Protección contra Fondo Nacional de Salud

Foja: 68 Sesenta y Ocho La Serena, veinte de Octubre de dos mil catorce.

VISTOS:

Que a fojas 27, comparece doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, quien recurre en su favor y en favor de sus hijos lactantes nombre reservado e nombre reservado, deduciendo nombre reservado en contra del Fondo Nacional de Salud, en adelante también Fonasa y en contra de la Caja de Compensación Los Andes, representada legalmente por el Jefe de Agencia don nombre reservado. Expone ser empleada con contrato indefinido en la Notaría de Coquimbo de don nombre reservado, en la cual presta servicios como nombre reservado, consistiendo su remuneración en la participación del 3% neto mensual de los ingresos en la Notaría, percibiendo un promedio mensual de $600.000.- a $800.000.- pesos, encontrándose afiliada al sistema de Salud Fonasa, a la Caja de Compensación Los Andes y a la AFP Cuprum. Señala haber trabajado ininterrumpidamente en la citada Notaría desde 1999 hasta que con fecha 27 de Marzo de 2008, contrajo matrimonio en Coquimbo con don nombre reservado, quien tenía su residencia en Barcelona, España, razón por la cual presentó su renuncia voluntaria y se radicó en dicha ciudad a partir del 10 de Mayo de 2008. Con posterioridad y debido a la crisis económica que se vive en dicho país, volvió a Chile, donde su ex empleado don nombre reservado, sabiendo que se encontraba embarazada, le ofreció trabajo, habiendo ingresado al mismo en el mes de Enero de 2014, indicando que ésta es actualmente la única fuente de ingreso de la familia, pues su marido se encuentra sin trabajo. Agrega que de su remuneración se hacían los descuentos legales obligatorios, sin embargo por razón de fuerza mayor no imputables a su voluntad -por cuanto desde antes de casarse su marido tenía su domicilio fijo en Barcelona- posee una laguna en sus cotizaciones previsionales por 5 años y 9 meses, que corresponde al tiempo que vivió fuera del país. Es así que atendido su avanzado estado de gravidez, dejó de trabajar encontrándose el día 20 de Junio de 2014 frente a su derecho de gozar del subsidio de descanso maternal extendido de seis semanas previas al parto y de doce posteriores.

Reconoce que los meses que no cotizó anteriores a la fecha de haber quedado embarazada fueron Agosto, Septiembre y Octubre de 2013. Invoca el artículo 198 del Código del Trabajo modificado por la Ley N°20.545, para sostener que la mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 196, como también los trabajadores que hagan uso del permiso posnatal parental, recibirán un subsidio calculado conforme al decreto con fuerza de Ley N°44 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y en el artículo 197 bis. Asimismo el artículo 5° del DFL N°44 modificado por la Ley N°20.545 señala que el subsidio que origine el permiso posnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, se otorgará sobre la base de la licencia médica por reposo postnatal y conforme a las instrucciones que imparta la Superintendencia de Seguridad Social y el artículo 8 del citado cuerpo legal establece que la base del cálculo para la determinación de los montos de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio o de ambos, que se haya devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia, estableciéndose que los tres meses señalados deben estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia. Si dentro de dicho período sólo se registraren uno o dos meses con remuneraciones y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario, se dividirá por 30 o 60 respectivamente, refiriendo la recurrente que ésta es la situación en la que se encuentra. También invoca el inciso décimo del artículo 197 bis del Código del Trabajo para comentar los fondos con cargo a los cuales se deben financiar el subsidio derivado del permiso posnatal parental y el nuevo inciso 4° del artículo 25 del D.F.L N°44, que señalan que la trabajadora que haga uso del permiso posnatal parental bajo la modalidad de reincorporación de media jornada y no registre cotizaciones suficientes para enterar los meses a promediar, se considerará para estos efectos la remuneración neta resultante de la establecida en el contrato de trabajo, las veces que sea necesario.

La recurrente expone que la contadora de la Notaría le aseguró que percibiría el subsidio completo ya que no se encuentra por sobre el tope de 30 UF, sin embargo y atendido que por razones no imputables a su voluntad, ya que era lógico que al contraer matrimonio siguiera a su marido a su lugar de residencia, teniendo por ello un vacío en las cotizaciones, en vez de percibir su sueldo completo, el día 29 de Julio de 2014 al concurrir a la Caja de Compensación Los Andes, recibió un pago de $88.521 pesos, suma que se desglosa de la siguiente manera: $23.184 por el período desde el 20/06/2014 al 30/06/2014 y la suma de $65.337 por el período desde el 01/07/2014 al 31/07/2014, lo que constituye su única fuente de ingresos en la actualidad. Añade que el texto legal que consagra esta limitación temporal en las cotizaciones no señala expresamente los fundamentos ni las causales para este criterio discriminatorio, estima que a pesar de que trabaja y cotiza desde el año 1995, contribuye con sus ingresos a la formación del Fondo Solidario de Salud, que su sueldo es el mismo que el resto de los funcionarios de la Notaría de su mismo rango, pero sostiene que ha sido objeto de un trato desigual ante la ley. Sostiene que han existido condiciones históricas de discriminación y marginamiento de las cuales son víctimas la mujeres por circunstancias relacionadas con la maternidad y debido a la repercusión de los derechos de niños y madres se ha radicado en la cabeza de los Estados la obligación de brindar especial protección a las mujeres durante el embarazo y en el período posterior al parto, lo que se refleja en las exigencias contenidas en los Convenios N°3 y 183 de la Organización Internacional del Trabajo, El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre la eliminación de todas las forma de discriminación contra la mujer, el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador y la Convención sobre los Derechos del Niño, consagración recogida en el artículo 3 y 19 de la Constitución Política, instrumentos que además de establecer una clausula genérica de protección, prevén obligaciones concretas en relación con el derecho a gozar de un descanso post parto; a percibir una prestación económica durante el período de licencia que garantice un nivel adecuado de vida tanto a la madre como al niño, lo que deberá financiarse con un seguro social obligatorio con cargo a fondos públicos o directamente por el empleador; a que la mayoría de las mujeres puedan cumplir con los requisitos exigidos para percibir la prestación económica durante la licencia de maternidad y en aquellos casos en que no los cumplan, deberá proveer recursos adecuados con cargo a fondos d asistencia social; obligación estatal de proporcional asistencia médica a las madres antes, durante y después del parto; derecho a gozar de un descanso remunerado para lactancia; prohibición de despido durante el embarazo y con posteridad al alumbramiento y protección especial en casos de trabajadoras que desempeñen labores que puedan resultar perjuicio durante el embarazo. Sostiene que el subsidio a la maternidad es parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, garantizado en el artículo 19 N°1 de la Constitución Política, y por lo tanto su no pago o pago incompleto vulnera el derecho a la vida tanto de la madre como del lactante por quien se recurre y del resto de su grupo familiar al ser el único sustento. Estimando que este pago equivale al salario que devengaría para el caso que tener que interrumpir su vida laboral por existir un bien superior que cuidar, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica. Afirma que se vulnera el derecho a la vida de su hijo menor que nació con una afección grave en su salud quien sólo tiene un riñón en funcionamiento, y por tanto necesita cuidados y tratamientos médicos especiales que con el subsidio indigno que percibe no puede cubrir. Sostiene que también se transgrede la garantía contemplada en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política, por cuanto la ley al establecer el límite temporal de siete meses anteriores de los períodos cotizados, sin atender al período histórico de cotizaciones y al desempeño laboral y a la época primera de incorporación al mercado de trabajo, en su caso 1995, la ha dejado afuera arbitrariamente, lo que no tiene ninguna justificación razonable ni obedece a los principios de la lógica, dejándola en desmedro frente a sus congéneres pese a tener más de diez años de trabajo en la Notaría. Compara su situación con la mujeres temporeras que teniendo un trabajo formal tienen contrato de trabajo a plazo fijo o por obra o faena, en cuyo caso no son contratadas cuando están embarazadas y no tienen cotización en la solución de continuidad que a ella se le exige, por lo que no tienen derechos a las normas de protección a la maternidad, sin embargo a ellas sí se les extiende la aplicación del permiso pre y post natal siempre que cumplan con algunos requisitos, entre cuales se encuentran tener 8 o más cotizaciones continuas o discontinuas en los 24 meses anteriores al embarazo y que su última cotización haya sido en virtud de un contrato a plazo fijo o por obra o faena, cuestionando que en estos casos no se exige la continuidad de los períodos cotizados, pero ello sí se hace en su caso, en circunstancias que tiene un contrato indefinido, concluyendo que dicha exigencia es arbitraria. Además estima que se vulnera el artículo 19 N°24 de la Constitución Política, por cuanto alega tener derecho de percibir en dominio el producto de su trabajo, en consideración además que el fondo del cual salen los dineros con los que se paga el subsidio a la maternidad nace de los dineros aportados por ella en base a su cotización obligatoria Fonasa durante su vida laboral en conjunto con otros cotizantes, estimando que el criterio para el cálculo del pago de su post natal es arbitrario de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Concluye solicitando que se declare la arbitrariedad de la actuación y de la distinción de la norma de Fonasa y de la Caja de Compensación de Los Andes, disponiendo que la base de cálculo para el pago de su subsidio postnatal se verifique conforme a las cotizaciones de su sueldo promedio, sin considerar los períodos efectivamente no cotizados, por falta no imputable a su voluntad, y se adopten las medidas necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho.

A fojas 39 informó doña nombre reservado en representación del recurrido Fondo Nacional de Salud, también Fonasa, señalando que la misma no ha vulnerado las garantías constitucionales del artículo 19 N° 1, 2 ,4 ,9 y 24 de la Constitución Política de la República, ni el artículo 197 bis y siguientes de la Ley N°20.545, ni ninguna otra disposición legal o reglamentaria. Afirma que no es función de Fonasa aprobar y pagar licencias médicas, ya que esta función la realiza la Secretaría Regional Ministerial de Salud a través de las Compin, de acuerdo al Decreto Supremo N° 3 que aprobó el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por los Servicios de Salud e Instituciones de Salud Previsional, según lo dispone el artículo 29 de dicho texto legal. Señala que de acuerdo al artículo 28 de la citada normativa, Fonasa no puede pagar las licencias médicas pues no se encuentra facultado para ello. Agrega que Fonasa no pudo haber aprobado ni menos calculado el subsidio de las licencias médicas de la recurrente, ya que carece de competencia para hacerlo, no siendo efectivo que se hayan conculcado garantías fundamentales de la recurrente, por cuanto Fonasa no ha intervenido a través de ningún acto relativo al pago y cálculo de licencias médicas, por lo que solicita el rechazo del recurso, con costas.

A fojas 47 informa doña nombre reservado en representación de la recurrida Caja de Compensación y Asignación Familiar Los Andes, quien sostiene que dicha institución no ha vulnerado de manera alguna las garantías constitucionales esgrimidas por la recurrente, solicitando el rechazo del recurso. Relata que la recurrente basa éste en que la contadora de la Notaría para la cual trabaja, le aseguró que percibiría el subsidio completo ya que no se encuentra por sobre el tope de 30 UF y que por razones que no son imputables a su voluntad tiene un vacío en su período de cotizaciones, por lo que en vez de percibir su sueldo completo el día 29 de Julio de 2014, cuando concurrió a la Caja de Compensación de Los Andes, le hicieron un pago de $88.521.- suma que se desglosa de la siguiente manera: $23.184.- por el período desde el 20 de Junio al 30 de Junio y la suma de $65.337.- por el período desde el 1° de Julio de 2014 al 31 de Julio de 2014. Señala que la actora no revela cual es la acción u omisión arbitraria o ilegal cometida por la Caja de Compensación Los Andes, sino que manifiesta su disconformidad entre el cálculo efectuado por la contadora de la empresa para la que trabaja y el pago percibido de la recurrida, situación que no cumplió con sus expectativas, pero que no significa un actuar ilegal o arbitrario de ésta última, la cual afirma, actuó con estricto apego a la normativa vigente. Invoca el artículo 197 bis y el artículo 198 del Código del Trabajo modificado por la ley 20.545, los artículos 5 y 8 del D.F.L N°44 modificados por la Ley N°20.545, en orden a los cuales indica que el subsidio que origina el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, se otorgará sobre la base de la licencia médica por reposo post natal y conforme a las instrucciones que imparta la Superintendencia de Seguridad Social y que la base de cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes que inicia la licencia. Agrega la norma que el monto diario de los subsidios, no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia e incrementado en un 10%. Los tres meses señalados deben estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia. Si dentro de dicho período sólo se registraren uno o dos meses con remuneraciones y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario, se dividirá por 30 o por 60 respectivamente. Para el efecto del cálculo de los subsidios a que se refieren el inciso segundo del artículo 196 y 197 bis del Código del Trabajo, se considerarán como un solo subsidio los originados en diferentes licencias médicas otorgadas en forma continuada y sin interrupción entre ellas. Agrega que la base del cálculo del subsidio que origine el permiso postnatal parental del artículo 197 bis del Código del Trabajo, será la misma del subsidio derivado del descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del citado cuerpo legal. Finalmente precisa que de acuerdo con el nuevo inciso 4° del artículo 25 del D.F.L N° 4 modificado por la Ley N°20.545, en caso que la trabajadora o el trabajador hagan uso del permiso postnatal parental bajo la modalidad de reincorporación por media jornada y no registre cotizaciones suficientes para enterar los meses a promediar, se considerará para estos efectos la remuneración mensual neta resultante de la establecida en el contrato de trabajo, las veces que sea necesario. Expone el recurrido que en el caso de marras la recurrente reconoce la existencia de vacíos en sus cotizaciones, situaciones que justifica, pero que no por ello la pone en un situación de excepción legal, por lo que se debe aplicar la forma de cálculo tal como se hizo, relatando al efecto que una vez autorizadas las licencias médicas por parte de la Compin, la Caja de la Compensación los Andes realizó el cálculo del subsidio de acuerdo a la información tenida a la vista y aplicando las normas generales a las que se refiere el inciso primero del artículo 8° del D.F.L N°44 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, es decir, al promedio de la remuneración mensual neta del subsidio o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendarios más próximos al mes en que se inicia la licencia y se detalla el cálculo, en base al cual indica que como no se contaba con las rentas para el cálculo para el tope maternal, esto es dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario, se procedió a pagar los subsidios maternales, según lo establecido en el artículo 17 inciso primero del D.F.L N° 44 que señala “El monto diario de los subsidios no podrá ser inferior a la trigésima parte del cincuenta por ciento del ingreso mínimo mensual que rija para el sector privado”, en el caso de la recurrente por un valor de $2.257,72 diario.

Que a fojas 54 se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO PRIMERO: Que el Recurso de Protección contemplado en nuestro ordenamiento constitucional tiene por objeto poner fin a actos u omisiones arbitrarias e ilegales que causen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos o garantías establecidas en el artículo 19 de la Constitución Política del Estado de Chile y que se precisan en el artículo 20 de la Carta Fundamental. Que, en consecuencia, la procedencia de un nombre reservado, supone la existencia cierta y comprobada de un acto u omisión arbitraria, atribuible a determinada persona, que provoque los efectos señalados respecto de determinados derechos o garantías constitucionales de las personas a favor de las cuales se recurre, indicadas en la citada norma constitucional.

SEGUNDO: Que en atención a la especial naturaleza del presente recurso, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho que lo favorezca, que esté claramente establecido y determinado, por lo que no debe ser un derecho dubitado o controvertido, y que éste corresponda a alguno de aquellos a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental.

TERCERO: Que, en este caso, las garantías constitucionales que habrían sido privadas, perturbadas o amenazadas al recurrente, son las contempladas en los numerales 1, 2, 4, 9 y 24 del artículo 19 y artículo 20 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; la igualdad ante la ley; el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia; el derecho a la protección de la salud y el derecho de propiedad , por cuanto sostiene que las recurridas no le habrían pagado el subsidio prenatal completo que le correspondería percibir.

CUARTO: Que, la recurrida Fonasa informando a fs. 39, ha señalado que no existe acto ilegal o arbitrario alguno que imputarle, por cuanto no es función de esta institución aprobar y pagar los subsidios de las licencias médicas, no habiendo intervenido de manera alguna en los hechos denunciados por la recurrente, por lo que solicita el rechazo del recurso.

QUINTO: Que, por su parte, la recurrida Caja de Compensación y Asignación Familiar Los Andes, en síntesis, expone que no ha incurrido en acto arbitrario o ilegal alguno por cuanto efectuó el cálculo de las licencias médicas por reposo prenatal y postnatal, conforme a la normativa legal vigente.

SEXTO: Que, en cuanto a los hechos, no existe controversia en que la recurrente doña nombre reservado, quien comparece por sí y en representación de sus dos hijos lactantes, es empleada con contrato indefinido en la Notaría de Coquimbo de don nombre reservado, en la cual presta servicios como nombre reservado, encontrándose afiliada al sistema de Salud Fonasa y a la Caja de Compensación Los Andes, habiendo trabajado ininterrumpidamente en la citada Notaría desde 1999 hasta el mes de Marzo de 2008, fecha en que contrajo matrimonio y que posteriormente, volvió a incorporarse a trabajar en la citada Notaría en el mes de Enero de 2014, estando embarazada. Que luego y atendido su avanzado estado de gravidez, dejó de trabajar encontrándose el día 20 de Junio de 2014 frente a su derecho de gozar del subsidio de descanso maternal extendido de seis semanas previas al parto y de doce posteriores, estableciéndose que los meses que no cotizó anteriores a la fecha de haber quedado embarazada fueron Agosto, Septiembre y Octubre de 2013. Asimismo, es un hecho no discutido que la recurrente, al momento de solicitar los señalados subsidios, no recibió su sueldo completo sino sólo la suma total de $88.521.- provenientes de la Caja de Compensación y Asignación Familiar Los Andes.

SÉPTIMO: Que en cuanto a la recurrida Fonasa, se observa que ésta no ha tenido intervención alguna en los hechos denunciados por la recurrente, atendido lo expuesto en el propio recurso y en el informe evacuado por dicha institución, debiendo además tenerse presente que el Decreto Supremo Nº 3 que aprobó el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por los Servicios de Salud e Instituciones de Salud, establece que esta función le corresponde a la Secretaría Regional Ministerial de Salud a través de la Compin, no pudiendo en consecuencia prosperar el recurso en contra de dicha institución, al no darse el supuesto de la existencia de un acto legal o arbitrario que se le pueda imputar en relación a los hechos materia de la presente acción cautelar.

OCTAVO: Que por su parte, los hechos que se reprochan a la recurrida Caja de Compensación y Asignación Familiar Los Andes, consisten en la forma de haber efectuado el cálculo del subsidio posnatal a que tiene derecho la recurrente, lo que ha redundado que en definitiva ésta no ha percibido el subsidio prenatal completo que sostiene corresponderle. Al efecto, se observa que no se señaló de manera precisa la forma en que la recurrida habría cometido el acto arbitrario que se le imputa, sin embargo al analizar la parte petitoria del recurso que solicita que se declare “la arbitrariedad de la actuación y de la distinción de la norma que Fonasa y la Caja de Compensación Los Andes han hecho, y disponiendo en su lugar que atendida la grave vulneración a las garantías constitucionales señaladas, se disponga que la base de cálculo para el pago de mi subsidio de post natal se verifique conforme a las cotizaciones de mi sueldo promedio, sin considerar los períodos efectivamente no cotizados…”, se desprende que más que impugnar una actuación de la recurrida, se está reprochando lo que establece la propia ley en relación a la base del cálculo del subsidio post natal, lo que en la situación específica de la recurrente arroja un resultado inferior a lo esperado por ésta, haciéndose presente que, más allá de lo injusto que pudiere parecerle esta normativa, no se vislumbra en principio algún acto ilegal o arbitrario imputable directamente al recurrido.

NOVENO: Que asimismo se advierte que en un recurso de la naturaleza en estudio, es imprescindible proporcionar a la Corte los datos que permitan informar de modo completo sobre el contenido preciso de los actos arbitrarios o ilegales que le sirven de sustento, sin que el pago de una suma por concepto de subsidio prenatal distinta a la calculada o pretendida por la recurrida, pueda formar convicción para dictar sentencia de protección, siendo necesario hacer presente que el recurso intentado no es el medio procesal adecuado para impugnar lo que señala la ley, ni para reclamar en contra de la forma de calcular el monto y pago del señalado subsidio en el caso concreto. Esta especial acción cautelar requiere de un derecho indubitado que no necesite demostración, desde el momento que este procedimiento no contempla fases de discusión y de prueba. Por ello para discutir este tipo de asuntos, el ordenamiento procesal contempla diversos procedimientos a los cuales pueden acudir quienes se sienten afectados DÉCIMO: Que de lo expuesto aparece que la recurrente carece de un derecho indiscutido y preexistente de aquellos cuyo imperio esta Corte debe proteger por esta vía cautelar urgente, razón suficiente para concluir que la presente acción ha de ser rechazada.

Por estas consideraciones y, visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 N°1, 2, 4, 9 y 24 y artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales de 24 de Junio de 1992 y 4 de Marzo de 1998, SE RECHAZA, sin costas, el nombre reservado deducido en lo principal de fojas 27 por doña nombre reservado, quien recurre en su favor y en favor de sus hijos lactantes nombre reservado e nombre reservado, en contra del Fondo Nacional de Salud y de la Caja de Compensación y Asignación Familiar Los Andes.

Regístrese, notifíquese y en su oportunidad archívese.

Redacción de doña nombre reservado, Abogado Integrante.

Rol N° 932-2014.- Civil.- Pronunciada por la Segunda Sala integrada por los Ministros señor Juan Pedro Shertzer Díaz, señor Humberto Mondaca Díaz y la abogada integrante señora Marcela Viveros Varela. (No firma el Ministros señor Shertzer por encontarse haciendo uso de su feriado legal)

La Serena, veinte de octubre de dos mil catorce, notifique por el estado diario la resolución que antecede.