nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

nombre reservado

Servicio Nacional de Migraciones Recurso de Protección Rol N°864-2024.- La Serena, trece de junio de dos mil veinticuatro.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparece nombre reservado, en favor de nombre reservado, de nacionalidad venezolana, interponiendo acción constitucional de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, por haber omitido de forma ilegal y arbitraria un pronunciamiento formal a la solicitud de residencia definitiva presentada, perturbando con dicha omisión el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la personas protegido por el articulo 19 N°1 de la Constitución Política de la República, así como también el derecho a la igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 N°2, del mismo cuerpo legal, ambos derechos cautelados por la acción de protección establecida en el artículo 20 de la misma Carta Fundamental, solicitando que esta acción sea admitida a tramitación, acogida y que, en definitiva, se restablezca el imperio del derecho, en virtud de los antecedentes de hecho y de los fundamentos jurídicos que expone.

Indica que el recurrente el 02 de febrero de 2019 ingresó al país en calidad de turista por un período de 90 días, para el 16 de abril de 2022, presentar solicitud de residencia definitiva folio 23590945.

Así, el 04 de septiembre de 2023, mediante la plataforma del sistema integral de atención ciudadana (SIAC), dedujo solicitud de pronunciamiento al Servicio Nacional de Migraciones con número OR099N0386038, a lo que dicho servicio con fecha 24 de octubre de 2023, respondió “informamos que su solicitud de residencia está siendo analizada. El tiempo de tramitación dependerá de los flujos de las solicitudes enviadas y de cada caso en particular. Una vez que su solicitud sea resuelta, se notificará al correo electrónico declarado al momento de realizar su postulación. Puede hacer seguimiento de su solicitud ingresando a http://tramites.extranjeria.bob.cl/com su cuenta del Servicio Nacional de Migraciones o Clave Única, según corresponda, seleccionando la opción del menú lateral -Consulta Estado Trámite. - Una vez acogida su solicitud, usted recibirá el Certificado de Residencia en Trámite con una validez de 180 días. En caso que su solicitud de Residencia Definitiva haya sido otorgada, haga caso omiso al mensaje que antecede y siga las instrucciones de la resolución que llegó a su correo electrónico. Si necesita copia de la resolución que le otorgó el beneficio, debe solicitarla en el Portal de Transparencia del Servicio Nacional de Migraciones.” (sic), indicando solamente información general y referencial, sin pronunciarse en ningún minuto sobre el tema solicitado.

Manifiesta que actualmente, es decir, luego de más de 2 años, de presentada la solicitud de residencia definitiva, el sistema del Servicio Nacional de Migraciones indica que el proceso se encuentra en proceso de RESOLUCION, faltando aún completar esta fase y luego pasar a la fase terminal de firma, existiendo, por tanto, absoluta incertidumbre del tiempo que debe transcurrir para terminar con todo el proceso Señala que es necesario indicar que a la fecha de la presentación del presente recurso de protección, es decir, luego de más de 2 años y 2 meses de presentada la solicitud de residencia definitiva, el Servicio Nacional de Migraciones, no ha dictado ninguna resolución definitiva, manteniéndolo en la más absoluta incerteza de su futuro migratorio en suelo nacional, lo que unido a la dificultad que le representa no contar con cédula de identidad vigente, no le ha permitido la apertura de cuenta corriente en bancos, obtener crédito de consumo, regularizar un emprendimiento que tiene actualmente en el rubro de la venta de alimentos, frutas y verduras, ni menos postular a soluciones habitacionales.

En lo que dice relación a la procedencia de la acción de protección de garantías constitucionales, señala que según el artículo 20 de la Constitución Política de la República, el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

De acuerdo con lo anterior, esgrime, son requisitos de procedencia de la acción de protección de garantías constitucionales la ocurrencia de un acto u omisión ilegal o arbitraria que produzca una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de alguna o algunas de las garantías fundamentales protegidas que señala esta norma. Adicionalmente, conforme a lo establecido por el artículo 1 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, aprobado por la Corte Suprema en 2015, esta acción debe interponerse dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

Asevera que, en el caso de autos se ha verificado la omisión ilegal y arbitraria respecto a la repuesta a la solicitud de residencia definitiva presentada por el recurrente el 16 de abril de 2022, es decir, hace ya 2 años y 2 meses atrás.

Sostiene como garantías constitucionales infringidas por el recurrido, el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, que establece que la Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física, lo que en los hechos, se traduce en que el Servicio Nacional de Migraciones no se haya pronunciado en lo más mínimo respecto dela solicitud de residencia definitiva peticionada, dejando al recurrente en la más absoluta indefensión y sumido en una profunda desesperación al existir total incertidumbre de su futuro en Chile, al no contar con protección a su vida e integridad por parte del Estado de Chile.

Asimismo, señala como garantía infringida, el artículo 19 N° 2 de Carta Magna, que establece que la Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, lo que se encuentra relacionado con el principio de igualdad y no discriminación establecido en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que el derecho a igualdad o disposición de no discriminación tiene dos dimensiones estructurales que afectarán sus capacidades sustantivas: Autónoma o Subordinada, siendo dicho articulado claramente una norma de igualdad autónoma o auto sustentada.

Indica, que la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley están garantizadas en sí mismas y no meramente en el contexto de una amenaza hacia otro derecho o libertad sustantivo reconocido en el Pacto.

Asevera que, para el caso en marras, el hecho que el recurrente luego de transcurridos más de 2 años y 2 meses, sin haber recibidos noticias de su solicitud, representa una vulneración al principio de igualdad ante la ley, afectándole al encontrarse en condiciones desmejoradas en comparación a otros usuarios del Servicio Nacional de Migraciones, que si pudieron acceder al beneficio migratorio solicitado.

Para su argumentación, cita fallo de la Excelentísima Corte Suprema, de caso similar al de marras, según expone, correspondiente al rol 244.825-2023.

Por estas consideraciones solicita acoger la acción deducida, ordenando al Servicio Nacional de Migraciones el otorgamiento de la residencia definitiva solicitada, o bien, disponiendo que se adopten todas aquellas medidas se estimen necesarias para resguardar y restablecer el imperio del derecho.

Acompaña los siguientes documentos: 1. Copia de cédula de identidad extranjero correspondiente a, nombre reservado; 2. Certificado de solicitud de residencia definitiva; 3. Tarjeta única migratoria del recurrente; 4. Solicitud de pronunciamiento enviado el Servicio Nacional de Migraciones mediante plataforma SIAC; 5. Respuesta del Servicio Nacional de Migraciones a la solicitud enviada por SIAC SEGUNDO: Que, evacuó informe nombre reservado, de la Dirección Regional de Coquimbo del Servicio Nacional de Migraciones.

Solicita se declare la inadmisibilidad de la acción, dado que no existe vulneración alguna, ni siquiera en grado de amenaza, de las garantías fundamentales alegadas. En efecto, indica, en el presente recurso de protección se alega la supuesta omisión arbitraria o ilegal al no dictar un acto terminal respecto a la solicitud de residencia definitiva del recurrente de autos, y que dicha omisión generaría por sí sola una supuesta vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En ese contexto no se puede obviar las sentencias dictadas por la Excma. Corte Suprema, en causas ROL 115064-2022 y 115368-2022, ambas de 20 de marzo del presente.

Reitera que no existe alguna arbitrariedad ni ilegalidad, ni aún en grado de amenaza, por parte de esa autoridad que pueda ser tutelada mediante la presente acción de protección, por lo que la materia excede con creces la tutela cautelar que es propia del recurso de protección y que, dado la jurisprudencia reciente debe ser declarado inadmisible. Señala que todo extranjero que tenga una solicitud de residencia en trámite en nuestro país se puede desarrollar de forma plena, sin que “esté impedido de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada”.

En subsidio, opone la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que el presente recurso de protección se dirige en contra del Servicio Nacional de Migraciones, pero la supuesta acción u omisión que se considera ilegal o arbitraria emana de terceros indeterminados (sentencias ya individualizadas de la Excma. Corte Suprema); En dicho sentido el recurrente ha errado al intentar su recurso de protección en contra de esa autoridad en atención a que, no ha vulnerado, perturbado o amenazado alguno de los derechos fundamentales incoados por la recurrente, todo esto conforme a los artículos 38, 43 y 45 de la Ley N°21.325, por lo que mal podría ser esa autoridad el legitimado pasivo de la acción que se emprende.

Argumenta que, esa autoridad conforme a la normativa por la que rige en ningún momento ha dejado en un estado de indefensión migratoria al recurrente, procurando mantener su regularidad migratoria en el país que le permita realizar cualquier actividad lícita y desplazarse libremente sin que exista alguna limitación dentro de nuestro país. Reitera que es claro que esa supuesta omisión, que se estima por la contraria como vulneratoria de derechos fundamentales, no existe, ni tampoco es posible sostener que es obra del Servicio Nacional de Migraciones, ya que la normativa vigente y los instrumentos que ella regula, permiten a la recurrente residir en Chile sin ninguna restricción ni limitación, salvo el respeto de la Constitución y la ley como cualquier otro habitante de la República.

En subsidio de todo lo anterior, evacua informe. Expone, en lo pertinente, que el recurrente con fecha 02 de febrero de 2019, ingresó por primera vez al país, en calidad de turista, por el paso fronterizo Carretera de Chacalluta, para el 29 de abril de 2019, la Gobernación de Elqui, le otorga por primera vez visa temporaria sujeta a contrato, en calidad de titular, por el plazo de un año. Dicho beneficio se mantuvo vigente desde el 16 de diciembre de 2019 hasta el 16 de diciembre de 2020.

Prosigue señalando que el 16 de abril de 2022 el recurrente solicitó ante esa autoridad, el beneficio de la residencia definitiva, mediante la solicitud N° ID 42823800, para que el 12 de septiembre de 2023, se le notifique mediante correo electrónico folio 46216233, que su solicitud de residencia definitiva no se encuentra en condiciones de avanzar a la siguiente etapa de análisis y procesamiento de antecedentes. Lo anterior, en atención a la documentación presentada -postulación encontrándose vencido permiso de residencia-.

Destaca que dicha documentación fue adjuntada por el actor y recibida por esa autoridad migratoria con fecha 29 de enero de 2024, y que la solicitud de la recurrente se encuentre desde esa fecha, en etapa resolutiva.

Añade que, como se ha expuesto, la solicitud de residencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N°25 de la Ley N°21.325, y del artículo 45 del Decreto N°296 de 12 de febrero de 2022, Reglamento de la Ley de Migración y Extranjería.

Informa que la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería ha establecido una serie de normas protectoras, que tienen por objeto asegurar el legítimo ejercicio de los derechos de todos los extranjeros solicitantes de un permiso de residencia definitiva. En efecto, en virtud de los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la norma individualizada, todo ciudadano extranjero que ostente un certificado de residencia definitiva en trámite mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional.

Pues bien, en el caso de autos, el recurrente mantiene una solicitud de residencia definitiva en trámite, puede acceder a un certificado que acredita dicha condición y posee una cédula de identidad para extranjeros, la cual, aún en el caso de que se muestre como vencida a la fecha de este informe, se encuentra plenamente vigente por el sólo ministerio de la ley, mientras su solicitud se encuentre en estado de trámite.

Mantiene entonces la contraria, a la fecha del informe, condición migratoria regular en el país y cuenta con un documento de identificación vigente y válido para ser presentado ante cualquier organismo público y privado, por lo que es posible descartar cualquier vulneración de sus garantías fundamentales por el mero hecho de que su solicitud de residencia no se encuentre resuelta.

El Servicio Nacional de Migraciones, velando por el debido cumplimiento efectivo de la función pública, actuando de propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones y siempre dentro de la esfera de sus atribuciones, ha remitido los respectivos oficios ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

En lo relativo a la duración del acto administrativo según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de residencia definitiva, sin que ello, por sí solo, implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país.

Finaliza indicando que no existe una conducta ilegal o arbitraria desplegada por ese Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación de acto administrativo no es fatal para la Administración; y que ha quedado claramente establecido la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales. A mayor abundamiento, la Excelentísima Corte Suprema, resolvió desestimar acción de protección interpuesta, lisa y llanamente por no existir vulneración de derechos fundamentales, ni aún en su grado de amenaza (Rol 115368-2022), por lo que solicita el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes respecto de la extranjero recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esa autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas a ese Servicio.

Acompaña escritura pública Repertorio N°1222/2023, de fecha 09 de agosto de 2023, otorgada ante la Notaría de Coquimbo, de don nombre reservado y los siguientes documentos: 1. Oficio Ordinario N° 67130, de fecha 7 de noviembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones. 2. Oficio Ordinario N°80585, de fecha 29 de diciembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones. 3. Oficio Ordinario N°80586, de fecha 29 de diciembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones. 4. Oficio Ordinario N°843, de fecha 14 de junio de 2023, de la Dirección del Trabajo. 5. Oficio Ordinario N°34.531, de fecha 27 de julio de 2023, de la Superintendencia de Salud. 6. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.064-2022, de fecha 20 de marzo de 2023. 7. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.368- 2022, de fecha 20 de marzo de 2023. 8.Copia de escritura pública de mandato judicial Repertorio N°1222/2023, otorgada ante la Notaría de Coquimbo, de don nombre reservado. 9. Notificación de fecha 12-09-2023, solicita antecedentes del Servicio Nacional de Migraciones.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Conforme a lo anterior, se rechazará la solicitud de declaración de inadmisibilidad, por cuanto el recurrente ha invocado la vulneración a la garantía de la igualdad ante la ley, establecida en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política, ejerciendo además la acción dentro del plazo establecido en el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección, sin perjuicio de lo que se resuelva respecto al fondo.

Del mismo modo, corresponde desestimar la alegación de falta de legitimación pasiva de la recurrida, toda vez que el acto reclamado por el actor corresponde concretamente a la demora excesiva en el pronunciamiento sobre la solicitud de residencia definitiva, siendo evidente que dicho pronunciamiento es de competencia de la recurrida Servicio Nacional de Migraciones y no de algún otro tercero indeterminado, a quien pueda atribuirse la omisión denunciada por el recurrente.

SEXTO: Que, de acuerdo con los antecedentes en la tramitación de la presente causa, consta que el recurrente efectuó solicitud de permanencia definitiva el 16 de abril de 2022, encontrándose dicho requerimiento desde el 29 de enero de 2024 en etapa resolutiva. Así las cosas, atendida la fecha desde la cual la solicitud de permanencia definitiva se encuentra en etapa resolutiva, no se advierte en la tramitación de la solicitud una dilación de la entidad suficiente que haga concluir la existencia de una omisión arbitraria o ilegal por parte de la recurrida, por lo que la presente acción deberá ser desestimada.

A mayor abundamiento, resulta dable indicar que el recurrente, ante lo informado por el Servicio, adjuntó los documentos conducentes para proseguir con la tramitación de la residencia el 29 de enero de 2024, fecha desde que, dicha gestión se encuentra en etapa resolutiva, no infringiéndose el plazo para otorgar respuesta de su requerimiento.

SEPTIMO:A mayor abundamiento, el procedimiento, que se generó a propósito de la solicitud de regularización migratoria, se enmarca en los tiempos establecidos teniendo en cuenta la excesiva demanda que a la fecha afronta el servicio, razón por la que diversos trámites administrativos se ven dilatados a raíz de dicho incremento migratorio, sin perjuicio que los servicios estatales se encuentran desarrollando sus funciones cada vez con mayor normalidad, de forma tal que no aparece excesiva la extensión que ha tenido la tramitación de la solicitud del actor, toda vez que el este, al encontrarse con su residencia definitiva en trámite, se encuentra habilitado de efectuar el legítimo ejercicio de los derechos, pudiendo acceder a un certificado que acredita tal situación.

OCTAVO: No obstante, aún en el evento que se estimase que la tardanza en resolver la solicitud de la recurrente es una omisión que puede ser considerada, “prima facie” infundada o arbitraria, fácticamente no lo es, por lo que no se configuran todos los requisitos para conceder la protección requerida, desde que es un hecho establecido en esta causa que mientras dure la tramitación de la solicitud de permanencia definitiva, la parte recurrente se encuentra en situación migratoria regular, con cédula de identidad vigente y permiso para realizar actividades remuneradas y sin prohibición de desplazamiento en Chile o para entrar o salir del país, por lo que no se constata una eventual privación, perturbación o amenaza a alguno de los derechos constitucionales que ampara la acción constitucional del artículo 20 de la Carta Magna, recurrible por esta vía.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, se resuelve:

I.- Que SE RECHAZA la solicitud de declaración de inadmisibilidad del recurso de protección.

II.- Que SE RECHAZA la excepción de falta de legitimación pasiva.

III.- Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto a favor de nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N°864-2024 (Protección).-