nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

nombre reservado

Servicio Nacional de Migraciones Recurso de Protección Rol N°936-2024.- La Serena, cuatro de julio de dos mil veinticuatro.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el trece de junio de dos mil veinticuatro comparece PEDRO ANTONIO RIVERO CHACÓN, abogado, en nombre de nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

Expone que el recurrente ingresó a Chile cumpliendo con todos los requisitos verificados por las autoridades a cargo del control migratorio de personas, y procedió tramitar una visa temporaria la cual le fue aprobada mediante Resolución Exenta N°7805 de 22 de agosto de 2018, con una vigencia desde el 5 de septiembre de 2018 hasta el 5 de septiembre de 2019, procediendo además a cumplir con las restantes exigencias del artículo 103 del para entonces vigente Reglamento de Extranjería, es decir, se inscribió en el Registro Especial de Extranjeros que es llevado por la Policía de Investigaciones de Chile y solicitó su cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación.

Añade que el 9 de septiembre de 2019, el recurrente realizó solicitud de permanencia definitiva, bajo el número 1286746. Dicha solicitud fue enviada a través de la plataforma online de la autoridad migratoria, adjuntando toda la documentación requerida para dicho trámite. Incluso el 21 de julio de 2023 el recurrente realizó el pago de los derechos.

Destaca que el 30 de julio de 2020, el recurrente recibe notificación mediante la cual el Servicio Nacional de Migraciones solicita el Certificado de Antecedentes del País de Origen, petición que es cumplida debidamente por el mismo.

Luego, en el primer trimestre del año 2022 al recurrente le es hackeado su correo electrónico registrado en la plataforma del SERMIG, por lo que, procede a solicitar cambio de correo en la plataforma, quedando desde ese momento la casilla de correo correo reservado como la vía de contacto con la autoridad migratoria, tal y como se evidencia de la captura de pantalla tomada del portal de Extranjería, que adjunta.

Señala que, a pesar de haber realizado el cambio de casilla de correo, nunca recibió notificación alguna respecto de alguna solicitud de subsanación referente al pago de derechos, o notificación previo rechazo por ese motivo.

Sin embargo, con ocasión al Recurso de Protección causa Rol 6861-2024, presentado ante esta Corte de Apelaciones en virtud de la demora excesiva para tramitar su solicitud de residencia definitiva, el Servicio Nacional de Migraciones el 3 de junio de 2024, presentó informe en el cual señala que mediante Resolución de 23 de mayo de 2023, el Servicio Nacional de Migraciones había rechazado su solicitud de Residencia Definitiva, por cuanto el recurrente no había pagado los derechos, otorgando una Visa Temporal en Subsidio.

Sostiene que de lo narrado hasta ahora se evidencia que, en el presente caso, estamos en presencia de un procedimiento viciado, dado que no es posible entender cómo se dicta un acto terminal con respecto a una solicitud de permanencia definitiva la cual se rechaza por falta de pago de la orden de giro, siendo que nunca fue notificado respecto de la disponibilidad de la orden de giro, ni previo rechazo de su solicitud por ese motivo, además de que la Orden de Giro fue habilitada en el sistema el 19 de julio de 2023, oportunidad en la cual el recurrente al ingresar a la plataforma de SERMIG tiene conocimiento de la disponibilidad de la Orden de Pago y procede a realizar el pago respectivo el 21 de julio de 2023, por lo que tenía la expectativa plausible de que habiendo cumplido todos y cada uno de los requisitos para la obtención del beneficio migratorio solicitado, el mismo le sería otorgado, no obstante, la autoridad migratoria procedió a resolver su rechazo, lo cual vulnera la garantía constitucional de igualdad ante la ley, dado que se insiste, nunca a todos los solicitantes de permanencia definitiva que cumplen con los requisitos, se les aprueba su solicitud.

Agrega que conforme a lo señalado con anterioridad, resulta arbitraria y desproporcionada la decisión de la autoridad migratoria, al rechazar la solicitud de Residencia Definitiva bajo el fundamento errado de que no se había realizado el pago de la orden de giro, no obstante, nunca se le notificó ni envió por correo electrónico informando que la Orden de Pago se encontraba disponible, así como tampoco se le realizó notificación previo rechazo, siendo el 19 de julio de 2023, cuando el recurrente al revisar su solicitud a través de la página del SERMIG tiene conocimiento de la disponibilidad de dicha orden de pago y procede a pagar la misma.

Destaca que el recurrente tuvo noticias y conocimiento cierto del acto que se recurre el 3 de junio de 2024, fecha en la cual es acompañada por parte del Servicio Nacional de Migraciones la Resolución de 23 de mayo de 2023, la cual rechaza la solicitud de Permanencia Definitiva del recurrente otorgándole una Visa Temporaria.

Adiciona que en el caso de marras, el Servicio Nacional de Migraciones incumple lo previsto en el artículo 37 de la Ley 21.325, dado que no cumplió con el deber de notificar el avance de su solicitud, y además, nunca se le notificó ni envió por correo electrónico informando que la Orden de Pago se encontraba disponible, así como tampoco se le realizó notificación previo rechazo, por lo tanto, no puede ser el único fundamento de rechazo el hecho de no haber pagar la Orden de Giro, a la cual nunca fue notificado, y que además se encontraba disponible en el sistema el 21 de julio de 2023, es decir, en la plataforma el trámite continuaba vigente.

Reitera que en el presente caso la recurrida ha infringido las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y debido proceso consagrada en el artículo 19 N°2 y 3 de nuestra Constitución Política, dándole al recurrente un trato desigual con respecto a otros solicitantes, a los que encontrándose en iguales circunstancias les fue otorgada la permanencia definitiva, y en caso de requerir la autoridad migratoria documentación adicional o complementaria, ésta les fue comunicada a través de notificaciones de subsanación dictadas en atención a lo establecido en el artículo 31 de la Ley 19.880, y los que además se les notificó previo rechazo y pudieron efectivamente pagar la Orden de Giro antes de la dictación del acto conclusivo y en plena y evidente vulneración del debido proceso.

En síntesis, la Resolución Exenta dictada por el órgano administrativo mediante la cual fue rechazada la solicitud de Permanencia Definitiva del recurrente deviene en ilegal y arbitraria, siendo que el solicitante cumplió con todos los extremos de ley para que le fuese otorgado el beneficio impetrado, consignando todos los recaudos exigidos para su tramitación y aprobación, siendo posible para el recurrente realizar el pago de la Orden de Giro cuando tiene conocimiento por la revisión de su trámite en la plataforma destinada para ello, dado que, se insiste, nunca fue notificado mediante correo electrónico, por lo que la causal de rechazo invocada, vicia al acto cuyos efectos se pretenden enervar mediante el presente recurso, lo cual además conculca el legítimo ejercicio del derecho de igualdad ante la ley y debido proceso, según lo prevé el Nº2 y 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Conforme a los argumentos de hecho y de derecho expuestos, solicita condenar al Departamento de Migración y Extranjería a:

(l) Dejar sin efecto la Resolución de 23 de mayo de 2023, emanada del Servicio Nacional de Migraciones, a través de la cual se rechazó la solicitud de Residencia Definitiva del recurrente nombre reservado, ya individualizado, ordenando a la recurrida, dictar una nueva resolución en el plazo de 15 días o en el plazo que se estime, según la cual se autorice su Residencia Definitiva en Chile en consideración a los antecedentes aportados y cumplidos como han sido todos los requerimientos de la Ley de Extranjería y su Reglamento; además de todas aquellas medidas que se consideren necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

(II) Que se condene en costas a la recurrida.

Acompaña los siguientes documentos: 1. Copia de la cédula de identidad del recurrente; 2. Estampado de visa temporaria con vigencia desde el 5 de septiembre de 2018 hasta el 5 de septiembre de 2019;3. Formulario 10 emanado de la Tesorería General de la República, el cual fue efectivamente pagado el 21 de julio de 2023, en el Banco de Chile; 4. Resolución de 23 de mayo de 2023, mediante la cual se rechazó la residencia definitiva del recurrente.

SEGUNDO: Que, evacuó informe Roberto Ignacio Castillo Toro, abogado de la Dirección Regional de Coquimbo del Servicio Nacional de Migraciones.

Solicita se declare la inadmisibilidad de la acción, dado que no existe alguna vulneración, ni siquiera en grado de amenaza, de las garantías fundamentales alegadas.

En efecto, en el presente recurso de protección se alega la supuesta omisión arbitraria o ilegal al no dictar un acto terminal respecto a la solicitud de residencia definitiva de la recurrente de autos, y que dicha omisión generaría por sí sola una supuesta vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En ese contexto, señala que no podemos obviar la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema, en sus causas ROL 115064-2022 y 115368-2022, ambas de 20 de marzo del presente.

Reitera que no existe alguna arbitrariedad ni ilegalidad, ni aún en grado de amenaza, por parte de esa autoridad que pueda ser tutelada mediante la presente acción de protección, por lo que la materia excede con creces la tutela cautelar que es propia del recurso de protección y que, dado la jurisprudencia reciente debe ser declarado inadmisible.

Señala que todo extranjero que tenga una solicitud de residencia en trámite en nuestro país se puede desarrollar de forma plena, sin que “esté impedido de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada”.

En subsidio, opone la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que el presente recurso de protección se dirige en contra del Servicio Nacional de Migraciones, pero la supuesta acción u omisión que se considera ilegal o arbitraria emana de terceros indeterminados (sentencias ya individualizadas de la Excma. Corte Suprema); En dicho sentido el recurrente ha errado al intentar su recurso de protección en contra de esa autoridad en atención a que, no ha vulnerado, perturbado o amenazado alguno de los derechos fundamentales incoados por la recurrente, todo esto conforme a los artículos 38, 43 y 45 de la Ley N°21.325, por lo que mal podría ser esa autoridad el legitimado pasivo de la acción que se emprende.

En efecto, esa autoridad conforme a la normativa por la que rige en ningún momento ha dejado en un estado de indefensión migratoria al recurrente, procurando mantener su regularidad migratoria en el país que le permita realizar cualquier actividad lícita y desplazarse libremente sin que exista alguna limitación dentro de nuestro país.

Reitera que es claro que esa supuesta omisión, que se estima por la contraria como vulneratoria de derechos fundamentales no existe ni tampoco es posible sostener que es obra del Servicio Nacional de Migraciones, ya que la normativa vigente y los instrumentos que ella regula permiten a la recurrente residir en Chile sin ninguna restricción ni limitación, salvo el respecto de la Constitución y la ley como cualquier otro habitante de la República.

En subsidio de todo lo anterior, evacua informe. Expone, en lo pertinente, que el 07 de agosto de 2020, el recurrente solicita el beneficio migratorio de permanencia definitiva, bajo el número de solicitud N°8358379.

En relación con la solicitud de cambio de correo electrónico, esta fue recepcionada por el Servicio Nacional de Migraciones, sin perjuicio de que siempre se notificó toda información migratoria mediante la bandeja de entrada de trámites digitales que es independiente del correo electrónico. Aduce que las notificaciones se realizaron en el nuevo correo electrónico solicitado, ya desde el 07 de agosto de 2020.

Agrega que el 30 de julio de 2020, mediante correo electrónico n°7275914, se comunica al recurrente que su solicitud de permanencia definitiva no reúne los requisitos exigidos por la legislación vigente. Lo anterior, en atención a que no adjuntó la documentación requerida para solicitar Permanencia Definitiva, o esta se encuentra incompleta o errónea. Lo anterior de acuerdo al siguiente detalle: El Certificado de Antecedentes del país de Origen no se encuentra vigente.

Por lo señalado, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 de la Ley N°19.880, de Procedimientos Administrativos, se le otorgó un plazo de 5 días hábiles, a partir de la fecha de recepción de esa notificación, para subsanar la falta o acompañar los documentos respectivos, a través de la plataforma de Permanencia Definitiva digital, con el objeto de continuar con la tramitación de su solicitud. Si no lo hiciere en el plazo indicado, se indicó que se le tendrá por desistido de su petición.

Refiere que el 01 de septiembre de 2022 se comunica mediante correo electrónico N°28456370 que, habiendo analizado su solicitud de Residencia Definitiva, ID 8358379, ese Servicio Nacional de Migraciones ha verificado que se encuentra comprendido en la siguiente causal de rechazo: Que, el solicitante no ha pagado los derechos correspondientes al beneficio solicitado, requisito exigido para otorgar el permiso de residencia definitiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 inciso 2° en relación al artículo 138 N°5 del Decreto Supremo N°597, de 1984, del Ministerio del Interior, anterior Reglamento de Extranjería, siendo pertinente rechazar su solicitud en conformidad al artículo 88 N°1 de la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería.

Dado lo expuesto, se le otorgó un plazo de 10 días hábiles, contados desde la notificación, para realizar los descargos respecto de la causal invocada, debiendo acompañar todos los antecedentes que sirvan de sustento a sus aseveraciones, a través de la plataforma dispuesta para ello.

Se le señaló que, de no realizar sus descargos en el plazo ya indicado, esa autoridad resolverá su situación migratoria con los antecedentes que consten en poder de ese Servicio, conforme a las facultades que le otorga la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería y su Reglamento.

Puntualiza que mediante resolución exenta n°23148855 de 23 de mayo de 2023, se rechaza la solicitud de residencia definitiva, sin embargo, se otorga en subsidio residencia temporal, por el plazo de dos años.

Acompaña los siguientes documentos: 1. Oficio Ordinario N°67130, de 7 de noviembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones; 2. Oficio Ordinario N°80585, de 29 de diciembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones; 3. Oficio Ordinario N°80586, de 29 de diciembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones; 4. Oficio Ordinario N°843, de 14 de junio de 2023, de la Dirección del Trabajo; 5. Oficio Ordinario N°34.531, de 27 de julio de 2023, de la Superintendencia de Salud; 6. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.064-2022, de 20 de marzo de 2023; 7. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.368- 2022, de 20 de marzo de 2023; 8. Copia de escritura pública de mandato judicial Repertorio N°1222/2023, otorgada ante la Notaría de Coquimbo, de don nombre reservado; 9. Notificación, de 30 de julio de 2020 solicita antecedentes, del Servicio Nacional de Migraciones; 10. Notificación Previo Rechazo de 01 de septiembre de 2022 del Servicio Nacional de Migraciones; 11. Resolución Exenta N°23148855 del Servicio Nacional de Migraciones.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, se rechazará la solicitud de declaración de inadmisibilidad, por cuanto el recurrente ha invocado, entra otras, la vulneración a la garantía de la igualdad ante la ley, establecida en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política, ejerciendo además la acción dentro del plazo establecido en el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección, sin perjuicio de lo que se resuelva respecto al fondo.

SEXTO: Que, del mismo modo, se rechazará la alegación de falta de legitimación pasiva de la recurrida, toda vez que el acto reclamado por el actor corresponde al pronunciamiento sobre su solicitud de residencia definitiva, siendo evidente que dicho pronunciamiento es de competencia de la recurrida Servicio Nacional de Migraciones y no de algún otro tercero indeterminado, a quien pueda atribuirse la omisión denunciada por el recurrente.

SEPIMO: Que, en cuanto al fondo, cabe recordar que lo que sostiene el recurrente en su arbitrio consiste, en síntesis, en un vicio del procedimiento administrativo que precedió a la dictación de la resolución que rechazó su solicitud de residencia definitiva, por falta de notificación de las resoluciones pronunciadas en la misma, en particular, aquella que ordenó subsanar la solicitud, respecto del pago de los derechos asociada a la misma.

OCTAVO: Que, aquella alegación deberá ser desestimada, toda vez que el actor no ha aportado antecedente alguno que permita tener por acreditado, de forma indubitada, el supuesto de hecho en el cual funda su reproche, por lo que malamente puede estimarse que el servicio recurrido, con su obrar, ha vulnerado el derecho fundamental de igualdad ante la ley, no encontrándose por lo demás la otra garantía invocada, a saber, el debido proceso, amparada por esta vía cautelar.

NOVENO: Que, por ultimo y a mayor abundamiento, la propia resolución recurrida, luego de rechazar la solicitud de residencia definitiva del actor, le otorga, en subsidio, residencia temporaria por el plazo de dos años, lo cual abona a las conclusiones consignadas en el considerando que antecede en orden a la ausencia de un acto u omisión vulneratorio de garantías constitucionales.

DÉCIMO: Que, así las cosas, solo cabe desestimar el arbitrio deducido, en los términos que se consignarán en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, se declara:

I.- Que, SE RECHAZA la solicitud de declaración de inadmisibilidad del recurso de protección.

II.- Que, SE RECHAZA la excepción de falta de legitimación pasiva.

III.- Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por PEDRO ANTONIO RIVERO CHACÓN, en nombre de nombre reservado, en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N°936-2024 (Protección).-