nombre reservado con JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES (JUNJI

nombre reservado

Junta Nacional de Jardines Infantiles Recurso de Protección Rol N°82-2022.- La Serena, veintiocho de febrero de dos mil veintidós.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparece doña Makarena García Dinamarca, abogada, en favor de doña nombre reservado, Educadora de Párvulos y Educadora Diferencial, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone acción constitucional de protección en contra de la JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES, representada por su Vicepresidenta Ejecutiva doña nombre reservado, y de don nombre reservado en su calidad de DIRECTOR REGIONAL DE COQUIMBO DE LA JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES, quien representa a la Junta Nacional de Jardines Infantiles en adelante JUNJI en la región de Coquimbo, con domicilio en domicilio reservado, La Serena o por quien en derecho la represente, por haber incurrido éstos en un acto ilegal y arbitrario al dictar la Resolución TRA N° 110835/13/2021 de fecha 14 de diciembre de 2021, que declaró vacante su cargo por salud incompatible, lo que vulnera su garantía fundamental de los números 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Solicita que se reestablezca el imperio del derecho, adoptando las medidas que juzgue necesarias, debiendo dejar sin efecto la resolución impugnada y reincorporar a la funcionaria a su cargo, y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso, con expresa condenación en con costas.

Fundando su recurso, indica que la recurrente comenzó a prestar funciones en la JUNJI Coquimbo el 10 de abril 2017 en calidad de honorarios, renovándose sus contratos en dicha calidad hasta el 31 de octubre 2019. Desde el 01 de noviembre 2019 fue traspasada en calidad de contrata al estamento profesional, dicha contratación se extendía hasta el 31 de diciembre de 2019, renovándose su contrata para los años 2020, 2021 y 2022.

Precisa que se desempeñaba en la Subdirección de Calidad Educativa, donde realizaba labores de Educadora itinerante del Programa de Mejoramiento a la Infancia (PMI)desde el 10 de abril a agosto de 2017, acompañamiento a 7 PMI de la región; Coordinadora regional programas CECI, desdé septiembre 2017 a febrero de 2020 gestionar las necesidades de los 13 centros de la región; Coordinadora Regional programas MDS, desde marzo 2020 a 25 de marzo 2021; y Encargada de monitoreo y seguimiento de programas alternativos, la traspasaron desde la subdirección de calidad educativa a la subdirección de planificación, a la unidad de operaciones, el día 26 de marzo 2021.

Detalla que producto de distintas situaciones y de una presión laboral, se vio en la necesidad de recurrir a un Psiquiatra, quien estableció que padecía un episodio depresivo grave. Estuvo con licencia desde el día 14 de julio de 2020 hasta el día 23 de enero de 2021, ambos inclusive, siendo sometida a terapias psicológicas y tratamiento farmacológico. Su médico le señala que puede retomar sus funciones, sujeta a evaluación, y conforme a ello se reincorporara el 24 de enero de 2021, desempeñando sus funciones con normalidad, sin embargo, luego de tres meses en atención a su sintomatología, se requiere ajustar su tratamiento y nuevamente su médico tratante le otorga una licencia desde el 23 abril de 2021 hasta 12 de diciembre de 2021. Hace presente que su tratamiento ha sido acompañado por terapias psicológicas y medicamentos, y fue dada de alta el 12 de diciembre de 2021.

Añade que el 10 de enero de 2021, se le notifica la Resolución TRA N° 110835/13/2021 de 14 de diciembre de 2021, que declara vacante cargo por salud incompatible, fundado en haber hecho uso de licencias médicas por 346 días en un periodo de 2 años.

Hace presente que las licencias obedecen a una situación puntual que afecta a la funcionaria, y que se encuentra en tratamiento y que su estado de salud es recuperable y que en ningún caso se explica por qué sería incompatible con sus funciones.

En primer lugar, alega que si bien declarar el cargo vacante por salud incompatible se trata de una facultad discrecional que le entregan al jefe de servicio los artículos 150 y 151 de la Ley Nº 18.834, no significa arbitrariedad, y el ejercicio de estas facultades debe hacerse con respeto de las garantías constitucionales, lo que no ocurre en el caso, pues la decisión desobedece lo resuelto por la Resolución exenta N° Nº438 de 05 de agosto de 2021 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), que resuelve que la funcionaria adolece de un estado de salud recuperable, que se le informó su renovación de contrata para el año 2022, por lo cual pudo traspasar 63 días de vacaciones del año 2021 para el año 2022, se le había autorizado hacer uso de su feriado legal desde el 03 de enero al 28 de enero de 2022; indica que había terminado su tratamiento y estaba totalmente recuperada.

Afirma que lo único que se consideró fue el número de días de licencia médica, por cuanto no se realizó ningún peritaje o informe con el objeto de evaluar si su salud es compatible o no con el cargo, es más la funcionaria nunca fue citada por la comisión de ausentismo.

Esgrime que la forma en que se ejerció la facultad aparece como sorpresiva, antojadiza, carente de fundamento si se toma en cuenta que la recurrente le fue renovada su contrata para el año 2021 y su estado de salud es recuperable.

En segundo lugar, argumentan que la intención legislativa al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Refiere que ello se condice con el ordenamiento jurídico que no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, y cita jurisprudencia al efecto.

Sostiene que no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en lapso indicado, sino que debe existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal conforme lo exige la Carta Fundamental.

Añaden que la jurisprudencia en relación al artículo 151 ha establecido de manera sistemática que al utilizarse en dicha disposición la expresión “podrá”, se desprende que no se trata de la sola concurrencia de presupuestos de carácter objetivo, sino que se debe considerar el tipo de patología que pudiese afectar a la funcionaria, o la existencia de una declaración de salud irrecuperable por un organismo externo y si las patologías son de origen laboral, correspondiendo al jefe del servicio indagar acerca de la situación particular que afecta al funcionario.

Finalmente, afirma que ello ha vulnerado la integridad psíquica de la actora por peligrar su futuro económico y laboral por un acto que no respondió a una razón atendible; su derecho de igualdad pues en situaciones similares no se ha declarado la salud incompatible respecto de funcionarios que tienen salud recuperable y que hacen uso de licencia médica por igual lapso; y su derecho de propiedad, al habérsele privado del legítimo derecho a mantener su contrata y la retribución económica que acarrea.

En apoyo de su pretensión acompañó los siguientes antecedentes: 1.- Resolución Exenta TRA N°110835/13/2021. 2.- Notificación de la Resolución Exenta TRA N°110835/13/2021. 3.- Certificado de antigüedad. 4.- Solicitud de vacaciones de 22 de diciembre 2021 y respuesta.

SEGUNDO: Que comparece don Carlos Patricio Gorroño Vega, abogado, en representación de la JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES, quien, informando al tenor del recurso, solicita el rechazo del mismo.

En primer lugar, alega la improcedencia del recurso de protección por inexistencia de una acción ilegal o arbitraria, toda vez que declaró vacante el cargo servido por la recurrente por aplicación de la causal salud incompatible con el Servicio, contemplada en la Ley N° 18.834, lo que se materializó mediante la resolución impugnada, facultad discrecional que descansa en el inciso primero del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Explica que a la recurrente se le computaron 14 licencias médicas por un total de 346 días de reposo por enfermedad o accidente común, desde el 14 de diciembre de 2019 al 14 de diciembre de 2021, excediendo con creces el lapso continuo o discontinuo de seis meses de licencia médica en los últimos dos años, conforme detalla. Asimismo, hace presente que para tal cálculo no se consideraron licencias médicas de origen laboral o por maternidad.

Refiere que el pronunciamiento del COMPIN, acerca de la condición de irrecuperabilidad de la salud del funcionario es determinante para que el Jefe de Servicio respectivo pueda ejercer posteriormente la facultad de declarar el cese de funciones por salud incompatible con el desempeño de su cargo. En ese sentido, indica que mediante la Resolución N° 438/2021, de 5 de agosto de 2021, la COMPIN resolvió que la recurrente presenta un estado de salud recuperable. Conforme a ello, se encontraba facultado para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y, por consiguiente, su actuar se encuentra ajustado a derecho y no existe tal binomio de ilegalidad y arbitrariedad que alega la recurrente.

Añade que, además de existir la fuente legal que habilitó el ejercicio de la potestad discrecional, se configuraron los supuestos de hecho y en cumplimiento del fin previsto en la norma, siendo razonable y proporcional la decisión adoptada.

Alega la inexistencia de vulneración de las garantías invocadas. Tanto respecto de su derecho a la integridad psíquica, ya que todos los funcionarios públicos están en conocimiento qué, el “uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años”, configura los supuestos de hecho del inciso primero del artículo 151 del Estatuto Administrativo. Tampoco existe vulneración al derecho a la igualdad ante la ley, ya que la autoridad regional, conforme a los Informes remitidos por la COMPIN, procedió a desvincular a 3 funcionarias quienes se encontraban en la misma situación que la recurrente. Finalmente, controvierte la vulneración al derecho de propiedad, ya que el nombramiento de un funcionario público como titular de un cargo, no confiere un derecho de propiedad sobre él, sin que pueda por ello estimarse como integrante de su patrimonio.

Por último, solicita tener por evacuado el informe requerido, y decretar el rechazo del recurso deducido.

Junto con su informe acompaña los siguientes antecedentes: 1) Resolución N°015/011 de 19 de mayo de 2017, de delegación de facultades de la Vicepresidenta Ejecutiva de la Junta Nacional de Jardines Infantiles en los Directores Regionales. 2) Resolución Exenta RA 110790/1019/2019, de 7 de agosto de 2021, que nombra a don nombre reservado, cédula de identidad NºRUT reservado, en calidad de Director Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región de Coquimbo; 3) Resolución TRA Nº110835/13/2021, que declara Vacante el Cargo Por Salud Incompatible, de 14 de diciembre de 2021, respecto de doña nombre reservado, R.U.T.: RUT reservado; 4) Resolución exenta N°438 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, de 5 de agosto de 2021, sobre Evaluación por Salud Irrecuperable de funcionario público. 5) Acta de notificación personal a la recurrente, de 10 de enero de 2022. 6) Certificado de Historial de Licencias Médicas emitido por la Unidad de Licencias Médicas de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región de Coquimbo.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que de la documental incorporada por ambas partes se pueden establecer ciertos hechos que, por lo demás, no son discutidos por las partes:

a) Que doña nombre reservado se desempeñó desde el 10 de abril 2017 en calidad de honorarios, renovándose sus contratos en dicha calidad hasta el 31 de octubre 2019. Desde el 01 de noviembre 2019 fue traspasada en calidad de contrata al estamento profesional, dicha contratación se extendía hasta el 31 de diciembre de 2019, renovándose su contrata para los años 2020, 2021 y 2022.

b) Que, en el período comprendido entre el 14 de diciembre de 2019 al 14 de diciembre de 2021, hizo uso de un total de 346 días de reposo por enfermedad o accidente común.

c) A través de la Resolución TRA N° 110835/13/2021, se puso término a la relación funcionaria, al declararse la vacancia de su cargo por salud incompatible.

d) La Comisión de Medicina Preventiva evaluó a la actora y declaró la recuperabilidad laboral de la recurrente mediante Resolución Exenta N° 438 del 05 de agosto de 2021.

QUINTO: Que como lo ha sostenido reiteradamente la Excma. Corte Suprema (entre otros en los Roles 39.585-2020, 38.135-2021 y 45.020-2021), criterio jurídico que esta Corte comparte plenamente: “el artículo 63 de la Ley N° 21.050 agregó un inciso tercero nuevo al artículo 151 del Estatuto Administrativo del siguiente tenor: “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”. En términos casi idénticos, el artículo 64 del mismo texto legal incorporó un inciso tercero nuevo al artículo 148 de la Ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo de los Funcionarios Municipales: “El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

SEXTO: Que, asimismo, -continúa la Excma. Corte-: “resulta de interés considerar lo dispuesto en el artículo 72 bis de la Ley Nº 19.070 que contiene el Estatuto Docente, norma que fue introducida por la Ley Nº 21.093, publicada el 23 de mayo de 2018. Antes de su dictación, sobre la causal en comento el artículo 72 del Estatuto preceptuaba: “Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las siguientes causales: h) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en la ley Nº 18.883.

Se entenderá por salud incompatible, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, exceptuando las licencias por accidentes del trabajo, enfermedades profesionales o por maternidad”.

“La Ley Nº 21.093 eliminó el párrafo segundo de la disposición transcrita e intercaló un nuevo artículo 72 bis, que establece: “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, a que se refiere la letra h) del artículo 72, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalados en el inciso anterior las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de la ley N° 18.883 y el Título II del Libro II del Código del Trabajo. El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. La facultad señalada en este artículo será ejercida por el Director Ejecutivo del Servicio Local de Educación Pública a partir de la fecha en que sea traspasado el respectivo servicio educacional de conformidad a la ley N° 21.040”. Por último, el artículo 48 letra g) de la Ley N° 19.378 que establece el Estatuto de Salud Primaria de Atención Municipal prescribe: “Los funcionarios de una dotación municipal de salud dejarán de pertenecer a ella solamente por las siguientes causales: g) Salud irrecuperable, o incompatible con el desempeño de su cargo, en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883”.

SEPTIMO: Que, en torno al desarrollo de sus fundamentaciones agrega el altísimo tribunal que: “existe la debida correspondencia y armonía entre las Leyes N° 18.834, N° 18.883, N° 19.070 y N° 19.378 en lo que atañe al procedimiento y a las causales de cesación en el cargo, en aquellos casos en que un empleado público ha hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses, en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable; circunstancia que no sólo obedece a la necesaria unidad, consistencia y plenitud a la que debe aspirar todo sistema jurídico, sino que evidencia una intención del legislador -plasmada en las Leyes N° 21.050 y N° 21.093- en orden a resguardar debidamente a los funcionarios públicos y a los profesionales de la Educación que desempeñan una función pública, regidos por el Estatuto Docente”.

OCTAVO: Que, efectivamente, el mensaje presidencial que inició la tramitación del proyecto que se convertiría en la Ley Nº 21.050, expresa que uno de sus propósitos es “contribuir al fortalecimiento de la función pública, mejorando las condiciones de empleo y comprometiéndose con un Estado al servicio de los ciudadanos y del interés general del país” (https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/7243 /HLD_7243_749a0d2dec7072ac83d52ebf0f2ff393.pdf).

Antes de la Ley N° 21.050, uno de los reproches a la legislación vigente a esa fecha radicaba en que la calificación de la salud del funcionario, como irrecuperable o incompatible para el cargo, era realizada por el jefe superior del Servicio, esto es, una persona no experta en salud ocupacional. En efecto, al alero de la antigua normativa, el Tribunal Constitucional sostenía que “la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”(STC Rol 2024-11-INA, de 13 de diciembre de 2012). Del mismo modo, expresó que “no basta para fundamentar la declaración de salud incompatible con el cargo el solo hecho de haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, y que, de existir efectivamente un estado de salud en el funcionario afectado que le impida desempeñar el cargo, ella es constitutiva de falta de idoneidad personal -que no es ciertamente culposa- para continuar en su trabajo, circunstancia que, al igual que ocurre con la capacidad, la Carta Fundamental contempla específicamente como factor de diferenciación en materias laborales, al aludir de modo expreso a la “idoneidad personal” (STC 3006-16-INA, de 29 de septiembre de 2016).

Por este motivo, el Ejecutivo propuso modificar el artículo 151 de la Ley N° 18.834 y el artículo 148 de la Ley N° 18.883, en orden a que tal incompatibilidad fuese declarada por la Compin respectiva, esto es, por un órgano técnico cuya función consiste en desarrollar prestaciones médico-administrativas para constatar, evaluar, declarar o certificar el estado de salud, la capacidad de trabajo o recuperabilidad de los estados patológicos permanentes o transitorios de los trabajadores, con el objetivo de permitir la obtención de beneficios estatutarios y laborales.

En conformidad a lo señalado, en el texto final quedó consignado que el pronunciamiento incluirá “la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

NOVENO: Que, de lo expuesto, fluye que la intención legislativa, al momento de establecerse la obligatoriedad del informe previo de la Compin, fue que un organismo técnico estudiara los antecedentes del funcionario, a fin de determinar si su salud resulta o no recuperable, pronunciamiento que, al emanar del órgano administrativo competente al efecto, resulta vinculante para el servicio público y, en este sentido, de declararse que la salud es recuperable, no es posible aplicar la causal del artículo 151 del Estatuto Administrativo.

DÉCIMO: Que, en efecto, la anterior es la única interpretación que, por un lado, materializa la intención del legislador y, por otro, permite dar sentido a la dictación de la Ley Nº 21.050, puesto que -de otra forma aun cuando el organismo técnico hubiere emitido un pronunciamiento, se permitiría que la autoridad administrativa no especializada resolviera en contrario, dejando desprovisto de todo fundamento el establecimiento de un informe obligatorio en relación a la irrecuperabilidad de la salud del funcionario.

UNDÉCIMO: Que, se advierte en las disposiciones relativas a la salud incompatible como causal de declaración de vacancia del cargo, que difieren de los criterios adoptados en otros cuerpos normativos en relación con la autorización de las licencias médicas de los trabajadores y la eventual declaración de invalidez. Así, por ejemplo, el artículo 30 del Decreto Supremo N° 3 de 1984, del Ministerio de Salud, dispone que “completadas cincuenta y dos semanas continuadas de licencia o reposo, corresponderá a la Compin autorizar una ampliación de hasta seis meses más, previo su pronunciamiento acerca de la recuperabilidad del trabajador”. Agrega la norma que “cumplidas setenta y ocho semanas de licencia, la Compin podrá autorizar nuevas licencias médicas, en el caso de enfermedades que tengan un curso prolongado y requieran una recuperación de más largo plazo”. Es decir, mientras el Estatuto Administrativo habilita a un jefe de servicio, no necesariamente experto en la ciencia médica, para declarar la salud incompatible con el cargo por el uso de licencias médicas, en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, otras normas del ordenamiento posibilitan que existan licencias continuas hasta por un año, al cabo del cual, previo pronunciamiento sobre la recuperabilidad por un órgano experto, pueden extenderse por un tiempo mayor.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, además, el ordenamiento jurídico vigente no considera una etapa previa a la dictación del acto terminal del jefe superior del Servicio, en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su defensa, de modo que la autoridad debe ser especialmente diligente en la fundamentación del ejercicio de una potestad discrecional, que no por ello se encuentra exenta, claro está, del control jurisdiccional cuando la misma se ha ejercido al margen de la legalidad o de manera arbitraria, sin expresión de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirven de fundamento.

Es en este contexto que más allá que efectivamente la supuesta incompatibilidad con las labores debe fundarse en antecedentes técnicos, que determinan que necesariamente la Compin debió evaluar además tal circunstancia, lo cierto es que la sola declaración de recuperabilidad de la salud sin evaluación de la compatibilidad con el cargo, determina la interdicción del ejercicio de la facultad concedida al Jefe de Servicio para declarar la vacancia del cargo.

DÉCIMO TERCERO: Que, como se asentó, a través de la Resolución Exenta N° 438 del 5 de agosto de 2021, la Compin declaró que la salud de la actora es recuperable, acto administrativo que se encuentra firme. Con ello, fluye la ilegalidad de la actuación de la recurrida, puesto que se declaró terminado el vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal del artículo 151 de la Ley Nº 18.834, todo lo cual se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 artículo 19 de la Constitución Política de la República, razón por la cual el recurso debe necesariamente ser acogido.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se acoge el recurso de protección deducido por doña nombre reservado en contra de la Dirección Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de Coquimbo, por lo que se deja sin efecto la Resolución TRA N° 110835/13/2021 de 14 de diciembre de 2021, debiendo la recurrida reincorporar a la actora al Servicio y proceder al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del Ministro Titular don Vicente Hormazábal Abarzúa.

Rol N° 82-2022. Protección.