INCOP SPA con SERVICIO DE SALUD COQUIMBO

Incop S.p.A Servicio de Salud Coquimbo Recurso de Protección Rol N° 7943-2022.- La Serena, veinticinco de enero de dos mil veintitrés.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Con fecha cuatro de noviembre de dos mil veintidós comparece nombre reservado, en representación de INCOP SpA, interponiendo acción constitucional de protección en contra del SERVICIO DE SALUD DE COQUIMBO, por el acto ilegal y arbitrario en que incurre, al imponer una multa de $9.946.905.- en el contexto de la licitación pública ID. 1395-65-LQ21 del contrato denominado “Reposición Servicio de Esterilización Hospital de La Serena”, todo lo cual constituye una privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales establecidos en los números 2°, 3° inciso 5° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Expone que mediante la Resolución Exenta N° 4336, de 24 de septiembre de 2021, el Servicio de Salud de Coquimbo, adjudicó a su representada el contrato previamente referido. Destaca que a través de la Resolución Exenta N° 4926, de 22 de octubre de 2021, el Servicio de Salud de Coquimbo aprobó el contrato suscrito con su representada, estableciendo en una cláusula 4ª del siguiente tenor:”CUARTO: DURACIÓN, LIQUIDACIÓN Y VIGENCIA DEL CONTRATO. El presente Contrato entrará en vigencia a contar de la total tramitación de la Resolución que lo aprueba, hasta la vigencia equivalente al periodo cubierto por la garantía por Correcta Ejecución de las Obras de Reposición. Efectuada la Recepción Definitiva sin observaciones, el Servicio procederá, dentro de un plazo de 90 días corridos contadas desde la fecha de la Recepción, a la liquidación del contrato, la que se aprobará mediante la respectiva Resolución. Si no hubiere saldos pendientes y luego de la suscripción de la liquidación por parte del Contratista, se le devolverá la Garantía por Correcta Ejecución de la Obra. El Contratista que no haya aceptado la liquidación podrá reclamar de ella, dentro del plazo de 90 días corridos, contados desde la tramitación de la Resolución pertinente. Transcurrido ese plazo, la liquidación se entenderá aceptada por el Contratista.”

Puntualiza que, entonces, el plazo final para la ejecución de los trabajos era de 148 días corridos, los que concluían el día 14 de junio de 2022.

A continuación menciona que la cláusula 5ª regula el término anticipado del Contrato, estableciendo que podrá terminarse anticipadamente, previa Resolución Exenta del Director del Servicio y sin forma de juicio.

Hace presente que entre las causales establecidas para el término anticipado se cuenta, siguiendo para ello lo señalado en el artículo 13 de la Ley de Compras Públicas y en el artículo 77 del Reglamento de Compras Públicas, la siguiente: “1) Resciliación o mutuo acuerdo entre los contratistas”.

Menciona que en el presente contrato, la administración decidió invocar esta cláusula unilateralmente y sin forma de juicio, declarando el término anticipado del mismo. En efecto, mediante la Resolución Exenta N° 4036, de 14 de junio de 2022, se puso término al contrato para la ejecución de las obras denominado "Reposición Servicios de Esterilización Hospital de La Serena ID 1395-65-LQ21", por resciliación o mutuo acuerdo de los contratantes, en conformidad con el artículo 47 N° 1 de las Bases Administrativas.

En dicha resolución, la administración hace presente que existen “situaciones imprecisas e indefinidas en el proyecto, como las siguientes:

• Lavadoras licitadas en proceso de compra son más grandes que las proyectadas en diseño, lo cual imposibilita su ubicación.

• Autoclaves licitadas no son viables su instalación, no permiten una correcta maniobra del operador. Además, por espacios, solo deben contemplarse 4 equipos y no los 5 proyectados.

• Se debe reubicar el emplazamiento del ETO para subsanar los problemas de espacio en las autoclaves.

• Necesidad de evaluar el desarrollo de un piso mecánico que permita la instalación de los accesorios de los equipos industriales a adquirir.

• Necesidad de definir instalaciones para bodegas de material estéril.

• Necesidad de reacondicionar sector de lavados de carro.”.

Adicionalmente se estableció, respecto de su representada, que las obligaciones contraídas por el contratista -no indica cuáles-, no han sido cumplidas íntegramente a los términos contratados -tampoco indica cuáles serían tales términos-, señalando que se ha verificado un lento avance en la ejecución de las obras -menos indica el porcentaje de avance que deberían tener las obras-.

Agrega que, habiéndose decretado el término anticipado, su representada procedió a solicitar la liquidación del Contrato. En ese contexto se encuentran con la notificación vía mail -sin mediar notificación por carta certificada de ninguna especie- del Ord. N° 1 A/940, de fecha 24 de junio de 2022, mediante el cual se impuso a su representada una multa de $9.946.905.

Contra ese acto administrativo, su representada presentó un reclamo ante esa misma entidad con fecha 8 de julio de 2022, haciendo presente que la notificación del Ord. N° 1 A/940, de fecha 24 de junio de 2022, mediante el cual se impuso la multa, no se hizo con arreglo a la ley ni a las Bases de Licitación, esto es, por carta certificada ni se adoptaron medidas por parte de la Inspección Fiscal para efectos de su debida inteligencia.

Hace presente que tal reclamo fue rechazado a través de la Resolución Exenta N° 5196, de 22 de agosto de 2022, señalando, en síntesis, que los descargos fueron presentados extemporáneamente, lo que no es efectivo, sin perjuicio de lo cual se desestiman las razones de fondo alegadas por su parte. Adicionalmente, contra esa decisión se presentó un recurso de reposición con jerárquico en subsidio con fecha 30 de agosto de 2022, el cual fue rechazado en todas sus partes a través de la Resolución Exenta N° 6254, de 5 de octubre de 2022, por los mismos fundamentos que en la resolución anterior.

Indica que el presente recurso se interpone en contra de todas las resoluciones del Servicio de Salud de Coquimbo (Ord. N° 1 A/940, de fecha 24 de junio de 2022, que impuso la multa y las Resoluciones Exentas Nos 5196, de 22 de agosto de 2022, y 6254 de fecha 5 de octubre de 2022, que complementan el acto original).

Señala que, adicionalmente, se debe tener presente que la última resolución fue notificada a su parte con fecha 5 de octubre del año en curso, por correo electrónico, en virtud de la cual el Servicio de Salud de Coquimbo informaba que se rechazaban el recurso de reposición y aquel de naturaleza jerárquica subsidiario incoado contra la Resolución Exenta N° 5196, de 22 de agosto de 2022, y dejaba firme la sanción aplicada. Asimismo, señalaba en el resuelvo N° 4 que la resolución debía ser notificada por carta certificada: “4. NOTÍFIQUESE, la presente resolución a la empresa INCOP SPA RUT RUT reservado, mediante carta certificada en su domicilio en domicilio reservado.”

De este modo, entiende que, salvo mejor parecer de esta Corte, la notificación se entendió practicada, al menos, el día 11 de octubre de 2022, atendido lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley N° 19.880.

A continuación, sostiene que el avance de las obras dependía de una autorización administrativa de la Seremi de Salud de Coquimbo.

En efecto, las obras del contrato debieron haber comenzado el día 17 de enero de 2021. Sin embargo, en función de los problemas que se le generaban al Hospital -en cuanto a la desocupación de los recintos a intervenir y a la definición de lugar a ocupar para realizar la instalación de faenas- este inicio se concretó recién a partir del día 31 de enero, aun quedando algunos detalles que se resolvieron mientras se comenzó con el ingreso a las dependencias del Hospital. Lo previamente dicho, generó un atraso de 14 días en programa de obra que fue enviado el día 2 de febrero del presente año al Inspector Fiscal.

Adicionalmente, el atraso más importante que se generó en el contexto del contrato se debió a la aprobación o autorización por parte de la SEREMI de Salud para la ejecución de la demolición de la techumbre de asbesto, la cual fue ingresada con toda la documentación el 1 de marzo y fue respondida con observaciones recién el día 27 de abril, ambos del año 2022, fecha a la que ya se arrastraba un retraso de 58 días en el programa de obra. Estas observaciones fueron respondidas y subidas nuevamente a portal del SEREMI por consejo del fiscalizador de esa entidad, don nombre reservado, quien señaló que hacer los descargos vía respuesta a observaciones sería más demoroso que lo que ya ha sido a la fecha.

Añade que con fecha 2 de febrero de 2022 se le envió al IFO Carta Gantt, en la que se refiere que son varias las partidas que se ven impactadas por la falta de esta autorización, generando atrasos y sobrecostos que fueron asumidos por su representada, debiendo mantener a su equipo más consolidado de trabajo para no quedar detenidos 100%.

Refiere que, a título meramente ejemplar, las siguientes partidas no pudieron ser ejecutadas, debido a ese retraso: (i) totalidad de desarmes y demoliciones, (ii) ejecución de la partida de techumbre, la cual afecta directamente a la partida eléctrica y a la partida de aire acondicionado, como se puede apreciar al impactar programa de obra; y (iii) pavimentos, debido a que al interior de la obra a petición de la ITO y por no contar con espacios disponibles en el hospital, se deben instalar sectores de acopio y aseo de trabajadores para dar cumplimiento a requerimiento del SEREMI de Salud.

Posteriormente, se debieron sumar otros atrasos, debido a que, en visitas del Servicio de Salud a la obra, se determinó realizar distintas modificaciones que generaron atrasos en el desarrollo de algunas partidas.

Así las cosas, solo se pudieron realizar las obras susceptibles de efectuarse, en atención a la falta de autorización de la SEREMI de Salud, y siempre tratando de cumplir con el Contrato.

En resumen, la obra tuvo un atrasado acumulado de 85 días y nunca fue resuelta su solicitud de autorización por parte de la SEREMI de Salud. Así las cosas, construir significaría hacer los trabajos con el peligro de dañarlos y tener que rehacerlos hasta terminar la demolición de la techumbre. Además, se habría hecho en incumplimiento de la normativa que los rige y con la eventual exposición al riesgo para la salud de sus trabajadores.

Luego, sostiene que el Servicio de Salud de Coquimbo ha vulnerado la presunción de inocencia establecida en el artículo 19 n° 3 de la Constitución Política de la República.

En este acápite, indica que el Servicio de Salud de Coquimbo, en lo que dice relación con las infracciones, señaló que, en base a lo manifestado en el Informe Técnico N° 31, de 14 de junio de 2022, emitido por el IFO del proyecto, “se concluye que se debe proceder a cursar multa […]”.

Sin embargo, una de las consecuencias de la presunción de inocencia consiste justamente en que no pueden existir presunciones de responsabilidad en materia sancionatorias no bastando, en tal sentido, un mero informe técnico de un funcionario dependiente de la administración de turno.

En ese orden de ideas, señala que debe tenerse presente que cuando el inculpado aporta pruebas no está probando su inocencia, sino que está actuando contra el acto de prueba aportado por la parte contraria, que en este caso debería ser la autoridad del Servicio de Salud. En la especie, ninguna prueba pudo aportarse, porque la aplicación de esta fue sumaria, sin forma de juicio, automática.

Aduce que los Informes técnicos de los funcionarios de la administración de turno, son simplemente un elemento probatorio más, pero no el único que puede haber en un procedimiento de estas características. Puntualiza que su representada no pretende que el IFO no pueda dar cuenta de los hechos en sus informes técnicos, sino que lo que acá se impugna es que se pretenda que tales hechos gocen de una presunción de veracidad –afectando la presunción de inocencia– y que, por ende, no sean valorados como una prueba más dentro del proceso administrativo.

Por lo demás, el Ordinario que impuso la sanción y las resoluciones que resolvieron los descargos y la reposición presentada tampoco indican de qué manera las normas por ella invocadas se verían supuestamente infringidas por los hechos constatados en el Informe, cuestión esencial de una sanción administrativa, dado que no basta con reproducir los hechos constatados, sino que debe indicarse precisamente de qué manera éstos constituyen una infracción a la normativa del contrato.

En línea con lo anterior, el no haberse acreditado en el acto recurrido la configuración de alguna infracción a las normas invocadas por éste, no se puede dar por establecida la responsabilidad de su representada, por cuanto es de carga exclusiva de la autoridad en tanto órgano fiscalizador y sancionador el derribar la presunción de inocencia que existe a favor del fiscalizado, sin poder presumir la responsabilidad de ésta, sino que debe entregar los medios de prueba que acrediten que efectivamente se encuentra frente a un hecho infraccional y la participación que le cabe al investigado, lo cual en el presente caso no se ha verificado.

Sostiene que, de lo indicado precedentemente, surge que el acto impugnado da cuenta de que el Servicio de Salud no se sujetó al principio de exhaustividad al momento de intentar configurar la responsabilidad de su representada sobre los hechos constatados, por cuanto no se acreditó la concurrencia de ninguno de los supuestos que la norma exige para poder sancionar, contando este órgano con los medios técnicos y legales suficientes para alcanzar la convicción que le permitiera aquello (solicitud de informes al fiscalizado, a órganos sectoriales, utilización de material fotográfico, etc.) no agotando, por consiguiente, todos los medios disponibles para dar por acreditada la responsabilidad que imputó en un inicio.

Prosigue indicando que haber sancionado a su representada, sin haber acreditado fehacientemente la ocurrencia de los hechos que habilitan para aquello, conlleva a que el acto impugnado transgreda el principio de culpabilidad del Derecho Administrativo sancionador, sin haberse dejado asentado en el procedimiento la responsabilidad de su representada en ninguno de los hechos constatados en el Informe técnico, presumiendo dicha circunstancia.

Luego, aduce que el acto impugnado no se encuentra debidamente motivado.

Al respecto señala que el acto que impuso la multa y los que los complementan en dos oportunidades distintas (Resolución Exenta N° 5196, de 22 de agosto de 2022 y Resolución Exenta N° 6254, de 5 de octubre de 2022) carecen de la motivación necesaria que todo acto administrativo debe contener, motivación que no es otra cosa que la expresión fundamentada de las razones de hecho y de derecho que determinaron la decisión y que constituye una exigencia constante de los actos administrativos.

En efecto, refiere, estamos en presencia de un acto administrativo absolutamente inmotivado, consistente en el ORD. N° 1A/940 de fecha 24 de junio de 2022 el cual, a través de una simple comunicación del Director del Servicio de Salud, grava a su representada con una elevada multa. Indica que llama la atención que la administración haya utilizado un simple ordinario para efectos de imponer una sanción administrativa y que posteriormente, para subsanar ese error, haya resuelto a través de resoluciones exentas las reclamaciones presentadas.

En este sentido su parte alegó que, a través de la primera de las resoluciones citadas, lo que hizo la administración fue completar el acto original. En efecto, el acto que motiva el original, el ORD. N° 1A/1242, de 22 de agosto de 2022, que comunica la Resolución Exenta N° 5196, de 22 de agosto de 2022 señala que el acto (original) se encuentra debidamente motivado, “pues se verificaron, como consta en informe técnico N° 31, los hechos constitutivos de faltas susceptibles de ser sancionadas”. Es decir, para conocer los hechos constitutivos de faltas susceptibles de ser sancionadas es necesario recurrir a un acto distinto, el Informe Técnico N° 31. En otras palabras, es necesario “completar” el acto sancionatorio, porque el mismo no se basta a sí mismo. Adolece, alega, de un vicio de falta de fundamentación. O, dicho de otro modo, el acto incurre en un vicio de autarquía o autosuficiencia, porque el mismo no contiene toda la motivación, más aún exigible en el caso de los actos gravosos como aquellos que imponen una multa.

Ahora bien, añade que existe un vicio de falta de fundamentación respecto del Ordinario recurrido y de sus actos posteriores, desde que la misma no ponderó todos los elementos de prueba que se han generado en el contrato, al derechamente omitir algún análisis respecto de ellos, lo que implicó una errónea apreciación de los hechos. En otras palabras, el Servicio de Salud no expresó con fundamentación su parecer, pues no se entregaron argumentos específicos y detallados, por ejemplo, sobre las cartas y solicitudes que presentó su parte ante la SEREMI de Salud a fin de obtener las autorizaciones respetivas, omitiendo el análisis sobre la eventual falta de exigibilidad de otra conducta de su representada, en relación con la mentada autorización.

Así entonces, afirma, el término de este procedimiento sancionatorio tiene un yerro jurídico evidente que es susceptible de invalidar todo el camino recorrido, habida consideración de su relevancia jurídica, desde que ha impedido a su parte saber cuál o cuáles son los fundamentos que permiten sancionar a su representada por las infracciones o contravenciones en que eventualmente se ha incurrido.

Acto seguido, manifiesta que la resolución recurrida incurre en infracción al principio de proporcionalidad, al deber de motivación y al principio de razonabilidad, pues en el caso de la resolución recurrida mediante este recurso, llama la atención de que la multa que se impone a su representada por los hechos es de $9.496.905, en circunstancias que, durante el tiempo computado, hubo períodos en los que no hubo exigibilidad de otra conducta de su parte, al encontrarse pendiente la autorización solicitada a la SEREMI de Salud. Adicionalmente, resulta absolutamente arbitrario haber procedido de esa forma, en circunstancias que la administración declaró el término anticipado del contrato por mutuo acuerdo de las partes.

Añade que los fundamentos de dicha decisión no se encuentran en ninguna parte del acto recurrido, dejando a su representada en total incerteza respecto a por cuáles razones específicas el órgano que la sanciona decidió aplicar dicha multa en cuestión y en aquel monto y no otro.

Así, al no expresar la resolución recurrida las razones por las cuales llegó a la convicción de sancionarla con $9.496.905 (existiendo otras posibilidades menores posibles), dicho acto impugnado deviene en ilegal, por incumplir el deber de motivación que pesa sobre todos los actos administrativos, el cual toma aún mayor importancia si se considera que las Bases Administrativas no contiene reglas específicas para la determinación de la cuantía de las sanciones, lo que a su vez conlleva una infracción al principio de proporcionalidad por no expresarse la forma en que se llegó a dicho monto ni las circunstancias de hecho que se tomaron en consideración para aquello.

En efecto, aduce, una cosa son los hechos que se toman en consideración para determinar la existencia de una infracción determinada al ordenamiento y, otra cosa distinta, son las circunstancias de hecho que se deben considerar para determinar que sanción específica se impondrá al infractor, las cuales no se expresan en ningún pasaje del acto impugnado.

Señala que como resultado de la actuación ilegal y arbitraria imputable al Servicio de Salud de Coquimbo, al haber impuesto una multa en el contexto del contrato denominado “Reposición Servicio de Esterilización Hospital de La Serena”, se estima se produce una vulneración del derecho a la igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2, al haber sido tratada de manera distinta por la administración en relación con otros contratistas), a la igual protección en el ejercicio de los derechos (artículo 19 N° 3 inciso 5°, al obrar la administración como una comisión especial) y de propiedad (artículo 19 N° 24, al haber sido obligada al pago de una multa cuya procedencia discute).

Por estas consideraciones, solicita se declare “la ilegalidad y arbitrariedad del Ord. N° 1 A/940, de fecha 24 de junio de 2022, que impuso la multa, y de las Resoluciones Exentas Nos 5196, de 22 de agosto de 2022 y 6254, de 5 de octubre de 2022, que lo complementan, todas del Director Regional (S) del Servicio de Salud de Coquimbo y, por consiguiente, se disponga dejarlas sin efecto, ordenando a la recurrida declarar la absolución de su representada de la sanción de multa aplicada; adicionalmente, ordenar a la recurrida disponga la liquidación del Contrato, habida consideración de su término anticipado por mutuo acuerdo de las partes, efectuando todas las actuaciones que sean conducentes; disponer cualquier otra medida que se estime procedente para proteger las garantías constitucionales conculcadas por los referidos actos; y que se condene en costas a la recurrida.” (sic) (lo destacado es nuestro)

Acompaña los siguientes documentos: 1. Copia del contrato “Reposición Servicio de Esterilización Hospital de La Serena”; 2. Resolución Exenta N° 4926, de 22 de octubre de 2021, del Servicio de Salud de Coquimbo, aprobó el Contrato; 3. Resolución Exenta N° 4036, de 14 de junio de 2022, se puso término al contrato para la ejecución de las obras denominado "Reposición Servicios de Esterilización Hospital de La Serena ID 1395-65-LQ21", por resciliación o mutuo acuerdo de los contratantes, en conformidad con el artículo 47 N° 1 de las Bases Administrativas; 4. Copia simple del Ord. N° 1 A/940, de fecha 24 de junio de 2022, que impuso la multa; 5. Copia simple de los descargos presentados por INCOP SPA, de fecha 8 de julio de 2022; 6. Copia simple del Ord. N° 1 A/1242, de fecha 22 de agosto de 2022, que contiene la Resolución Exenta No 5196, de 22 de agosto de 2022, que rechazó el reclamo de la multa impuesta; 7. Copia simple recurso de reposición y jerárquico subsidiario interpuesto por INCOP SPA, de fecha 1 de septiembre de 2022; 8. Copia simple de la Resolución Exenta N° 6254, de 5 de octubre de 2022, que rechaza la reposición presentada; 9. Comprobante pago ingreso a SEREMI de Salud autorización del plan de trabajo con materiales que contienen asbesto friable y no friable y su disposición final; 10. Copia de “Certificado de fianza” N° folio F0004871, de 29 noviembre 2021.

SEGUNDO: El día dos de diciembre de dos mil veintidós evacuó informe KARIME ANDREA NOEMÍ MUÑOZ, Abogada, en representación del recurrido SERVICIO DE SALUD COQUIMBO.

Sostiene, de manera preliminar, que el libelo recursivo es confuso e ininteligible lo que torna difícil su comprensión, no hace una relación cronológica y circunstanciada de los actos que se denuncian como ilegales y arbitrarios, tampoco queda claro cuál es el acto administrativo terminal impugnado, pues el libelo menciona tres actos administrativos terminales, lo que no es posible ya que se trata de un solo procedimiento administrativo.

Luego, aduce que la acción de protección debe ser rechazada respecto del Ordinario 1A N°940 del 24 de junio de 2022 y la Resolución Exenta N°5196 del 22 de agosto de 2022, por cuanto el recurso se presentó fuera de plazo legal de 30 días corridos contados desde la fecha en que los actos impugnados fueron notificados.

En efecto, el Ordinario 1A N° 940/2022 -que informó el cobro de multas- fue notificado por correo electrónico con fecha 29 de junio de 2022 al representante legal de INCOP Spa e incluso a través de carta certificada recibida el 01 de julio de 2022. A su vez, la Resolución Exenta N° 5196/2022 -que rechazó los descargos presentados por INCOP Spa- se notificó con fecha 24 de agosto de 2022.

Luego, en cuanto al fondo, expone que en julio de 2021 el Servicio de Salud Coquimbo licitó la ejecución de las obras “Reposición Esterilización Hospital La Serena”. El objeto de dicha licitación era efectuar mejoras a la Unidad de Esterilización del Hospital de La Serena para la adquisición e instalación de nuevos equipos de lavandería y autoclave, específicamente, mejoras en la infraestructura, regularización normativa del sistema eléctrico, mejoramiento de las instalaciones sanitarias, nuevo proyecto de climatización y gases clínicos, entre otras.

Indica que la ejecución de la obra fue adjudicada a la empresa INCOP Spa, la que desde un comienzo presentó graves deficiencias, al punto que el avance de la obra no superó el 21,53%, observándose un avance promedio mensual de 6,2%, distante del promedio cercano al 20% que la obra debiese contemplar en su ejecución. Lo anterior, significó que vencido el plazo para la ejecución de la obra, ésta presentaba un retraso de un 70%, según consta del informe evacuado por el Inspector Técnico de la Obra (ITO).

Añade que el retraso en la ejecución de obras, en una Unidad que es crítica para el funcionamiento del Hospital, supuso la intervención del Departamento de Auditoría del Servicio de Salud Coquimbo, el que emitió el Informe de Auditoría N° 13 de fecha 01 de julio de 2022, sobre Inversiones de Obras “Recepción del Servicio de Esterilización del Hospital de La Serena”, donde se recomienda, entre otras medidas, aplicar las multas según lo establecido en Informe Técnico N°31 de fecha 14 de junio de 2022 emitido por el ITO, multas que podían y debían aplicarse hasta antes de la liquidación del contrato, según lo dispuesto en el artículo 53 de las Bases Administrativas.

A continuación, hace presente que la Resolución Exenta n° 6254/2022 constituye el acto administrativo terminal. En efecto, aquel puso término al procedimiento administrativo de impugnación de la Multa, pues rechazó el recurso de reposición interpuesto por el contratista, intentado para impugnar la resolución que antes había rechazado los descargos efectuados por el recurrente.

En cuanto a los fundamentos del acto administrativo terminal, hace presente que el artículo 45 de las Bases Administrativas que rigen la contratación regula la aplicación de multas por las causales y montos consignados en el artículo 45.1. A continuación, el artículo 46 establece el procedimiento para su aplicación. Destaca que en Informe técnico N°31 de fecha 14 de junio de 2022 emitido por el ITO, se constata la ocurrencia de los hechos que hacen procedente la aplicación de multas, esto es, el atraso de 31 días en la entrega de notas de cambio y paralización de la obra por 2 días, en virtud de las causales contenidas en los artículos 45.1.7 y 45.1.9 de las Bases Administrativas. Al respecto, a) Multa por atraso en la entrega de notas de cambio.

El artículo 33.3 de las Bases Administrativas dispone en lo que interesa, que el contratista deberá entregar las notas de cambio a través del Libro de Obra por el Administrador de Obra con recepción por parte del Inspector Técnico de Obras. Además, señala que el contratista tiene un plazo de 30 días corridos para presentar una nota de cambio, con toda la documentación de respaldo.

El artículo 45.1.7 de las Bases dispone por su parte, que se podrá aplicar una multa equivalente 5 UTM por cada día de atraso en la entrega de cualquier documento solicitado en las Bases Administrativas y Especificaciones Técnicas.

Indica que el ITO con fecha 02 de mayo de 2022, mediante Libro de obras folio N°8, solicitó al contratista la presentación de la nota de cambio N°1; luego, el 06 de mayo de 2022 mediante Libro de Obras folio N°10 solicitó la entrega de la nota de cambio N° 2 y, por último, el mismo 06 de mayo de 2022 mediante Libro de Obras folio N° 11 solicitó la presentación de la nota de cambio N° 3.

Señala que pese a los requerimientos efectuados por el ITO a través del libro de obras, se constató que al día 14 de junio de 2022, el contratista no había hecho entrega de las notas de cambio solicitadas por el Inspector Técnico de Obras, verificándose el atraso de 13 días en la entrega de la nota de cambio N°1, 9 días en la entrega de la nota de cambio N°2 y 9 días en la entrega de la nota de cambio N°3, sumando 31 días totales.

En virtud de lo anterior, se configuró la causal de aplicación de multa contenida en el artículo 45.1.7 en relación al artículo 33.3 ambos de las Bases Administrativas, aplicando la siguiente fórmula para el cálculo del monto de la multa: $57.557 (valor UTM junio 2022) x 5 UTM = $287.785 (diario) - $287.785 (diario) x 31 días = $8.921.335 (monto total).

b) Multa por paralización de obra.

El artículo 47.1.9 de las Bases Administrativas dispone que se aplicará una multa equivalente a 5 UTM por cada día de paralización de las obras.

Indica que el ITO en visitas a la obra realizadas los días 02 y 03 de junio de 2022, pudo constatar que esta se encontraba cerrada, con candado y sin trabajadores en su interior, lo que consta en fotografías N°1 y 2 de informe técnico N° 31 de fecha 14 de junio de 2022, situación que constituye una paralización total de la obra.

Añade que, habiéndose verificado los hechos antes señalados, se configura la causal de aplicación de multa contenida en el artículo 47.1.9 de las Bases Administrativas se procede a su aplicación. Para el cálculo del monto de la multa se aplicó la siguiente fórmula: $57.557 (valor UTM junio 2022) x 5 UTM = $287.785 (diario) - $287.785 (diario) x 2 días = $575.570 (monto total)

Destaca que el contratista INCOP S.A., recurrente en estos autos, interpuso un recurso de reposición que fue resuelto mediante acto terminal recurrido, sin aportar, ni antes ni ahora, ningún antecedente o medio probatorio que permita desvirtuar las hechos que sirvieron de fundamento para la aplicación de las multas, limitándose a sostener básicamente que la multa no habría sido válidamente notificada, que el acto no estaba debidamente fundado y que el atraso se produjo por la demora en la autorización por parte de la SEREMI de Salud, antecedentes que nada tiene que ver con los hechos que sirvieron de base para la aplicación de las multas.

En efecto, de la sola lectura del acto administrativo terminal, esto es, de la lectura de la Resolución Exenta N° 6254/2022, queda claro que la aplicación de la multa está fundada en hechos constitutivos de faltas susceptibles de ser sancionadas conforme los artículos 45.1.7 y 45.1.9 las Bases Administrativas, esto es, el atraso de 31 días en entrega de Notas de Cambio N°s 1, 2 y 3 y la paralización de la obra por 2 días. La aplicación de esta multa no es facultativa, por el contrario, es imperativa para la Administración, por tratarse de una consecuencia jurídica expresamente prevista en las Bases Administrativas (aplica dictámenes N° 65.769. de 2014, 36.432, de 2017, y 21.961, de 2018 de la Contraloría General de la República).

Sostiene que no es efectivo que la aplicación de multas sea ilegal arbitraria o desproporcionada, tampoco que el acto administrativo terminal no esté debidamente fundado, ya que la Resolución Exenta N° 6254/2022 es fruto de un procedimiento administrativo regulado expresamente por Bases Administrativas. De esta forma, no se vislumbra de qué forma o por qué razón podrían existir vulneraciones a las garantías invocadas por parte de su representada.

Acompaña los siguientes documentos: 1. Correo electrónico de fecha 29/06/2022 dirigido a nombre reservado, donde consta el envío del ORD. 1A N° 940/2022; 2. Guía de entrega de correo certificado, donde consta la entrega del ORD. 1A N° 940/2022; 3. Guía de entrega de correo certificado, que acredita que la Resolución Exenta N° 5196/2022 fue entregada el 24 de agosto de 2022; 4. Resolución Exenta N° 3228 de fecha 14 de julio de 2021 del Servicio de Salud Coquimbo que aprueba las bases administrativas y técnicas de la licitación pública ID 1395-65-LQ21, “Reposición Servicio de Esterilización Hospital La Serena”; 5. Ordinario N° 940 de fecha 24 de junio de 2022 del Servicio de Salud Coquimbo dirigido a la Empresa Incop S.A; 6. Informe N° 31 de fecha 14 de junio de 2022 del Proyecto Reposición Servicio Esterilización Hospital La Serena emitido por el Inspector Técnico de Obras, don nombre reservado; 7. Descargos de la Empresa Incop S.A.; 8. Resolución Exenta N° 5196 de fecha 22 de agosto de 2022 del Servicio de Salud Coquimbo que rechazó los descargos de la Empresa Incop S.A., y confirmó la aplicación de la multa; 9. Reposición de reposición y jerárquico presentado por la Empresa Incop S.A.; 10. Resolución Exenta N° 6254 de fecha 05 de octubre de 2022 del Servicio de Salud Coquimbo que rechazó el recurso de reposición y jerárquico de la Empresa Incop S.A., y confirmó la aplicación de la multa; 11. Informe N°13 de fecha 01 de julio de 2022 del Departamento de Auditoría del Servicio de Salud Coquimbo.

TERCERO: Acto seguido, con fecha trece de diciembre de dos mil veintidós comparece JAVIER HERRERA VALVERDE, abogado, en representación de INCOP SpA, ampliando el recurso de protección deducido en contra del SERVICIO DE SALUD DE COQUIMBO, en lo que respecta a los hechos en que se funda, teniendo presente, en adición a lo esgrimido en el escrito de fecha 4 de noviembre de 2022, la circunstancia de que el Servicio recurrido, mediante la Resolución Exenta N° 6915, de 11 de noviembre de 2022, resolvió unilateralmente la revocación de la Resolución Exenta N° 4036 de fecha 14 de junio de 2022 del mismo Servicio, en virtud de la cual se había puesto término anticipado al contrato para la ejecución de las obras “Reposición Servicio de Esterilización Hospital de La Serena” por mutuo acuerdo de las partes, todo lo cual constituye, en concepto de su parte, una privación, perturbación y amenaza adicional en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales establecidos en los números 2°, 3° inciso 5° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Expone que mediante la Resolución Exenta N° 6915, de 11 de noviembre de 2022, el Servicio de Salud de Coquimbo, resolvió la revocación unilateral de la Resolución Exenta N° 4036, de 14 de junio de 2022, del mismo Servicio, que puso término anticipado al contrato para la ejecución de las obras del Contrato, por la causal del artículo 47 N° 1 de las Bases Administrativas, esto es, la “Resciliación o mutuo acuerdo entre los contratantes".

Destaca que en el resuelvo N° 2 se lee expresamente que la nueva causal de terminación, dada la revocación efectuada y cuyos fundamentos o falta de ellos, es la siguiente: “2° PÓNGASE TÉRMINO, al contrato para la ejecución de las obras “Reposición Servicio de Esterilización Hospital La Serena”, por incumplimiento grave o gravísimo de las obligaciones contraídas por el contratista.”

Así las cosas, el Contrato que vinculó a su representada con el Servicio recurrido se terminó, ya no de mutuo acuerdo -como lo expresaba la Resolución Exenta N° 4036, de fecha 14 de junio de 2022- sino que ahora lo es por incumplimiento grave o gravísimo de las obligaciones contraídas por el contratista.

Destaca lo arbitrario y jurídicamente improcedente que resulta esta situación para su representada, más aún cuando ha sometido al imperio del derecho esta materia con fecha 4 de noviembre de 2022 –al intentar esta acción constitucional- y 7 días después el Servicio recurrido aparece dictando una nueva resolución que agrava la situación jurídica y económica de su representado, infringiendo con ello también lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política de la República.

Indica que su representada fue citada por la Unidad Técnica del Servicio recurrido a la reunión de 8 de junio del año en curso, con la finalidad de arribar a un acuerdo en relación con el término anticipado del Contrato. Para esos efectos, se le solicitó la presentación de una carta, lo que hizo con fecha 9 de junio, conducta que no fue espontánea por parte de su representada sino que, muy por el contrario, se trató de una sugerencia de la Unidad Jurídica del Servicio que, posteriormente, se volvió en una exigencia de la Unidad Técnica para efectos de no imponer multas o efectuar el cobro de boletas de garantía, tal como consta en el mail de fecha 9 de junio de 2022 de la abogada de la Unidad Jurídica del Servicio.

Señala que a su representada se le comunicó por parte de la Unidad Técnica, el día 8 de junio de 2022, en la citada reunión: que aceptaba la terminación anticipada del Contrato por mutuo acuerdo (artículo 47 N° 1 de las Bases Administrativas) o se terminaba el contrato por incumplimiento grave de las obligaciones del Contratista (artículo 47 N° 2 letra j) de las Bases Administrativas), con lo que ello implicaba, para lo cual “se requeriría un informe técnico del ITO que se refiera a esos incumplimientos”.

Destaca que, a esa fecha, el Servicio recurrido no sabía qué resolver al respecto, e inclusive tampoco tenía claro si existían o no incumplimientos, todo lo cual se entiende a partir de la frase antes anotada, relativa a que se requeriría un informe técnico que así lo dijera y no se decantaba, a esa altura, por ninguna de las dos opciones sugeridas por parte de la Unidad Jurídica del Servicio.

Es del caso que, una vez presentada la carta solicitada materialmente por parte de la Unidad Técnica en la reunión de 8 de junio de 2022, su representada entendió que no se iba a hacer efectiva la garantía asociada por fiel cumplimiento del contrato, todo ello a partir de la comunicación de la Resolución Exenta N° 4036 que sancionó el término anticipado -ahora dejada sin efecto-, la que fue notificada por correo electrónico de fecha 14 de junio de 2022, del ITO del Contrato.

Así las cosas, su parte siempre entendió que, dado el término anticipado por mutuo acuerdo entre las partes contratantes, se debía proceder a la liquidación del Contrato, lo que no ocurrió. Todo lo contrario, el Servicio procedió a dictar -sin mediar notificación por carta certificada de ninguna especie-, el Ord. N° 1 A/940, de fecha 24 de junio de 2022, mediante el cual se impuso a su representada una multa de $9.946.905, el cual fue objeto de sendos recursos administrativos y judiciales.

Teniendo presente el escenario anterior y, no obstante la impugnación de la multa impuesta, no resultaba esperable la determinación que adoptó el Servicio recurrido a través de la Resolución Exenta N° 6915, de 11 de noviembre de 2022.

Sostiene la falta de fundamentos de la Resolución Exenta N° 6915, de 11 de noviembre de 2022, que justifica la ampliación del recurso de protección interpuesto.

En efecto, el Servicio recurrido emitió la Resolución Exenta N° 6915, de 11 de noviembre de 2022, mediante la cual revocó el término anticipado del Contrato por mutuo acuerdo, cambiando esa causal de terminación por la de incumplimiento grave o gravísimo de las obligaciones del Contratista. La citada resolución fue notificada por carta certificada a su representada con fecha 25 de noviembre del año en curso, siguiendo para ello lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley N° 19.880.

Entiende que la circunstancia de que el Servicio recurrido se aboque al conocimiento de la liquidación del Contrato puede significar la emisión de una decisión contradictoria respecto de lo que puede resolver esta Corte. Luego, invoca el artículo 54 de la ley N° 19.880.

Así, la decisión de revocar el término anticipado por mutuo acuerdo, sin antes haberse resuelto el asunto controvertido por la justicia, resulta carente de razonabilidad y jurídicamente improcedente, toda vez que no sólo el inciso tercero del citado artículo establece esa regla prohibitiva, sino que la propia Constitución así lo mandata.

En el caso concreto estima que el Servicio recurrido, con su actuación, ha violentado los principios que informan la contratación administrativa (principio de juridicidad o legalidad, sujeción estricta a las bases, enriquecimiento sin causa, confianza legítima) y el contenido esencial de los derechos fundamentales establecidos en los números 2°, 3° inciso 5° y 24° del artículo 19 de la Constitución, toda vez que ha resuelto sin forma de juicio y sin siquiera la posibilidad de influir en la decisión de fondo, la revocación de un acto administrativo cuyos efectos se incorporaron en el patrimonio de su representado y lo hicieron confiar en la actuación posterior de la administración.

En efecto, el acto revocatorio del Servicio recurrido es ilegal porque el fundamento que esgrime es erróneo, según se lee en el considerando N° 13 y siguientes.

En tal sentido, indica que lo primero que llama la atención es que no fue uno, sino dos informes los que señalan que la vigencia de la garantía fiel y oportuno cumplimiento caducó el día 31 de enero de 2021: el Informe de Auditoría sobre Inversiones de Obras “Recepción del Servicio de Esterilización del Hospital de La Serena Servicio de Salud de Coquimbo”, de fecha 1 de julio de 2022 y el Informe Técnico N° 77, de fecha 18 de octubre de 2022, emitido por el ITO. Y, también, la propia Resolución Exenta N° 6915, de 11 de noviembre de 2022, que acoge sus fundamentos. Y esto es absolutamente cuestionable, porque los plazos de la licitación -que pueden ser consultados en www.mercadopúblico.cl-son los que detalla en su libelo.

Así, como se observa a simple vista –agrega- recién la oferta relativa al Contrato se publicó en el portal el día 14 de julio de 2021, por lo que la referencia a que la garantía de fiel y oportuno cumplimiento de las obligaciones asociadas al contrato de ejecución de obras se encontraba vencida desde el día 31 de enero de 2021, carece de asidero fáctico. Al respecto, la regulación normativa establecida en las Bases de Licitación que preparó y público el Servicio de Salud recurrido, se encuentra en el artículo 27, de lo cual emana que, de las Bases elaboradas por el Servicio recurrido, la vigencia mínima “no podrá ser menor a 120 días corridos contados desde la fecha de la notificación de la adjudicación en el Portal.” Y esto es, precisamente, lo que hizo su representada extendiendo, una vez efectuada la adjudicación -s4 de septiembre de 2021- una boleta por el término de 122 días corridos, entre el día 1 de octubre de 2021 y el 31 de enero de 2022.

Así las cosas, no es efectivo lo que se señala en la Resolución Exenta N° 6915, de 11 de noviembre de 2022, en el sentido que la fecha de caducidad es el 31 de enero de 2021 y, además, no es efectivo que la obligación persistía por todo el Contrato, pues las propias bases elaboradas por el Servicio recurrido establecían un período de vigencia mínima.

A partir de las consideraciones precedentemente anotadas, estima que la actuación contenida en la Resolución Exenta N° 6915, de 11 de noviembre de 2022, carece de justificación fáctica y jurídica y, adicionalmente, vulnera las garantías constitucionales de los números 2°, 3° inciso 5° y 24 de la Carta Fundamental, lo que explicita de formas similar a los argumentos contenidos en el libelo principal.

Por estas consideraciones, solicita se declare “la ilegalidad y arbitrariedad del Ord. N° 1 A/940, de fecha 24 de junio de 2022, que impuso la multa, y de las Resoluciones Exentas Nos 5196, de 22 de agosto de 2022 y 6254, de 5 de octubre de 2022, que lo complementan, todas del Director Regional (S) del Servicio de Salud de Coquimbo y, por consiguiente, se disponga dejarlas sin efecto, ordenando a la recurrida declarar la absolución de su representada de la sanción de multa aplicada; la declaración de ilegalidad y arbitrariedad de la Resolución Exenta N° 6915, de 11 de noviembre de 2022, que dejó sin efecto el término anticipado por mutuo acuerdo entre las partes; adicionalmente, ordenar a la recurrida, disponga la liquidación del Contrato, habida consideración de su término anticipado por mutuo acuerdo de las partes, efectuando todas las actuaciones que sean conducentes; disponer cualquier otra medida que se estime procedente para proteger las garantías constitucionales conculcadas por los referidos actos; y que se condene en costas a la recurrida.”

Acompaña la Resolución Exenta N° 6915, de 11 de noviembre de 2022, que justifica la ampliación del recurso de protección solicitada.

CUARTO: Finalmente, con fecha diez de enero de dos mil veintitrés, comparece VALENTINA ISIDORA CÁRDENAS BARAQUI, Abogada, en representación del recurrido SERVICIO DE SALUD COQUIMBO, informando al tenor de la ampliación antes resumida.

Reitera que el libelo recursivo es confuso e ininteligible, lo que torna difícil su comprensión, no hace una relación cronológica y circunstanciada del acto que se denuncia como ilegal y arbitrario, tampoco queda claro de qué manera se verían conculcadas las garantías constitucionales de los números 2°, 3° inciso 5° y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Reitera el contexto contractual que ligaba a las partes -ya expuesto en el considerando segundo precedente- y sostiene que en reunión de Unidad Técnica N°5 de 9 de noviembre de 2022 se tomó conocimiento del informe técnico N° 77, de 18 de octubre de 2022, emitido por el Inspector Técnico de Obra, que dio cuenta del incumplimiento grave de las obligaciones del contratista por no mantener vigente la Garantía de Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato y Cumplimiento de Obligaciones Laborales, la que caducó el 31 de enero de 2022, así como del contenido del Informe de Auditoría N° 13 de 1 de julio de 2022, motivos por los que resuelve revocar el término del contrato por mutuo acuerdo y disponer su término por el incumplimiento grave de las obligaciones del contratista, decisión que se materializó en la Resolución Exenta N° 6.915, de 11 de noviembre de 2022, del Servicio de Salud Coquimbo, la que fue entregada al recurrente el 22 de noviembre de 2022, no siendo impugnada administrativamente por éste en conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley N°19.880.

Respecto a los fundamentos de la resolución impugnada que revoca el término anticipado del contrato por mutuo acuerdo, señala que la Resolución Exenta N° 6.915 de 11 de noviembre de 2022 del Servicio de Salud Coquimbo revocó la Resolución Exenta N°4.036 de 14 de junio de 2022 del mismo origen y puso término al Contrato de Ejecución de Obra “Reposición Servicio de Esterilización Hospital La Serena” por la causal de incumplimiento grave de las obligaciones del contratista. Lo anterior, en ejercicio de la potestad revocatoria contemplada en el artículo 61 de la Ley N° 19.880.

Precisa que el acto que se impugna mediante la ampliación de la presente acción de protección nada tiene que ver con la Resolución impugnada primitivamente por el recurrente en estos autos, pues si bien ambas fueron dictadas en el marco del referido contrato, la primera rechaza un recurso de reposición administrativo y confirma la aplicación de multas, por hechos concretos y acreditados fehacientemente -atraso de 31 días en la entrega de notas de cambio y paralización de la obra por 2 días- mientras que el acto impugnado mediante la ampliación de esta acción, resolvió la revocación del término del contrato por mutuo acuerdo y dispuso el término de este por incumplimiento grave de las obligaciones del contratista, por una infracción determinada, consistente en no mantener vigente de la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato y Obligaciones Laborales, conforme lo exige la Ley, las Bases Administrativas y el contrato, como se acreditará. De esta manera, ninguno de los actos mencionados fue condición o presupuesto para el otro y se fundan en hechos determinados y específicos que no tienen relación alguna.

Aclarado lo anterior, continúa, en el considerando N° 13 del acto impugnado su representado menciona el Informe de Auditoría sobre Inversiones de Obras “Recepción del Servicio de Esterilización del Hospital de La Serena” donde, entre otras cosas, se evidenció que la Garantía de Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato y Cumplimiento de Relaciones Laborales se encontraba vencida a la época de la ejecución de la obra.

A continuación, el acto se refiere al informe técnico N° 77, de 18 de octubre de 2022, emitido por el Inspector Técnico de Obra, donde en síntesis se señala que el recurrente, durante la ejecución de la obra, incurrió en un incumplimiento grave de sus obligaciones, al no mantener vigente la Garantía de Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato y Cumplimiento de Obligaciones Laborales en contravención a lo dispuesto en el artículo 27 y el artículo 39 letra m) ambos de las Bases Administrativas.

A mayor abundamiento, agrega, la vigencia de dicha garantía caducó el 31 de enero de 2022 -como el propio recurrente afirma- cuando la obra tenía solo 14 días de avance, la que no fue renovada por el contratista por el plazo de ejecución de las obras, el que terminó anticipadamente recién el 14 de junio de 2022, fecha que coincidía con plazo contractual para el término de los trabajos.

Posteriormente, el acto indica en su considerando N° 15 que en reunión de Unidad Técnica N° 5 de fecha 9 de noviembre de 2022 se tomó conocimiento del contenido del informe técnico N° 77 y del Informe de Auditoría N° 13, ya citados, constatándose el incumplimiento grave de las obligaciones del contratista, circunstancia que no fue conocida a la fecha de la Unidad Técnica N°3, alterándose sustancialmente los antecedentes y supuestos que se tuvieron a la vista por su representado para invocar la causal de mutuo acuerdo en el término anticipado del contrato.

Asimismo, el considerando N° 16 dispuso que, atendido los nuevos antecedentes que se tuvieron a la vista por su representado, no era posible sostener el término anticipado del contrato por la causal de mutuo acuerdo, ya que ello implicaría la imposibilidad de ejercer las acciones que derivan del incumplimiento referido, lo que constituiría a todas luces una infracción al deber de velar por la eficiente e idónea administración de los recursos públicos.

En cuanto al principio de estricta sujeción a las bases, el acto se refiere a este en su considerando N° 23 e indica que este se encuentra consagrado en el artículo 10 de la Ley N°19.886.

Ahora bien, en lo que respecta a los límites al ejercicio de la facultad revocatoria, el acto impugnado dispuso en su considerando N° 20 que la eventual adquisición de derechos debe ser legítima para que se constituya como tal. A continuación, se señala que en la especie no concurre ninguna de las limitaciones que impida el ejercicio de la potestad revocatoria.

En lo que refiere a la regulación de la mentada garantía, el artículo 27 de las Bases Administrativa referido a la Garantía de Fiel y Oportuno Cumplimiento del Contrato y Cumplimiento de Obligaciones Laborales, establece en el apartado vigencia que: esta no podrá ser menor a 120 días corridos contados desde la fecha de la notificación de la adjudicación en el portal, en el mismo artículo en otros se consigna en lo que interesa que: el contratista será responsable de mantener vigente la garantía, si este aumenta su plazo si se registran retrasos en el término de las obras o si, por cualquier otra causa, expirare su vigencia. Deberá ser renovada en un plazo no mayor a 5 días antes de su vencimiento.

En el mismo sentido, el artículo 39 letra m) de las Bases Administrativas que regula las tareas y obligaciones del contratista, establece que: el contratista debe mantener actualizada la vigencia de las garantías.

Por su parte, el artículo 70 del Decreto Supremo N° 250 del año 2004, que aprobó el Reglamento de la Ley N° 19.886, en cuanto al plazo de vigencia de la mentada garantía señala que: el plazo de vigencia de la garantía de fiel cumplimiento será el que establezcan las respectivas Bases o requerimientos. En los casos de contrataciones de servicios, éste no podrá ser inferior a 60 días hábiles después de terminados los contratos. Para las demás contrataciones, éste plazo no podrá ser inferior a la duración del contrato. En el caso de que las bases omitan señalar el plazo de vigencia de la garantía, éste será de 60 días hábiles después de terminado el contrato.

Refiere que con el nuevo escenario fáctico, ya latamente expuesto, resultaba imperativo para su representado dictar la Resolución Exenta N°6.915 de 11 de noviembre de 2022, que resuelve revocar el término del contrato por mutuo acuerdo y dispone el término por incumplimiento grave de las obligaciones del contratista, restableciendo el imperio del derecho y permitiendo a su representado ejercer las acciones que derivan del incumplimiento del recurrente.

Por los fundamentos precedentemente expuestos, habiéndose constatado fehacientemente que el recurrente infringió la obligación contenida en el artículo 27 y el artículo 39 letra m) de las Bases Administrativas, causando un detrimento para su representado y el patrimonio fiscal, y no habiéndose verificado la configuración de límite alguno para el ejercicio de la facultad revocatoria, conferida expresamente en el artículo 61 de la Ley N° 19.880, su representado ha cumplido cabalmente con el procedimiento y con la Ley en cuanto al acto impugnado, no procediendo en ningún caso catalogarlo de arbitrario y/o ilegal.

Sostiene que en el caso de marras no existe acción u omisión merecedora de reproche que conculque las garantías señaladas por la recurrente; es más, el actuar del Servicio de Salud Coquimbo no ha vulnerado las garantías constitucionales.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Guía de entrega de carta certificada, que acredita que la Resolución Exenta N°6.915/2022 fue entregada a INCOP SPA el 22 de noviembre de 2022; 2.- Resolución Exenta N°4926/2021 del Servicio de Salud Coquimbo que aprueba Contrato de Ejecución de Obra Proyecto “Reposición Servicio de Esterilización Hospital La Serena” suscrito entre el Servicio de Salud Coquimbo e INCOP SPA; 3.- Acta de entrega de terreno a INCOP SPA de 17 de enero de 2022; 4.- Certificado de Fianza N°001015 por $11.894.151 emitida por INGE S.A.G.R a favor del Servicio de Salud Coquimbo con vigencia hasta 31 enero 2022; 5.- Informe Técnico N°77 de 18 de octubre de 2022 emitido por el ITO; 6.- Acta de Unidad Técnica N°3 de la obra proyecto “Reposición Servicio de Esterilización Hospital La Serena”: 7.- Acta de Unidad Técnica N°5 de la obra proyecto “Reposición Servicio de Esterilización Hospital La Serena”.

QUINTO: Como se ha dicho reiteradamente el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

SEXTO: Como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

SÉPTIMO: Hechos indubitados. Que, del mérito de los antecedentes y argumentos expuestos por ambos litigantes, es posible establecer como hechos no discutidos la efectividad de la relación contractual que ligó a las partes en los términos expuestos por ambos, que mediante resolución 4036-22, de 14 de junio de 2022, se declaró terminado el contrato “por mutuo acuerdo de las partes”, lo que posteriormente fue dejado sin efecto mediante Resolución Exenta 6915, del 11 de noviembre de 2022, emitida por la recurrida.

Asimismo aparece no debatido que, en el intertanto, la recurrida dicta un Ordinario 1A/940, de 24 de junio de 2022, en el cual se comunica al actor la imposición de una multa debido a la no entrega de notas de cambio y paralización de las obras, decisión que fue reclamada por el actor el día 8 de julio de ese mismo año, recurso que fue rechazado mediante Resolución Exenta 5196 de 22 de agosto de 2022, la que a su vez fue sujeto de recurso de reposición presentado por el litigante el 30 de agosto de ese año y, finalmente, dicho recurso fue rechazado mediante Resolución Exenta 6254 de 5 de octubre del mismo año.

OCTAVO: Cuestiones preliminares y la alegación de extemporaneidad. La recurrida, como asunto preliminar, sostuvo la confusión y dificultad de entendimiento que presentan tanto el recurso principal como su ampliación, circunstancia que, a juicio de esta Corte, debe ser analizada cuando nos adentremos a conocer el fondo del asunto, de manera tal que se desecha como cuestión previa.

En cuanto a la alegación de extemporaneidad, recordemos que ésta se intenta en contra del Ordinario 1A/940, de 24 de junio de 2022, y en contra de la Resolución Exenta 5196, del día 22 de agosto de ese mismo año.

Para resolver, no debemos perder de vista que la resolución exenta mencionada resolvió una reclamación interpuesta por el actor en contra de la primera de las decisiones indicadas (Ordinario 1A/940) que, a su vez, impuso una multa por incumplimiento contractual. Sin embargo, este procedimiento administrativo concluyó recién con el acto terminal de 5 de octubre de 2022, vertido de la Resolución Exenta 6254, la que definió rechazar un segundo recurso, ahora de reposición, en contra de la decisión de no dejar sin efecto la multa impuesta.

Así, al ser ésta notificada a la actora el 5 de octubre de 2022 e intentarse esta acción constitucional el 4 de noviembre de ese mismo año, lo fue estando vigente aún el plazo establecido en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, de manera tal que la alegación de extemporaneidad debe ser rechazada, por cuanto necesariamente el cómputo del plazo debe efectuarse desde el acto terminal, cuya naturaleza es reconocida por la propia recurrida en su primer informe.

NOVENO: En cuanto al fondo: Teniendo en consideración los hechos referidos como “no debatidos”, que hemos expuesto en el motivo séptimo precedente, la discusión que propone el actor -tanto en su libelo principal como en su ampliación- tiene que ver con discutir la legalidad de la imposición de la multa que habría efectuado la parte recurrida, aludiendo a que esta sanción sería desproporcionada, carecería de argumentación -puesto que se necesita de diversas resoluciones para entender el contenido fáctico de aquella, además de que no se analizó toda la prueba rendida en el proceso de reclamación- y, finalmente, porque los eventuales retrasos, si bien son reconocidos por el actor, niega que le sean imputables a una negligencia de su parte, sino a retrasos propios de la autoridad competente en otorgar las autorizaciones para comenzar la ejecución de las obras.

De esta forma, como sostiene el actor, la recurrida, al obrar de esa manera habría faltado a sus deberes de naturaleza administrativa, desatendiendo el principio de exhaustividad, afectando al actor en su principio de inocencia, al haberlo declarado culpable, afectando con ello el principio de culpabilidad del derecho administrativo sancionatorio y, además, por carecer de suficiente argumentación.

El presente libelo necesariamente debe ser rechazado. Para ello esta Corte sostiene que la discusión que propone el recurrente escapa con creces a los márgenes de un recurso cautelar y excepcional, como es el de marras, considerando en particular que el debate jurídico debe centrarse, de acuerdo a lo expuesto por el actor, en la revisión de diversos antecedentes para corroborar su tesis o la de la recurrida, esto es, si la multa impuesta efectivamente fue una decisión errada o, por el contrario, se encuentra cursada por autoridad competente y bajo las hipótesis que las bases contractuales establecieron, respectivamente. Aquel ejercicio requiere de elementos probatorios que permitan sostener una u otra tesis, discusión que no puede tenerse en esta sede de naturaleza cautelar, urgente y excepcional.

Este razonamiento debe ser entendido como una manera de proteger los intereses de ambas partes, incluyendo obviamente al actor, pues de sostener lo contrario, éste se vería impedido de objetar algunos de los medios aportados por la contraria, muchos –sino todos- emanan de la misma parte recurrida, siendo necesario un contradictorio que permita analizar a raíz del asunto administrativo propuesto.

DÉCIMO: Este no es un procedimiento declarativo. Por otro lado -aunque no poco importante- ha sido el propio recurrente quien reconoce que la imposición de la multa fue objeto de diversos recursos, intentados por éste, a propósito de los cuales pudo rendir prueba -a su juicio suficiente- para intentar desvirtuar dicha sanción, lo que en definitiva no ocurrió.

En efecto, consta en autos que aquel presentó una reclamación contra el Ordinario 1A/940 y una reposición en contra de la Resolución Exenta 5196, la que a su vez rechazó la reclamación antes mencionada, dictándose finalmente la resolución 6254 en octubre de 2022, mediante la que se pone fin a la etapa de discusión administrativa. Aquello permite concluir a estos sentenciadores que la decisión de imponer la multa fue sometida al imperio del derecho, en base al procedimiento administrativo vigente, contando el actor con otras herramientas de dicha naturaleza que buscan y permiten la obtención de lo que éste solicita. Esto último resulta especialmente relevante para esta Corte pues parece indudable que lo que el actor pretende es algo totalmente ajeno a un procedimiento cautelar y de urgencia, como es este recurso de protección, debido a que, como reseñamos en los motivos primero y tercero -e incluso destacamos- el actor solicita de esta Corte la emisión de una declaración de un derecho en su favor y, con ello, dejar sin efecto actos administrativos, dictados por autoridad competente, en el ejercicio de sus funciones, declaración del todo impertinente en esta sede procesal que, como sabemos, no persigue declarar la existencia de un derecho, sino corroborar su afectación.

En efecto, lo pedido fue que “se declare “la ilegalidad y arbitrariedad del Ord. N° 1 A/940, de fecha 24 de junio de 2022, que impuso la multa, y de las Resoluciones Exentas Nos 5196, de 22 de agosto de 2022 y 6254, de 5 de octubre de 2022, que lo complementan, todas del Director Regional (S) del Servicio de Salud de Coquimbo y, por consiguiente, se disponga dejarlas sin efecto, ordenando a la recurrida declarar la absolución de su representada de la sanción de multa aplicada; la declaración de ilegalidad y arbitrariedad de la Resolución Exenta N° 6915, de 11 de noviembre de 2022, que dejó sin efecto el término anticipado por mutuo acuerdo entre las partes; adicionalmente, ordenar a la recurrida, disponga la liquidación del Contrato, habida consideración de su término anticipado por mutuo acuerdo de las partes, efectuando todas las actuaciones que sean conducentes; disponer cualquier otra medida que se estime procedente para proteger las garantías constitucionales conculcadas por los referidos actos; y que se condene en costas a la recurrida.” Nada más alegado de esta sede constitucional.

UNDÉCIMO: Garantías. En otro orden de ideas, parece oportuno recordar que el actor refiere como garantías constitucionales infringidas las igualdad ante la ley, la de haber sido juzgado por comisiones especiales y su derecho de propiedad, todas contenidas en el artículo 19, numerales 2, 3 inciso 5to y 24 de la Carta Fundamental, respectivamente. Ninguna de dichas infracciones es advertida por esta Corte.

En efecto, en cuanto a la igualdad ante la ley, el actor se limita a sostener que la administración ha actuado de manera diversa respecto de otros contratistas, sin que logre comprender el porqué de la sanción que a él le fuera impuesta. El recurrente se limitó a exponer y afirmar lo que hemos dicho, sin haber acreditado tal denuncia y, en particular, el existir un trato desigual a su respecto en comparación con otros casos de similar naturaleza.

Por su parte, el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales no se advierte infringido, desde que es la autoridad administrativa la que tiene de su cargo procurar la ejecución del contrato y adoptar las medidas acordadas por las partes en las bases contractuales. Es a esa misma administración a quien el propio actor le reconoció competencia suficiente, cuando presentó una reclamación en julio y una reposición en agosto, ambos del año 2022, recursos que pretendían dejar sin efecto la sanción administrativa cursada a su respecto y que no tuvieron éxito. Sin embargo, y más allá del resultado, aquello demuestra que el actor reconoce en dicha administración la facultad de resolver sus pretensiones, sin que ahora pueda lisa y llanamente calificarla como una “comisión especial”. Hay ahí, entonces, un acto propio que no puede ser desatendido.

Finalmente, en cuanto a la pretendida vulneración al derecho de propiedad, recordemos que esta es una garantía no absoluta, porque puede estar condicionada por los mismos parámetros que la normativa fundamental establece, lo que en este caso efectivamente ocurrió. Si el patrimonio del actor se ha visto afectado, no ha sido por un acto arbitrario o ilegal, sino por una conducta de éste que justificó -a juicio el órgano administrativo- la imposición de la mentada sanción, de manera que no se trata de un acto ajeno a la legislación o movida por el capricho de la autoridad, sino que debidamente sustentada en antecedentes de contexto.

Al respecto, y sólo a mayor abundamiento, diremos que los retrasos han sido reconocidos por el actor, quien intentó exculparse de los mismos poniendo de cargo de la administración la responsabilidad de éstos, lo que no se encuentra acreditado. Por otro lado, como la administración ha sostenido en su informe, tanto las conductas que justificaron la imposición de la sanción como los argumentos invocados para rechazar las reclamaciones en contra de la mantención de la primera, se encuentran expuestos en los documentos pertinentes y aparecen claros a la simple lectura de quien los conozca, pues se han basado en incumplimientos graves y reiterados a las obligaciones pactadas contractualmente. Dichos incumplimientos justificaron la necesidad de la administración de alterar el motivo inicialmente invocado para el término del contrato, pasando de uno de mutuo acuerdo a uno unilateral por incumplimiento, lo que tendría sustento en los informes técnicos recabados con posterioridad al acto 4036/22 de junio de 2022, asunto diametralmente distinto de aquel que motivó esta acción.

Al menos en lo que a esta sede procesal-constitucional se refiere, los actos emanan de la autoridad de rigor y se encuentran suficientemente fundados, sin que las conductas descritas permitan sostener la afectación de las garantías referida.

DUODÉCIMO: Por todo lo que venimos razonando, es posible concluir que esta acción constitucional no puede prosperar.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, se declara:

I.- Que se rechazan las alegaciones previas de informalidad y extemporaneidad, sostenidas por la recurrida.

II.- Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado y ampliado por JAVIER HERRERA VALVERDE, ambos en representación de INCOP SpA, y dirigido en contra del SERVICIO DE SALUD DE COQUIMBO.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Sentencia redactada por el Ministro Felipe Pulgar Bravo.

Rol N° 7943-2022/PROTECCIÓN.-