pública, mediante la cual no se admite la petición de residencia definitiva solicitada por el recurrente, siendo el caso que, al considerar que la solicitud debe ser tramitada bajo la vigencia de la Ley Nº21.325 de Migración y Extranjería de 2021, la autoridad migratoria debía resguardar la situación legal del recurrente en el territorio, reconociendo su condición de residente, homologando su visación a una visa de residencia temporal de las establecidas dentro de las nuevas categorías migratorias.

En tal sentido, el derecho vulnerado es la igualdad ante la ley previsto en el artículo 19 numeral 2 de la Constitución Política, según el cual no hay persona ni grupo privilegiado, ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias, de manera que, no se pueden establecer diferencias entre las personas frente a la ley, y no se deben dar tratos preferentes o en este caso excluyentes, pues todos tienen los mismos derechos y deberes, siendo el caso que, el servicio recurrido ha infringido esta garantía constitucional, dándole al recurrente un trato desigual respecto de otros solicitantes, que encontrándose en iguales circunstancias, se les ha reconocido su condición legal en el país, al ser titulares de visas de residencia que se encontraban vigentes al momento de la postulación, lo cual no ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

Piden tener por interpuesto Recurso de Protección en contra notificación de solicitud de residencia definitiva no acogida a trámite código N°49930947 de fecha 04 de noviembre de 2022, dictada por el Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio de Interior y Seguridad Pública, mediante la cual no se acoge a trámite la solicitud de residencia definitiva, acogerlo a tramitación, ordenando dejar sin efecto la resolución que se recurre por ilegal y arbitraria, disponiendo dar continuidad a su postulación, a los fines de decidir conforme a derecho la solicitud formulada.

Acompaña como antecedentes documentales: 1. Comprobante de solicitud de residencia definitiva. 2. Estampados de visa de residencia sujeta a contrato. 3. Cédula de identidad para extranjeros. 4. Notificación de solicitud de residencia definitiva no acogida a trámite. 5. Certificado de antigüedad laboral. 6. Certificado de cotizaciones de afp.

SEGUNDO: Que, compareció la recurrida Servicio Nacional de Migraciones, informando al tenor del recurso, y solicitando el rechazo de la acción por improcedente, al no existir acción u omisión ilegal o arbitraria, que pueda atentar contra alguno de los derechos constitucionales garantizados en el artículo 19 de la Constitución Política.

Refiere la situación migratoria de don nombre reservado, indicando que el 28 de julio de 2019, ingresa por primera vez al país, en calidad de turista, por el paso fronterizo Aeropuerto nombre reservado. El 27 de abril de 2020, la Gobernación Provincial de Copiapó, otorga por primera vez visa temporaria al recurrente, la cual mantuvo su vigencia hasta el 27 de septiembre de 2020. Luego, el 06 de agosto de 2021, la delegación Provincial de Coquimbo, le otorga visa temporaria, por el plazo de un año, la cual mantuvo su vigencia hasta el 06 de septiembre de 2022.

El 15 de julio de 2022, el recurrente solicita ante el Servicio Nacional de Migraciones el beneficio migratorio de Permanencia Definitiva.

Con fecha 04 de noviembre de 2022, se le notifica al recurrente que su solicitud de Residencia Definitiva no fue acogida a trámite, debido a que no cumple con lo establecido en el artículo 78 inciso segundo de la Ley 21,325 y el artículo 62 del reglamento N°296 del 2021 para postular a la Residencia Definitiva.

En cuanto a los antecedentes de derecho señala respecto al tramite de solicitud de permanencia definitiva que posterior a la entrada en vigor de la nueva Ley, se hace mención a los artículos que regulaba la materia en dicho momento, para efectos de contextualizar el inicio y tramitación del procedimiento administrativo. Transcribe al efecto el artículo 78 de la Ley 21.324 de Migración y Extranjería; artículo 75 y 79 de la Ley 21.325; el art 62 del reglamento 296 de 2021.

Indica que la solicitud de permanencia definitiva del recurrente se encuentra NO ACOGIDA A TRAMITE, el cual fue notificado con fecha 04 de noviembre de 2022, el cual establece de manera fundada las razones por las cuales no fue acogida a trámite.

Añade que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo ha cumplido con la norma señalada al dar respuesta por medio de un acto terminal respecto de la solicitud del beneficio migratorio del recurrente.

Alega que la vía idónea para recurrir ante un rechazo de solicitud del beneficio migratorio de Residencia Definitiva es aquel señalado en el artículo 139 de la Ley 21.325 de Migraciones y Extranjería, señalando que: “Los extranjeros afectados por alguno de los actos y o resoluciones establecidas en la presente ley, exceptuando la medida de expulsión, podrán interponer los recursos establecidos en la Ley N°19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado…”.

Entiende que frente a la notificación en virtud de la cual se comunica que su solicitud del beneficio migratorio de Residencia Definitiva, debe ser su reclamación mediante el recurso de reposición y no mediante un recurso de protección, debido a que en ningún momento se han vulnerado las Garantías Constitucionales incoadas en la acción presenta por el recurrente, por tanto, dicho recurso debe ser interpuesto ante la autoridad que dicta dicho acto, es decir, en este caso ante el Servicio Nacional de Migraciones de Santiago y no en la Dirección Regional de Coquimbo, debido a que esta autoridad regional no posee la facultad para dictar dichos actos.

Señala que el recurrente posee una Visa Sujeta a contrato por un año, por tanto, le falta otro año más para poder postular a la Residencia Definitiva, lo cual se señala clara y expresamente en los fundamentos del porqué se rechaza dicha solicitud. Por tanto, conforme lo dispuesto en la legislación actual sólo pueden postular a Residencia Definitiva quienes tengan 24 meses de Residencia Temporal. En el caso del recurrente, no tiene ningún “derecho adquirido”, para postular a Residencia Definitiva con los plazos del Decreto Ley N°1.094 de 1975, porque justamente es simplemente la posibilidad de “postular”, en ningún caso un extranjero tiene derecho adquirido a una VISA.

Aclara que en la época que postula el recurrente ya se encontraba vigente la Ley 21.325 y sólo era posible que postulara a los requisitos de dicha norma.

Solicita el rechazo de la acción constitucional de protección en todas sus partes respecto del extranjero recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esta autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Acompaña a su presentación: 1. Copia de escritura pública de mandato judicial Repertorio N°1361/2022, otorgada ante la Notaría de Coquimbo, de don nombre reservado. 2. Publicación de Resolución Exenta N°50.422, de fecha 9 de junio de 2022, del Director Nacional del Servicio nacional de Migraciones en el Diario Oficial del día 22 de junio de 2022. 3. Notificación solicitud de Residencia Definitiva no fue acogida a trámite de fecha 04 de noviembre de 2022.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción de naturaleza cautelar, que tiene por objeto amparar a personas naturales o jurídicas en el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en la misma disposición, y que por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza de tales garantías, pretendiendo que mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto de tal naturaleza, se restablezca el imperio del derecho.

De lo antes expresado, aparece como requisito indispensable para el ejercicio de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a la ley, o arbitrario, producto de mero capricho de quien incurre en él, que afecte una o más de las garantías protegidas.

Sobre el punto la jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; un proceder contrario a la justicia y dictado solo por la voluntad o el capricho. A su vez, es ilegal una acción u omisión cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.

CUARTO: Que, por la presente acción constitucional, se recurre en contra del Servicio Nacional de Migraciones por la notificación de solicitud de residencia definitiva no acogida a trámite código N°49930947 de fecha 04 de noviembre de 2022, mediante la cual no se acoge a trámite la solicitud de residencia definitiva, señalando que vulnera su garantía fundamental contemplada en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica.

Solicita, por tanto, que se ordene al recurrido dejar sin efecto la resolución que se recurre, disponiendo dar continuidad a su postulación, a los fines de decidir conforme a derecho la solicitud formulada.

QUINTO: Que, el argumento contenido en la notificación de solicitud de residencia definitiva no acogida a trámite código N°49930947, por la cual la recurrida resuelve rechazar la solicitud de permanencia definitiva del recurrido señala que ““NO CUMPLE CON EL ART. 78 INCISO 2° DE LA LEY 21.235 Y ART. 62 DEL REGLAMENTO N°296/2021 PARA POSTULAR A LA RESIDENCIA DEFINITIVA”.

SEXTO: Que, del mérito de los antecedentes expuestos, no cabe duda de que la argumentación otorgada por la recurrida tiene un carácter genérico, resultando el mismo aplicable a un sinnúmero de otros casos de similar naturaleza, no cumpliéndose por tanto con el estándar de fundamentación que impone la ley a los actos administrativo en esta materia.

En efecto, el artículo 11 de la Ley N°19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, consagra el principio de imparcialidad que rige los procedimientos administrativos, prescribiendo que “la Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte”, para lo cual ordena que los “hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio”, norma que es complementada por los artículos 40 inciso final y 41 inciso cuarto de la misma ley, los que disponen que una decisión de este tipo, debe ser fundada.

Así, la justificación racional y legal del acto administrativo es una condición de validez del mismo. En consecuencia, el órgano del Estado actuante debe fundamentar suficientemente su decisión, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, explicando al administrado el porqué del acto, su sustento material y juridicidad.

SEPTIMO: Que, con lo dicho, emana que la argumentación otorgada al recurrente por la recurrida escapa a los márgenes de sus facultades y al expreso mandato legal, dejando al recurrido en una situación compleja, razón suficiente para entender que, aunque aparezca, la fundamentación de rechazo de su solicitud dada en este asunto es carente de sustento, deviniendo en arbitraria.

OCTAVO: Que, este actuar de la recurrida atenta evidentemente con las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 numeral 2 artículo de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra del recurrente en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han conocer los sustentos facticos del rechazo de sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de don nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones y en consecuencia se dispone que la recurrida deberá emitir resolución debidamente fundada, respecto de la solicitud efectuada por el recurrente sobre solicitud de permanencia definitiva presentada, lo anterior, dentro del plazo de 30 días corridos desde notificada la presente sentencia.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Corona, quien fue de parecer de rechazar esta acción constitucional, basado en que no consta la existencia de un acto arbitrario ni ilegal del recurrido, pues el recurrente no se encontraba en situación de solicitar su residencia definitiva, por cuanto no se encontraba en cumplimiento aun de los requisitos en la ley Nº21.235 y que la resolución que se pronuncia respecto a su solicitud, al hacer mención a las disposiciones legales en que se sustenta, no se constituye en un acto arbitrario.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N°9392-2022 Protección.