nombre reservado con CONTRALORÍA REGIONAL DE COQUIMBO

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Contraloría Regional de Coquimbo Recurso de Protección Rol N° 853-2020.- La Serena, diez de agosto de dos mil veinte.

Comparece doña nombre reservado, técnico en administración de salud, cédula de identidad No.RUT reservado, y deduce recurso de protección en contra de la Contraloría Regional de Coquimbo representada por el Contralor Regional don Hugo Segovia Saba, fundándose en que, por decisión contenida en el Oficio No.1.574 de dicha entidad y que le fuera notificado el 21 de abril de 2020, se le ordena proceder a devolver las asignaciones de desempeño difícil recibidas, por una suma total de 69,81 Unidades Tributarias Mensuales, lo que será descontado en 60 cuotas mensuales y que considera constituye un actuar ilegal y arbitrario por parte de dicho ente estatal, vulnerando los derechos fundamentales contemplados en los Nos. 2,16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que comenzó a ejercer funciones en la Municipalidad de Monte nombre reservado como Oficial Administrativo en el consultorio Cesfam de dicha localidad desde el 2 de noviembre de 1992. En el año 2011fue trasladada al Departamento de Salud ejerciendo labores en la Unidad Técnica desde el 2 de mayo de ese año, cargo que actualmente detenta.

La asignación de desempeño difícil le fue pagada desde que ingresó hasta el mes de diciembre de 2017.

Agrega que dicha asignación por desempeño difícil está contemplada en el artículo 28 de la Ley No.19.378 que establece el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal y que consiste en un aumento del 15% de su sueldo base y de la asignación de atención primaria. Señala que anualmente el Ministerio de Salud determina el aporte estatal a las municipalidades mediante Decreto Supremo y dispone que dichos montos se transferirán por mensualidades mediante resolución de dicho Ministerio a los diferentes Servicios de Salud, quienes a su vez lo transferirán a las entidades administradoras de salud por intermedio del respectivo municipio, siendo los Directores del Servicio de Salud quienes deben notificar a la entidad administradora de salud municipal el señalado aporte estatal.

El referido Decreto Supremo señala las distintas comunas, con sus diferentes grados de dificultad, que tienen derecho a dicha asignación, dentro de las cuales está la comuna de Monte nombre reservado. Asimismo indica que los valores básicos mensuales se han fijado a nivel comunal de acuerdo a la dotación de personal informada al Ministerio de Salud y al tramo establecido, lo cual, en los hechos se efectúa mediante una plantilla confeccionada por la Unidad de Recursos Humanos del Servicio de Salud, plantilla que contiene la nómina total de funcionarios acreedores a beneficio y es así que ella siempre ha estado incluida en la nómina por lo que siempre estuvo en la creencia que tenía derecho a esa asignación de desempeño difícil.

Señala que en el año 2017 comenzaron una serie de comunicaciones entre la Municipalidad de Monte nombre reservado y la Contraloría Regional en torno a una interpretación y aplicación de los artículos 27 y 28 de la Ley No.19.378 que rige la materia, todo lo cual culminó en el Oficio No.1.574 emanado del ente contralor, de fecha 13 de abril de 2020y que le fue notificado el 21 de abril de 2020, oficio que motiva el presente recurso.

Efectúa luego una relación cronológica de dichas consultas, que en síntesis son las siguientes:

1.-Con fecha 30 de mayo de 2017 ingresa a Contraloria Regional el Ordinario No.974 por el cual el Alcalde de Monte nombre reservado solicita pronunciamiento a dicha oficina contralora respecto a dos tipos de asignaciones, una referente a responsabilidad y la otra respecto de desempeño difícil, las que se contemplan en los referidos artículos 27 y 28, consultando si, en el caso de no proceder su pago, la Municipalidad tiene facultades para requerir el reintegro de lo percibido en exceso, además, si procede el plazo de prescripción del artículo 2515 del Código Civil o si existe ya un derecho adquirido por los funcionarios.

2.-Con fecha 30 de agosto de 2017 Contraloría emite el Oficio No.5.283 concluyendo que para el pago de dichas asignaciones deben cumplirse ciertos requisitos, a saber: que el funcionario se desempeñe en un establecimiento calificado como de desempeño difícil, que este se encuentre incorporado a la dotación de atención primaria de salud municipal por contrato fijo o indefinido, y que la jornada de trabajo, en horas cronológicas, haya sido prevista en el Decreto Supremo que fija los establecimientos calificados como de desempeño difícil. Agrega dicho oficio que, si el personal labora en el Departamento de Salud Municipal, no tiene derecho a la asignación y que encontrándose dentro del plazo de prescripción de cinco años, el municipio deberá requerir el reintegro de lo percibido en contravención a la normativa señalada.

3.-Con fecha 7 de septiembre de 2017 la Municipalidad dirige oficio ordinario No. 1.684 a la Contraloría Regional con el fin de aclarar el oficio No.5.283.

4.-Con fecha 13 de noviembre de 2017 Contraloría dicta el Oficio No.6.787 complementando el Oficio No.5.283.

5.-Que con fecha 1 de febrero de 2018 la Municipalidad le remite carta en la que se expresa que conforme a los oficios Nos.5.283 y 6.787 debe proceder al reintegro de la suma de $3.302.596 por concepto de devolución de asignación de desempeño difícil, en un plazo de cuatro años y en 48 cuotas.

6.-Con fecha 12 de febrero de 2018 envía carta al señor Alcalde solicitando que se ajuste a la ley puesto que se estaba excediendo en sus funciones al ordenar el reintegro, cuestión que sólo compete al órgano contralor y que en los oficios anteriores no se ordenaba reintegro alguno.

7.- Con fecha 19 de febrero de 2018 el señor Alcalde contesta su carta señalando que adjunta Decreto Alcaldicio No.1.721 de 31 de enero de 2018 en el cual se fundamenta la carta requirente de reintegro. (De los documentos agregados a la causa se desprende que el Decreto No.1.721 le fue notificado personalmente con fecha 2 de agosto de 2018).

El Decreto No.1.721 señala idéntico monto a pagar indicado en la carta pero otorga plazo de 30 días para ingresarlo en arcas municipales o en cuotas.

8.-Con fecha 2 de marzo de 2018 solicitó se dejara sin efecto el Decreto No.1.721 por cuanto a su juicio es ilegal.

9.- Con fecha 21 de marzo de 2018 la Municipalidad insistió en el reintegro indicándole además que para los efectos de obtener condonación de la deuda o pagar en cuotas debía dirigirse a Contraloría.

10.- Con fecha 6 de abril de 2018 remitió carta a Contraloría Regional solicitando se deje sin efecto el reintegro o en subsidio se le otorgue condonación de la deuda.

11.- Con fecha 28 de octubre de 2019 Contraloría dicta Resolución Exenta No.122 negando solicitud de condonación y resolviendo que, en subsidio, podrá hacerse el reintegro en 60 cuotas equivalentes a 1,164 Unidades Tributarias Mensuales cada una de ellas.

12.- Frente a esta situación, la Asociación de Funcionarios Municipales, siendo varios los que se encontraban en idéntica situación, realizó gestiones ante la Municipalidad de Monte nombre reservado tendientes a reconsiderar la decisión de reintegro por lo que el señor Alcalde solicitó reconsideración a la Contraloría Regional.

Contraloría Regional rechazó la reconsideración a lo dispuesto por Oficio No.5.283 dictando Oficio No.1.574 de fecha 13 de abril de 2020.

13.- En mérito a lo anterior la Municipalidad dictó el Decreto Alcaldicio No.6.036 de 15 de abril de 2020 en el cual instruye el cumplimiento de lo ordenado por Contraloría.

Agrega que ya se le han cobrado dos cuotas del referido reintegro.

Señala que Contraloría, para rechazar la reconsideración solicitada por la Municipalidad, adujo que no se ha acompañado ningún antecedente que amerite modificar lo ya resuelto, reiterando que los beneficios señalados no corresponden a quienes se desempeñan en la unidad administradora de la salud municipal conforme a los dictámenes Nos. 5309 de 2018 y 19278 de 2019 de dicho ente estatal; además que nadie puede alegar ignorancia de una ley vigente y que el hecho de encontrarse de buena fe y con justa causa de error no permite eximirla de la obligación de devolver sumas que ha percibido indebidamente. Estima que dichos argumentos son arbitrarios e ilegales por cuanto el ente contralor no explica cuales fueron los antecedentes acompañados por la Municipalidad en su solicitud de reconsideración; en cuanto al conocimiento de la ley, considera que se trata de una situación de hecho que motivó la interpretación y aplicación suscitada en torno a la norma legal; y en lo referente a la buena fe y justa causa de error, estima que debió instruirse previamente un procedimiento administrativo que investigara una supuesta conducta indebida de su parte al percibir dichas sumas de dinero, por todo lo cual concluye que existe arbitrariedad en el señalado actuar estatal.

En apoyo a sus pretensiones invoca la causa Rol No.3692-2019 cuya sentencia de esta Corte de Apelaciones acogió el recurso de protección interpuesto por un funcionario de la misma municipalidad en el cual se ordenaba un reintegro por concepto de asignación de responsabilidad.

Aduce que se ha vulnerado el artículo 19 de la Constitución Política de la República en su numeral 2 en cuanto se está presumiendo la mala fe al recibir dichos estipendios, además en su numeral 16 en lo referente a que no se le ha permitido recibir una justa retribución por su trabajo y el numeral 24 en relación a que se le ha privado del derecho de propiedad sobre sus remuneraciones.

Por todo lo cual solicita se acoja el presente recurso y se ordene dejar sin efecto el Oficio No.1.574 de 13 de abril de 2020 en cuanto rechaza la reconsideración respecto del Oficio No.5.283 que ordena el reintegro de lo percibido por concepto de desempeño difícil, además se acoja la reconsideración solicitada respecto de esta último oficio y se condene en costas a la recurrida.

Acompaña diversos documentos en apoyo a sus pretensiones y planillas de funcionarios de desempeño difícil correspondientes a 2015-2016 y 2016-2017 en las cuales figura la recurrente.

Informando la Contraloría Regional de Coquimbo, luego de exponer los antecedentes cronológicos ya relatados, que:

1.- En primer término alega que el presente recurso es extemporáneo por cuanto si bien la acción se dirige en contra del Oficio No.1.574 de 13 de abril de 2020, la recurrente pretende dejar sin efecto las conclusiones del Oficio No.5.283 de 30 de mayo de 2017 emitido a raíz de una consulta emanada de la Municipalidad de Monte nombre reservado, el que solamente se limitó a ratificar lo que este último había determinado, ello en virtud a que no existían nuevos antecedentes que permitieran variar lo resuelto, por lo cual se rechazó la reconsideración solicitada.

De tal forma que, al haberse presentado este recurso con fecha 21 de mayo de 2020, en circunstancia que el Oficio No.5.283 de 30 de agosto de 2017 fue tomado conocimiento por la actora por carta certificada de fecha 1 de febrero de 2018, sin que reclamara del mismo, es evidente que la acción interpuesta es extemporánea puesto que no puede quedar sujeta la vigencia de un determinado acto administrativo a la voluntad de esta mediante consecutivos recursos de reposición, ya que ello haría revivir en el tiempo en forma permanente el derecho a la acción protectora.

Hace notar que la recurrente ya al menos el 6 de abril de 2018 tenía conocimiento del deber de efectuar el reintegro puesto que con esa fecha solicitó la condonación de dichas sumas, lo cual refuerza la extemporaneidad alegada.

2.-En seguida, en cuanto a la afectación de derechos de la actora, estima no ha existido tal puesto que ella misma reconoce que fue la entidad edilicia quien le requirió efectuar el reintegro de esos dineros desde el 1 de febrero de 2018 y que, a la fecha de interposición de la presente acción ya había solicitado se declarase la ilegalidad del Decreto Alcaldicio No.1.721 que le requirió reintegro, pidiendo en subsidio la condonación de lo percibido, lo cual se denegó por oficio No.2.565 con fecha 11 de junio de 2018 y Resolución Exenta No. 122 de 24 de octubre de 2019.

Concluye que el acto que le causaría agravio a la actora es el Oficio No.5.283 de 2017 el cual prescribe que el personal que se desempeña en el Departamento de Salud Municipal, cuyo es el caso de autos, no tiene derecho a percibir asignación por desempeño en condiciones difíciles , ordenando así al ente municipal obtener el reintegro de las sumas percibidas erróneamente por dicho concepto.

3.-Agrega además que lo que se pretende es obtener un juicio declarativo de derechos, ajeno a toda solicitud de restablecimiento de un derecho indiscutido y amagado, lo cual es improcedente por esta vía, ya que lo que se intenta es que la Corte se pronuncie acerca de la procedencia o no de efectuar la devolución de determinadas sumas de dinero percibidas por la actora y que se declare que no adeuda nada por concepto de remuneraciones por desempeño difícil. Cita sentencia de la Excma. Corte Suprema en el sentido que ella razona que tratándose de una interpretación del acto administrativo, no existe derecho indubitado y que en consecuencia, la declaración de existencia de un determinado derecho no es materia de la presente vía.

4.- Enseguida argumenta que no existe arbitrariedad ni ilegalidad en su accionar ya que, la Contraloría actuó solo a requerimiento de la municipalidad y en ejercicio de la habilitación que le confiere la normativa vigente, facultades que están contenidas en los artículos 98 y 99 de nuestra Carta Magna y en las disposiciones de los artículos 1, 5, 6 y 9 de la Ley No.10.336 sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, funciones que se delegan en los Contralores Regionales, por lo que no existe ilegalidad y en lo referente a la arbitrariedad, lo resuelto por el ente contralor se pronunció en mérito a un acabado estudio de los antecedentes y a la interpretación de la normativa atingente, lo que culminó en un pronunciamiento motivado en derecho, debiendo además considerarse que el ente edilicio no acompañó antecedente alguno que permitiese modificar lo que ya había sido resuelto.

5.- En cuanto al fondo de lo sometido a consideración de la Corte, expresa que el beneficio en cuestión está considerado legalmente para los funcionarios que se desempeñen en establecimientos calificados como de desempeño difícil por decreto supremo del Ministerio de Salud y para aquellos que se desempeñen en un servicio de atención primaria de urgencia, no resultando procedente su pago para quienes sean funcionarios de la dotación del Departamento de Administración de Salud, por no estar contemplados en el artículo 28, cuyo es el caso de la actora, por lo que es procedente se le requiera el reintegro de lo erróneamente percibido.

Estima que la buena fe y la justa causa de error no la eximen de la devolución de dichas sumas por cuanto esas circunstancias han sido previstas en la ley únicamente para los efectos de ser consideradas al momento de determinar si existe mérito de liberar al funcionario, en forma total o parcial de dicho deber, en el evento que soliciten ser liberados de la restitución, petición que en el caso en cuestión fue desestimada en definitiva por Contraloría.

6.- Finalmente, argumenta que la sentencia Rol 3692-2019 de esta Corte y sacada a colación por la actora, no es aplicable en la especie puesto que allí se trataba de funcionarios que desempeñaban efectivamente la función que los habilitaba para obtener el pago y que el error de la administración no podía ser soportado por ellos, en cambio en el caso sub-lite la actora no desempeña el cargo objeto de la asignación, cuestión que la recurrente ha reconocido por lo demás en su acción.

De todo lo anterior estima que no se han vulnerado ninguna de las garantías constitucionales invocadas puesto que:

1.- En cuanto al numeral 2 referente a la igualdad ante la ley, la obligación de reintegro no es una sanción administrativa que amerite incoar una investigación sumaria, sino que responde al principio general del no enriquecimiento sin causa, lo cual la Excma. Corte Suprema ha sentado en la causa Rol100832-2016 de 25 de abril de 2017 en la que se reconoce las facultades de que dispone Contraloría para ordenar el reintegro sin que exista necesidad de intervenir mediante un procedimiento disciplinario;

2,. En lo referente al numeral 16, esto es el derecho a la libre elección del trabajo con una justa retribución, la Carta Fundamental no garantiza la remuneración que reclama la actora y en cuanto a la libertad de trabajo y libre contratación, la invocante no ha indicado de que manera se ha vulnerado dicha garantía;

3.- En lo concerniente al numeral 24,esto es, el derecho de propiedad sobre dichas remuneraciones, argumenta que la asignación de desempeño difícil solo ingresa al patrimonio de una persona cuando esta cumple todos los requisitos para su debida percepción, lo cual no ocurre en la especie.

Por todo lo cual solicita se rechace el presente recurso y acompaña documentos fundantes de sus alegaciones.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección contemplado en nuestra Constitución Política se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos de rango constitucional y cualquier persona, por sí o a favor de otra, puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para el amparo necesario, cuando los derechos protegidos se sientan amagados por actos u omisiones ilegales o arbitrarios de terceros, siendo la Corte de Apelaciones correspondiente quien debe adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado.

SEGUNDO: Que es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo primero del Código Civil, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en el, y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o mas de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

TERCERO: Que el No.1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección previene que el recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se haya cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen perturbación, privación o amenaza en el ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

CUARTO: Que como primer punto de análisis debe dejarse asentado desde ya que el acto arbitrario e ilegal contra el cual recurre doña nombre reservado es el Oficio No.1.574 dictado por la Contraloría Regional de Coquimbo con fecha 13 de abril de 2020 y que le fue notificado con fecha 21 de abril de 2020, por medio del cual se rechazó la reconsideración que había presentado el señor Alcalde de Monte nombre reservado respecto de los oficios Nos.5.283 y 6.787, ambos del año 2017, emanados de dicho ente contralor, los cuales ordenaban el reintegro de las asignaciones de responsabilidad y de desempeño difícil, conforme a lo estatuido en los artículos 27 y 28 de la Ley No.19.378, respecto de los funcionarios municipales que no se encuentran en las hipótesis que contemplan dichas normas, entre los cuales se encuentra ella.

QUINTO: Que en cuanto a la alegación de extemporaneidad que efectúa la recurrida respecto del presente libelo, ya que se pretende anular las conclusiones vertidas en el Oficio No.5.283 de 2017, en circunstancias que el Oficio No. 1.574 únicamente se limitó a ratificar lo que ya había determinado el primero, y teniendo en consideración que no existían nuevos antecedentes que ameritaran su invalidación, es menester consignar que el citado oficio No.1.574 impugnado en el presente arbitrio, consigna en sus consideraciones, los fundamentos tanto jurídicos como de orden fáctico que enrielan su decisión, circunstancias que a juicio de estos sentenciadores lo convierten en una actuación administrativa absolutamente independiente del primitivo oficio No.5.283 que le sirve de antecedente necesario, y por ende, habiéndose notificado a la actora con fecha 21 de abril de 2020, no cabe sino concluir que la acción intentada por esta se encuentra dentro del plazo fatal que rige en la especie por lo que deberá desestimarse la extemporaneidad invocada por la recurrida.

SEXTO: Que respecto de la afectación de derechos de la accionante, la recurrida insiste en que el acto que le causa supuesto agravio es el Oficio No.5.283 de 2017 y que ella tuvo conocimiento que debía efectuar los reintegros de dineros desde el 1 de febrero de 2018 al menos, puesto que a esa fecha ya había solicitado se declarase la ilegalidad del Decreto Alcaldicio No.1.721 que le requirió la devolución de esas sumas. Agrega que se pretende, mediante juicio declarativo, dejar sin efecto una determinada resolución, en circunstancias que no existe un derecho indubitado en su favor y en cambio se trata mas bien de una interpretación del acto administrativo emitido.

En lo concerniente a ambas argumentaciones anteriores, cabe consignar que, como ya se dijo, el acto impugnado es el Oficio No.1.574 de 13 de abril de 2020, notificado a la actora el día 21 de abril de 2020 y no el Oficio No.5.283 de 2017, por lo cual, lo que compete al presente recurso es determinar si dicho acto administrativo es ilegal o arbitrario en cuanto a lo decidido por el ente contralor en orden a diferenciar en qué casos es procedente percibir la asignación en cuestión y en qué casos no procede percibirla, siendo la circunstancia de imponer la obligación de efectuar el reintegro o devolución de esas sumas una cuestión que escapa al ámbito del presente arbitrio cautelar.

SEPTIMO: Que, del análisis y atenta lectura del artículo 67 de la Ley No.10.336 sobre Organización y atribuciones de la Contraloría General de la República, se desprende que dicha entidad estatal se encuentra legalmente facultada para ordenar que se descuenten remuneraciones de los Organismos y Servicios que controla, respecto de funcionarios que hayan percibido indebidamente dichas sumas. Podrá asimismo el Contralor, fundadamente, liberar total o parcialmente de dicha obligación cuando a su juicio se encontrare en buena fe o justa causa de error.

Así las cosas, es indudable que la Contraloría Regional, en quien el Contralor General delega funciones, ha actuado en estricto apego y concordancia a las facultades de las cuales se encuentra investida, no estando pues, el acto administrativo impugnado, revestido de ilegalidad alguna.

En lo referente a la buena fe y justa causa de error que invoca la actora en su favor, no es necesario, como lo pretende esta, que previo a la devolución se pruebe administrativamente una posible mala fe, puesto que tanto la buena fe como la justa causa de error solo habilitan a que el referido ente contralor, en uso de las facultades conferidas en dicho artículo 67, proceda a liberar a los funcionarios de la obligación de reintegro de lo incorrectamente percibido, lo que no ha sucedido en la especie.

OCTAVO: Que, en lo referente a la supuesta arbitrariedad en que habría incurrido la Contraloría, entendida su actuación administrativa como carente de razón, inmotivada y originada en un mero capricho, de la simple lectura del Oficio No.1.574, se constata su fundamentación, acorde con la resolución respectiva, en cuanto que no es procedente invocar un desconocimiento de las normas legales imperantes como además, porque tratándose de una reconsideración de un acto administrativo anterior, esto es el Oficio No.5.283, la complementación razonada se basa precisamente en lo considerado en dicho primitivo oficio, en el que se estableció que los funcionarios que desempeñan labores en el Departamento de Salud Municipal no son asignatarios de emolumentos por concepto de labores de desempeño difícil ya que ello debe ser así calificado previamente por medio de un decreto supremo del Ministerio de Salud, o bien, quienes no se desempeñan en dichas funciones pero que si lo hacen en servicios de atención primaria de urgencia.

NOVENO: Que, de esta forma, no existe un derecho indubitado en orden a la condonación de lo pagado indebidamente a la recurrente, y tampoco se divisa ilegalidad o arbitrariedad en lo actuado por la recurrida.

DECIMO: Que en consecuencia el presente arbitrio deberá ser desestimado.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se decide:

Que SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado en contra de la Contraloría Regional de Coquimbo representada por el señor Contralor Regional don Hugo Segovia Saba.

Regístrese, notifíquese y archívese oportunamente.

Redacción de Fiscal Judicial Jorge Colvin Trucco.

Rol N° 853-2020 Protección.-