nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES DE CHILEACIÓN

nombre reservado, nombre reservado

Servicio Nacional de Migraciones Recurso de Protección Rol N° 797-2022.- La Serena, diecinueve de julio de dos mil veintidós.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha ocho de abril de dos mil veintidós comparecen nombre reservado y Joaquín Andrés Contreras Roa, abogados, a favor de Joelbin nombre reservado, de nacionalidad venezolana, interponiendo acción de protección en contra del Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, respecto de la Resolución Exenta N°22150601, de fecha 31 de marzo de 2022, que declara el desistimiento de la solicitud de permanencia definitiva, por considerar que el solicitante no subsanó la falta de los documentos requeridos por la autoridad migratoria dentro del plazo legal otorgado para tales efectos, arbitrariedad se genera a partir del principio de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República.

Expone que el recurrente con fecha 24 de febrero 2020, solicitó el beneficio de permanencia definitiva.

Ahora bien, con fecha 10 de febrero de 2021 el recurrente recibe notificación código de trámite N° 3391101, donde se le informa que su solicitud no avanza a la siguiente etapa, en virtud de que se encuentra incompleta o insuficiente, lo anterior debido a que, que el certificado de antecedentes penales del país de origen se encuentra sin legalización o apostilla; el certificado de vigencia de contrato de trabajo se encontraba sin legalización notarial y el certificado histórico de cotizaciones de AFP no se podía visualizar; en razón de lo cual, se le otorga un plazo de 5 días hábiles para que subsane acompañando los documentos solicitados, por lo que con fecha 02 de marzo de 2021, el recurrente subsana la solicitud en referencia acompañando los documentos requeridos.

Posteriormente, con fecha 31 de marzo 2022 el recurrente recibe Resolución Exenta N°22150601, emitida en la misma fecha, mediante la cual se declara desistida la solicitud de permanencia definitiva presentada, al considerar que, una vez que le fue notificado de que la solicitud enviada se encontraba incompleta, contaba con un plazo de 5 días hábiles para subsanar la falta, y acompañar toda la documentación requerida, bajo apercibimiento de tener por desistida su solicitud, siendo el caso que, el recurrente envió la documentación con fecha 02 de marzo de 2021 para efectos de subsanación, debido a que el certificado de antecedentes del país de origen se encontraba sin legalización o apostilla, y para realizar ese trámite se requiere un tiempo mayor, razón por la cual apenas logro tramitarlo el recurrente es que envía la documentación.

En tal sentido, precisa que el reparo que la recurrida le pretendía imponer al recurrente mediante notificación precedente, era imposible de cumplir en el plazo otorgado, si se considera para ello el tiempo de tramitación que se requiere para su debida obtención en el país de origen del extranjero solicitante, considerando que, en Venezuela para poder acceder a un certificado de antecedentes penales se debe cumplir con los lineamientos que a tales efectos ha dictado la autoridad competente, como lo es el requerimiento del documento en referencia en días específicos de la semana, de acuerdo con el número con el que termina su cédula de identidad, y adicionalmente hay un número de cupos diarios para estas solicitudes, todo lo cual se puede evidenciar en pantallazo de su página del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz.

De este modo, es de observar que, de acuerdo con la cédula de identidad venezolana del recurrente N° V-RUT reservado, solo los días viernes de cada semana puede solicitar un nuevo certificado de antecedentes penales de su país de origen, siendo el caso que, la notificación mediante la cual se le solicita subsanar fue recibida el día miércoles 10 de febrero de 2021, de manera que, el correspondiente día viernes 19 de febrero de 2021 fue que obtuvo cupo para realizar su solicitud a través de la página web dispuesta a tales fines, obteniendo exitosamente su certificado de antecedentes penales de Venezuela.

Pese a lo anterior, es importante considerar que, el recurrente debía apostillar el documento requerido por la autoridad migratoria para que fuera válidamente reconocido, siendo el caso que, se encuentra con nuevo impedimento, y es que para poder obtener la apostilla de este documento debe cumplir igualmente con los lineamientos que ha tales efectos ha dictado autoridad competente, como lo es el requerimiento de este documento en días específicos de la semana de acuerdo con el número con el cual termina su cédula de identidad, todo lo cual se puede evidenciar en pantallazo de su página del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores.

De esta manera, es posible evidenciar que, de acuerdo con la cédula de identidad venezolana del recurrente anteriormente identificado, solo durante los días miércoles y domingo de cada semana puede solicitar la apostilla de su documento, en razón de lo cual, se precisa que el plazo otorgado por la autoridad migratoria para subsanar el documento requerido es a todas luces insuficiente, considerando además que una vez realizada la solicitud de apostilla de documento, debía esperar un plazo aproximado de 10 días hábiles para que fuera finalmente remitido de forma electrónica, situación que lo deja en completa vulnerabilidad al verse impedido de obtener la apostilla de su certificado de antecedentes penales del país de origen, en el plazo de 5 días que le otorgó la autoridad migratoria.

En tal sentido, el derecho vulnerado es la igualdad ante la ley previsto en el artículo 19 numeral 2 de la Constitución Política, siendo el caso que la recurrida ha infringido esta garantía constitucional, dándole al recurrente un trato desigual con respecto a otros solicitantes, que encontrándose en iguales circunstancias, se les ha dado un plazo para subsanar su solicitud de permanencia definitiva de hasta 30 días, lo cual no ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

Por estas consideraciones solicita que se ordene que se considere el documento que se está presentando, el cual ya se encuentra debidamente apostillado, teniéndose por cumplido el requisito en referencia, y no permitir que quede en situación irregular, para finalmente acordar sin más trámite, dar continuidad a su solicitud de permanencia definitiva, y de esta manera establecer el imperio del derecho.

Acompaña los siguientes documentos: 1. Comprobante de solicitud de permanencia definitiva; 2. Estampado de visa de residencia temporaria; 3. Cédula de identidad para extranjeros; 4. Notificación de solicitud incompleta o insuficiente; 5. Comprobante de solicitud de permanencia definitiva (subsanación); 6. Certificado de antecedentes penales apostillados; 7. Certificado de vigencia de contrato; 8. Certificado de cotizaciones de AFP; 9. Certificado de cotizaciones de Salud; 10. Resolución exenta de desistimiento de solicitud.

SEGUNDO: Que, atendido el tiempo transcurrido, se prescindió del informe solicitado a la recurrida.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, el recurrente reclama como acto ilegal y arbitrario que el Servicio Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior y Seguridad Pública le haya denegado el avance de su solicitud de permanencia definitiva por considerar que la misma se encontraba incompleta o insuficiente, sumado a que se le concedió un breve plazo de cinco días hábiles, para acompañar, entre otros, un certificado actualizado debidamente apostillado, bajo el apercibimiento de tenerlo por desistido de su solicitud, exigencia que le resultaba imposible de cumplir dentro de ese plazo, dada las distintas trabas existentes en el país emisor de dicho documento, en circunstancias que en otros casos similares se ha concedido un plazo de 30 días, todo lo cual conculca la garantía de igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución.

Por su parte, la autoridad recurrida sostiene que lo exigido al recurrente, así como el plazo dispuesto para que cumpliera con lo requerido, tienen su amparo en la ley, específicamente en el artículo 31 de la Ley N° 19.880, razón suficiente para estimar que no existe un obrar arbitrario e ilegal.

SEXTO: Que, el artículo 41 del Decreto Ley N° 1094 de 1975, dispone que: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. Este permiso se otorgará por resolución del Ministerio del Interior”.

A su vez, el artículo 127 del Reglamento de la Ley de Extranjería, contenido en el Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, respecto de "las solicitudes de visación de residentes, cambios o prórrogas de las mismas y permanencia definitiva", impone la obligación de acompañar, junto con otros antecedentes que la misma norma señala, el "Certificado de antecedentes para fines especiales", exigencia que es complementada mediante la Circular N° 12 de 9 de abril de 2019, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que incorporando como nuevo requisito de admisibilidad de la solicitud de permanencia, el certificado de antecedentes penales del país de origen del peticionario, debidamente apostillado.

SEPTIMO: Que, lo primero que es necesario dejar asentado es la excesiva demora por parte de la autoridad recurrida en la tramitación de la solicitud de permanencia definitiva, al exceder el plazo de seis meses dispuesto en el art. 27 de la Ley 19.880 para su tramitación, lo cual contrasta notoriamente con el exiguo plazo de cinco días hábiles que la misma administración le impuso al solicitante para cumplir con la exigencia de acompañar, entre otros, un certificado de antecedentes penales debidamente legalizado o apostillado, no obstante saber o debiendo saber que se trata de un trámite que no depende del recurrente, sino que de la repartición pública competente de su país de origen, "siendo un hecho público y notorio que la obtención del certificado de antecedentes penales venezolano, debidamente apostillado, tarda entre dos a cuatro semanas, cuestión que naturalmente escapa a la voluntad de los interesados", tal cual se indicó en sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema de fecha 21 de diciembre de 2020 dictada en los autos sobre Recurso de Protección elevado en apelación Rol N° 76.582-2020.

Llama la atención que, a pesar de la existencia de una sentencia como la antes citada, que ya se pronunció en un caso similar al de autos, la autoridad recurrida persista en imponer un plazo tan breve para que un ciudadano venezolano obtenga un certificado de antecedentes debidamente apostillado para continuar con el trámite de otorgamiento de permanencia definitiva, lo cual contrasta con el plazo de treinta días concedido a otros extranjeros, conforme dan cuenta los documentos acompañados por el actor a folio 23, y deja en evidencia, que la norma del art. 31 de la Ley 19.880 no resulta aplicable a situaciones como la descrita, debiendo prevalecer lo dispuesto en el inciso 2º art. 135 Reglamento de Extranjería, del cual se desprende que es el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del cual depende el Servicio Nacional de Migraciones, quien tiene la facultad de fijar los plazos para que el extranjero envíe la documentación pertinente para el análisis de su solicitud.

Dicho inciso, en su párrafo final no deja dudas al respecto al disponer que: "El incumplimiento de estos requerimientos dentro del plazo establecido por la autoridad, permitirá a ésta actuar conforme lo dispuesto en los artículos 136° y 138° N° 5 del presente Reglamento." Así las cosas, siendo una facultad de la administración competente el fijar el plazo para que el extranjero solicitante acompañe determinados antecedentes, el ejercicio de la misma impone aplicar criterios de prudencia considerando el tipo de documentación requerida, y el tiempo razonable en que el peticionario podrá dar cumplimiento a lo requerido.

OCTAVO: Que, en base a todo lo dicho y reflexionado, y antecedentes tenidos a la vista, es posible concluir el recurrido ha actuado de manera ilegal y arbitraria respecto de Joelbin nombre reservado, en atención a que el plazo otorgado para subsanar la omisión es exiguo y no considera que el otorgamiento del certificado de antecedentes penales por parte del Estado de Venezuela, debidamente apostillado, tarda mucho más que cinco días, lo cual convierte su conducta en carente de razonabilidad, esto es, en arbitraria.

NOVENO: Que, en consecuencia, el acto de la recurrida, a saber, la Resolución Exenta N°22150601 de fecha 31 de marzo de 2022, han devenido en ilegal y arbitraria conforme ha sido constatado, vulnerando la garantía de igualdad ante la ley, puesto que son constitutivos de una discriminación en perjuicio del recurrente en relación con el trato dispensado a otras personas que, en situación jurídica equivalente, se las han otorgado plazos muy superiores a los 5 días hábiles concedidos al actor, de modo que se acogerá el recurso en la forma que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado y Joaquín Andrés Contreras Roa, a favor de Joelbin nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile y en consecuencia se ordena a dicha autoridad dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 22150601 de fecha 31 de marzo de 2022 y continuar con la tramitación de la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, otorgándole, en su caso, un plazo de 30 días hábiles para subsanar su respectiva solicitud y hecho lo anterior la autoridad administrativa tendrá un plazo de 30 días corridos para pronunciarse sobre el fondo de la misma.

Acordada con la prevención de la Ministro Suplente Sra. Zúñiga, quien fue del parecer de conceder a la recurrida un plazo de días hábiles para pronunciarse sobre la solicitud, atendida las disposiciones de la Ley N° 19.880.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 797-2022 (Protección).-