ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE ILLAPEL con CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA

I.Municipalidad de Illapel Contraloría Regional de Coquimbo Recurso de Protección Rol N° 9-2020.- La Serena, trece de febrero de dos mil veinte.-.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

1° Que, I. Municipalidad de Illapel, debidamente representada, deduce recurso de protección en contra de Contraloría Regional de Coquimbo, representada por don nombre reservado, por cometer un acto arbitrario e ilegal en su contra, consistente en resolver mediante Oficio Nº 6.342, puesto en su conocimiento el 4 de diciembre de 2019, una solicitud de reconsideración por ella presentada respecto al pronunciamiento del Contralor Regional sobre la destinación de la docente doña nombre reservado, desde el Liceo Politécnico Pablo Rodríguez Caviedes a la Escuela Especial La Colonia, ambos establecimientos bajo administración municipal, vulnerando las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 Nº 2, 3 y 24 de la Constitución Política de La República.

Solicita se acoja el presente recurso, y se reestablezca el imperio del derecho, ordenando a la Contraloría Regional de Coquimbo, proceda acoger la reconsideración y en su lugar disponga que la destinación se ajustó a derecho.

Señala que la Municipalidad de Illapel, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley Nº 19.410, elabora todos los años el Plan de Desarrollo Educativo Municipal (PADEM), para su gestión y ejecución durante el año siguiente.

Indica que con el PADEM 2019 aprobado, y a fin de optimizar los recursos del área educacional en la comuna, se utilizó el mecanismo de las destinaciones docentes según el artículo 42 del Estatuto Docente, con la finalidad de ajustar las cargas horarias de los distintos establecimientos y así reducir al mínimo la necesidad de prescindir de los profesionales de la educación, y mantener sus contrataciones vigentes.

Expresa que mediante Decreto Alcaldicio Nº 38 de 18 de febrero de 2019, se realizó la destinación de la docente antes referida, quien fue contratada como profesora de educación diferencial, a partir del 1 de marzo de 2019 a la Escuela Especial La Colonia, considerando que en dicho establecimiento requería una profesional adicional y, por su parte, en el Liceo Politécnico Pablo Rodríguez Caviedes, se requería reducir y ajustar las horas docentes.

Manifiesta que el 04 de abril de 2019, doña nombre reservado, interpuso un reclamo de ilegalidad ante la Contraloría Regional de Coquimbo, la que por Oficio N° 4.179 lo acogió, ordenando dejar sin efecto la destinación, argumentando que a pesar de encontrarse justificado en el PADEM 2019, la destinación de un docente desde un establecimiento de educación media a otro de enseñanza básica, significa un menoscabo en su situación laboral y profesional toda vez que la remuneración básica mínima nacional establecida en el artículo 35 de la Ley Nº 19.070, depende del nivel educativo de desempeño, por lo que al desarrollar funciones en educación básica, debe pagarse la remuneración correspondiente a este nivel, lo que implica un perjuicio económico para el docente.

Sostiene que en contra de aquel, la Municipalidad de Illapel presentó una solicitud de reconsideración a través del Oficio Nº 4.179 de fecha 30 de septiembre de 2019, basado en que el dictamen contradice la jurisprudencia reciente del órgano contralor, en el que manifiesta una interpretación diversa en cuanto la remuneración básica mínima nacional de cada nivel del sistema educativo establece la remuneración mensual a la que tendrá acceso el o la docente, y no las condiciones particulares de éste, que forma parte de un conjunto de recursos orientados a satisfacer las necesidades básicas de los estudiantes de la comuna, por una parte, y por la otra a cumplir la correcta entrega del servicio educacional al que está obligado el sostenedor.

Asegura que la señora nombre reservado, a través del Decreto Nº 430 de 18 de mayo de 2015, por haber sido contratada mediante tres nombramientos consecutivos, se incorporó en calidad de titular a la dotación docente comunal, ello en términos genéricos, pues no se le destinó a un establecimiento específico, pudiendo ser objeto de diversas destinaciones según los requerimientos en esta materia.

Arguye que la destinación de los docentes constituye un procedimiento cuyo objetivo es lograr el mejor aprovechamiento de los recursos humanos disponibles para efectuar la labor educacional, atendidas las necesidades del servicio, primando el interés público por sobre el particular de la persona que desempeña el cargo respectivo.

Agrega que la reducción de horas docentes en el establecimiento nombre reservado, constituye un análisis de mérito, oportunidad y conveniencia, en el que confluyen diversas consideraciones fácticas, educacionales, financieras, que implican para la recurrente un desafío importante.

Acota que en el caso de la señora nombre reservado, si no es por vía de destinación, su nombramiento se vería en grave riesgo, ya que una de las posibilidades que deberá barajar este municipio para el año venidero, es la supresión de sus horas, con el consecuente término de contrato.

Esgrime que los docentes que se especializan en el ámbito de la educación diferencial, no poseen un rango de ubicación dentro de las áreas o niveles educacionales específicos en los que tradicionalmente se dividen los establecimientos, esto es, pre-básico, básico, medio, superior, siendo su función educativa transversal.

Señala que la Contraloría Regional de Coquimbo, al dictar el acto que se impugna se aleja de lo regulado en el estatuto docente en materia de destinaciones, por cuanto ni el artículo 42 ni el artículo 22 considera una distinción entre realizar destinaciones respecto a docentes de enseñanza media o enseñanza básica, siendo ilegal. Además, la interpretación efectuada por la recurrida se contradice con otros pronunciamientos emitidos por el mismo órgano.

Considera que el Oficio Nº 6.342, adolece también de arbitrariedad, al carecer de la debida fundamentación al sostenerse su ilegalidad por los fundamentos anteriores, y ser contradictorio con los Dictámenes Nº 18.063 de 2010; N° 52.406, de 2009; 430 de 2015; y 37.819 de 2014.

En cuanto a las garantías conculcadas indica que se vulneró la del artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental ya que estando en las mismas condiciones y bajos las mismas normas jurídicas que otras personas en la materia objeto de estudio, la autoridad ha tenido decisiones distintas, en una clara discriminación arbitraria que afecta el derecho de su representada no solo respecto al caso en concreto de doña nombre reservado, si no que del resto de los docentes y establecimientos de la comuna de Illapel, bajo administración municipal.

También aduce infracción a la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales reconocida en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución, ya que la Contraloría Regional de Coquimbo, al resolver sobre la materia ha excedido sus facultades interpretativas, incorporando más requisitos de lo que señala la ley para el proceso de adecuaciones y destinaciones de los docentes de establecimientos bajo administración municipal, tornando imposible ejercer dicha facultad en la comuna de Illapel.

Esgrime vulneración del derecho de propiedad, reconocido en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política der la República, pues al dejar sin efecto la destinación, la Municipalidad de Illapel debe compensar a la docente el porcentaje de remuneraciones no percibidos producto de la variación del tipo de enseñanza, entorpeciendo la facultad de entidad edilicia para optimizar los recursos en este ámbito.

Termina solicitando se acoja el recurso declarando que debe restablecerse el imperio del derecho sobre acoger la reconsideración presentada por la Municipalidad de Illapel, en el sentido de señalar que la destinación de la docente nombre reservado, para realizar clases en la Escuela Especial de la Colonia de la comuna de Illapel, se ajustó a derecho.

2° Que, informado al tenor del recurso, la recurrida alega en primer término la extemporaneidad del recurso, refiere pues la presente acción cautelar ha sido formalmente interpuesta contra el oficio N° 6.342, de 2 de diciembre de 2019, sin embargo, la recurrente pretende dejar sin efecto las conclusiones del oficio N° 4.179, de fecha 5 de agosto de 2019, que acogió el reclamo de ilegalidad presentado por la señora nombre reservado y, considerando que el presente recurso fue interpuesto con fecha 3 de enero de 2020, queda en evidencia su extemporaneidad.

En segundo término, reclama la falta de legitimación activa, por cuanto ser interpuso el recurso de protección con el objeto de sustraerse del cumplimiento de los pronunciamientos del ente de fiscalización, los cuales al interpretar la norma administrativa integran el bloque de juridicidad en que deben enmarcar sus actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575.

Refiere que el asunto es ajeno a la naturaleza cautelar del recurso de protección, ya que la recurrente no intenta amparar facultades indiscutidas, sino que pretende cuestionar los criterios jurídicos de la Contraloría Regional en cuanto estimó que la destinación de la docente no se ajustó a derecho, pues importa para la funcionaria un menoscabo económico. Arguye que el oficio impugnado en autos no puede ser ilegal, puesto que ha actuado dentro de las competencias asignadas constitucional y legalmente, y tampoco arbitrario, pues ha sido debidamente fundado atendido el caso concreto.

Refiere que la autoridad edilicia tiene facultades para disponer destinaciones, prescindiendo del consentimiento del docente, y para llevar a cabo tal medida, la citada autoridad sólo debe cumplir las condiciones que el artículo 42 señala; esto es, que la misma obedezca a la fijación o adecuación anual de la respectiva dotación y que no produzca menoscabo al afectado, entendiendo por tal todo perjuicio, daño, deterioro o mengua sobre la base de una comparación objetiva de condiciones entre la relación laboral de origen y la nueva, no dependiente de factores esencialmente variables.

En ese contexto, la uniforme jurisprudencia de la Contraloría General ha sostenido que debe atenderse al respectivo nombramiento del docente en la dotación de que se trate, para efectos de llevar a cabo la destinación, es decir, debe enmarcarse en el nombramiento original del docente. En el presente caso del Decreto Alcaldicio N° 430, de 2015, de la Municipalidad de Illapel, se desprende que la señora nombre reservado fue contratada en calidad de titular, por 44 horas semanales, en el nivel de “Enseñanza Media”, por lo que, según lo expuesto, es a ese nombramiento original al que debe estarse el municipio para efectos de llevar a cabo la destinación; es por ello que el menoscabo contemplado en el artículo 42 del Estatuto Docente ocurrió en la especie.

Aduce, dice la recurrida, la Municipalidad recurrente que el Oficio impugnado contradice la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 52.046, de 2009 y 18.063, de 2010, en cuanto establecen que el cambio en el nivel de enseñanza no produce, por sí solo, un menoscabo; y los N°s 37.819, de 2014 y 430, de 2015, entre otros, que señalan que la remuneración básica nacional está dada por ley y atiende al nivel educativo en que se desempeñan los docentes. Al respecto, indica que el supuesto fáctico del dictamen N° 62.034, de 2009 –que sirvió de base para acoger el reclamo de la docente–, es distinto de aquellos contenidos en los dictámenes N°s. 50.625, de 2009 y 18.063, de 2010, citados por la entidad edilicia, puesto que resuelven destinaciones que si bien modifican las condiciones actuales de los docentes que reclaman –como el nivel de enseñanza, o la carga horaria y tipo de función, respectivamente–, se enmarcan en el nombramiento original de cada uno de ellos, por lo que éstas se encuentran ajustadas a derecho y no ocasionan menoscabo.

En cuanto a las garantías conculcadas, aduce la recurrente que se habría vulnerado la igualdad ante la ley, sin embargo, no indica quienes ni como se produce aquella; en cuan to a la del artículo 19 N° 3, inciso quinto, de la Carta Fundamental, refiere que no se advierte cómo podría considerarse a la recurrida como una comisión especial, atendido que no ha ejercido función jurisdiccional alguna, y en cuanto al derecho de propiedad, expresa que es la legislación vigente y no la Entidad Fiscalizadora la que prohíbe el menoscabo laboral y personal de los docentes que son destinados, teniendo la corporación edilicia la obligación de pagar las remuneraciones del personal de acuerdo a dicha normativa legal, y agrega que más bien podría estimarse vulnerado este derecho por parte de la señora nombre reservado, atendido el menoscabo económico producido a su respecto con motivo de la destinación.

Termina pidiendo se rechace íntegramente el recurso.

3° Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

4° Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

5° Que, la alegación de extemporaneidad formulada por la recurrida se desechará teniendo para ello en cuenta que la acción se dirigió en contra de la resolución N 6.342 de 2 de diciembre de 2019 de la Contraloría Regional de esta Región y si bien esta resuelve una reconsideración de la resolución N° 4.179 de 5 de agosto del año pasado, no es menos cierto que al sostener el reclamante dicha reconsideración en argumentos nuevos de los que se hace cargo la entidad recurrida en la resolución cuestionada aquello justifica la revisión por esta vía de lo obrado por el organismo requerido y no permite considerar dicha reconsideración en un actuar destinado solo a generarse un nuevo plazo para plantear esta acción constitucional.

6° Que, debe descartarse, también, el alegato elevado por el ente reclamado referido a una falta de legitimación activa de la recurrida pues el tenor del artículo 20 de la Constitución Política de la República impide hacer una restricción de esa naturaleza ya que la expresión “El que……..” que utiliza el artículo 20 de la Carta Fundamental para definir a quien puede interponer esta acción constitucional lleva a concluir que cualquiera, sin limitación alguna, que sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que detalla dicho artículo puede plantear este instrumento cautelar.

7° Que, la recurrente atribuye a la recurrida un proceder ilegal ya que al dictar el acto impugnado, como ya se dijo, se aleja de lo regulado en el Estatuto Docente en materia de destinaciones y se contradice con otros pronunciamientos emitidos por el mismo órgano.

Cabe destacar que en su proceder el órgano contralor no cuestionó las facultades que tiene la Municipalidad recurrente para la fijación o adecuación anual de la dotación docente según el artículo 22 de la Ley 19.070 y el Plan de Desarrollo Educativo Municipal como la destinación que en atención a ella puede hacer, sino que solo se limitó a verificar si se cumplía cabalmente con el mandato del artículo 42 del mismo cuerpo legal, en particular, lo referido a la existencia o no de menoscabo para la docente involucrada, nombre reservado, concluyendo que si hay menoscabo toda vez que la destinación en cuestión significa una disminución en los ingresos económicos de la referida profesora ya que se le destina a un establecimiento de educación básica lo que implica una base de cálculo de su remuneración y asignaciones inferior a la que tenía como docente del establecimiento de enseñanza media en la que se desempeñaba anteriormente, circunstancia esta- variación en la remuneración- no cuestionada por la Municipalidad reclamante.

Pues bien, dicho proceder no es dable calificarlo como ilegal ya que es un pronunciamiento hecho por el órgano competente dentro del ámbito de sus atribuciones como se puede desprender de la Ley 10.336 y Resolución n° 1002 de 5 de septiembre de 2011 de la Contraloría General de la República que Establece organización y atribuciones de las Contralorías Regionales, de tal manera que no se ven violentados los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.

Asimismo, tampoco es posible estimar ilegal dicha resolución por cuanto se hizo correcta aplicación del artículo 42 del Estatuto Docente al considerar la existencia de menoscabo al provocar la destinación de la docente nombre reservado a un establecimiento educacional distinto una merma en sus remuneraciones ya que la recurrida no hizo más que seguir el criterio que en la materia tiene el ente contralor según se desprende del Dictamen N° 35.489, de 2006, al conceptualizar el menoscabo del artículo 42 como “todo perjuicio, daño, deterioro o mengua sobre la base de una comparación objetiva de condiciones entre la relación laboral de origen y la nueva, no dependiente de factores esencialmente variables” noción similar al dado por la Dirección del Trabajo en el Ordinario Nº4185/171 al señalar sobre el tema que “Ahora bien, en lo que dice relación con el concepto de "menoscabo laboral y profesional", cabe señalar que debe entenderse por tal todo hecho o circunstancia que determine una disminución del nivel socio económico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales adversas, disminución del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, diversa frecuencia de los turnos, etc”.

Por último, tampoco es posible calificar de ilegal el proceder de la recurrida por, supuestamente, apartarse del criterio jurisprudencial previo del órgano contralor ya que nada lo obliga a estar amarrado a una determinada interpretación jurídica como también que no se justificó que las situaciones fácticas que originaron los otros pronunciamientos administrativos traídos a colación por la reclamante sean idénticos a los presentes en este caso.

8° Que, reclama la recurrente que la resolución impugnada es, además, arbitraria sin embargo para descartar esto se tiene en consideración, además de los argumentos contenidos en los párrafos 2°, 4° y final del motivo anterior, la circunstancia que el acto impugnado está debidamente fundamentado, cumpliendo con lo mandatado en los artículos 11 y 41 de la Ley 19.880, por cuanto contienen la decisión de la petición formulada y los fundamentos que le sirven de base, como se desprende de su simple lectura.

Además, la decisión que se cuestiona no impone requisitos adicionales a los que los artículos 22 y 42 del Estatuto Docente contemplan en materia de fijación o adecuación anual de la dotación docente de una Municipalidad y menos a la destinación que del personal docente se puede hacer en atención de lo anterior, sino que solo se limita a verificar si el proceder de la reclamante, en este caso concreto, se ajusta a dicha normativa, concluyendo que al haber una disminución en la remuneración de la docente nombre reservado producto de la destinación que de ella se hizo por la Municipalidad reclamante existe menoscabo en los términos del mentado artículo 42 y, por ende, resulta ilegal el proceder aquel proceder y ordena dejarlo sin efecto.

9° Que, atendido lo anterior, en cuento a que no existe un acto ilegal o arbitrario por parte de la recurrida la presente acción constitucional será desestimada, siendo innecesario verificar la existencia de privación, perturbación o amenaza de los derechos y garantías fundamentales que la recurrente detalle en su líbelo.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por en contra de la I. Municipalidad de Illapel, en contra de la Contraloría Regional de Coquimbo, sin costas.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Le-Cerf Raby.-.

Rol I.C. N° 9-2020.-. Protección.-.

Pronunciado por la Segunda Sala de la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena, integrada por el Ministro titular señor Christian Le-Cerf Raby, el Fiscal Judicial señor nombre reservado y la abogado integrante señora María José Montesino Bianchi.

La Serena, a trece de febrero de dos mil veinte, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.