Protección contra Municipalidad de Coquimbo

nombre reservado

Municipalidad de Coquimbo Recurso de Protección Rol N° 77-2022.- La Serena, once de marzo de dos mil veintidós.-.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha veinte de enero de dos mil veintidós comparece nombre reservado, deduciendo recurso de protección en contra de la Municipalidad de Coquimbo, por la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la no renovación de su nombramiento a contrata para el año en curso, dispuesta mediante el Decreto Alcaldicio Nº3040 del 30 de noviembre del año 2021 y cuyo recurso de reposición interpuesto el 7 de diciembre del 2021, a la fecha, vencido el término previsto en el inciso quinto del artículo 59 de la ley Nº19.880, no fuera resuelto.

Expone haber ingresado a trabajar a la Municipalidad de Coquimbo el año 2011, bajo la modalidad de prestación de servicios a honorarios y desde octubre del año 2016, fue nombrada en calidad de contrata, primero en jornada parcial y desde el año 2019 en jornada completa en el grado 11 de la escala única de sueldos en el escalafón administrativo.

Añade que, desde su ingreso a la municipalidad, sus servicios, primero fueron prorrogados mediante contratos sucesivos y anuales, y, luego, desde que fue nombrada a contrata, mediante decretos alcaldicio que año a año renovaron su nombramiento desde el 2016 al 2021.

Indica que, desde octubre del año recién pasado, se desempeña como operadora del portal de compras públicas, dependiente del Departamento de Adquisiciones de la Municipalidad, cargo en el que desarrollaba labores netamente administrativas relacionadas, entre otras, con crear y editar procesos de compra, haciendo su seguimiento hasta la adjudicación en el sistema y la emisión de las respectivas órdenes de compra, y las correspondientes coordinaciones con los departamentos solicitantes.

Destaca que su última calificación, correspondiente al periodo 2020-2021, fue de nota 7, la máxima en la escala municipal.

Refiere que mediante decreto alcaldicio Nº3040 del 30 de noviembre del 2021, el alcalde de Coquimbo dispuso el término de su nombramiento a contrata a contar del 1º de enero del año en curso.

El referido término de nombramiento, al tenor de los considerandos de la resolución en cuestión, se sustenta en dos situaciones:

1. La grave situación económica de la municipalidad, que se refleja en un déficit presupuestario y financiero detectado por Contraloría Regional, indicándose que para el año 2019 el presupuesto en la cuenta 21-04 “otros gastos en personal” era de $1.635.928.000.-, sin embargo, terminó en $15.893.890.000.- (considerando segundo); la existencia de un déficit financiero al 31 de diciembre del 2019 de $24.255.258.968.- (considerando tercero). En la misma línea, agrega que, según informe financiero al segundo trimestre del año 2021, la deuda municipal total ascendía a $32.288.947.362.-, y, finalmente, indica que “las nuevas condiciones presupuestarias del servicio obligan a reducir personal” (considerando cuarto).

2. Que sus servicios en el Departamento de Adquisiciones de la Dirección de Administración y Finanzas se han estimado prescindibles por no ser esenciales para las necesidades del municipio, desde que previo a que el actual alcalde la destinara a Adquisiciones, se desempeñaba en la oficina del Administrador Municipal, por lo que, a su juicio, su nombramiento cuyo objetivo era desempeñarse como apoyo administrativo del administrador municipal, ya no era necesario. Finalmente agrega que las labores que desempeñaba están siendo asumidas por personal de planta. (Considerando séptimo).

Destaca que, mediante nota interna Nº296 del 3 de diciembre del año 2021, su jefatura directa, don nombre reservado, jefe del Departamento de Adquisiciones y Propuestas, solicitó a la autoridad comunal la reconsideración del término de su nombramiento, aludiendo, entre otras, a que no es efectivo que personal de planta esté desarrollando las labores que ella hacía, muy por el contrario, el Sr. nombre reservado da cuenta al alcalde de que, conforme se lo ha expuesto en reiteradas ocasiones previas, de la falta de personal de su unidad, desde que desde que en los últimos dos años se han destinado a otras dependencias a 5 funcionarios, y que fue precisamente ante dicha falta de personal que fue trasladada a esa oficina, pues cumplía con el perfil técnico y calidad contractual para operar en el sistema de compras públicas, resaltando su excelente desempeño en cada trabajo que le fue encomendado.

Por su parte, el 7 de diciembre del año pasado, presentó al señor alcalde un recurso de reposición a la decisión de poner término a su nombramiento, acción administrativa que, al tenor del inciso quinto del artículo 59 de la Ley Nº19.880, debía ser resuelto en un plazo no superior a 30 días, es decir, hasta el 19 de enero del año en curso, sin embargo, a la fecha de interposición de la acción no ha recibido ninguna respuesta y habiendo tomado contacto telefónico con la secretaría de alcaldía, se le informó que no tienen antecedentes sobre aquello. Por lo que conforme se previene en el artículo 54 de la ley ya referida, al haber trascurrido el plazo legal para dar respuesta a su recurso administrativo sin que ello haya ocurrido, se encuentra habilitada para recurrir ante esta instancia jurisdiccional.

Aduce vulneración del Principio de Confianza Legítima. Destaca que no ha sido sancionada administrativamente con su destitución -y ninguna otra medida disciplinaria- y su última evaluación fue de nota 7, la máxima en la escala municipal.

También alega la fundamentación genérica de la decisión; la denunciada ha basado su decisión de desvincularla, a pesar de llevar más de 12 años de servicio, y 5 a contrata, en razones presupuestarias, que al tenor de la resolución municipal son genéricas, pues habla de gastos, déficit y endeudamiento global, e incluso hace referencia a una cuenta presupuestaria que no es la que rige para los funcionarios a contrata, lo que convierte la decisión de la autoridad, aparentemente legal, en arbitraria.

También sostiene la fundamentación no verídica de la decisión; siendo parte de la dotación a contrata de la municipalidad podía prestar sus servicios en cualquier oficina institucional.

Invoca las garantías constitucionales del artículo 19º Nº 2, 16 y 24 de la Constitución.

Por estas consideraciones solicita se declare que el Decreto Alcaldicio Nº3040 del 30 de noviembre del año 2021, cuyo recurso de reposición no fue resuelto por la autoridad municipal en el plazo legal que tenía para ello, sea declarado arbitrario e ilegal, ordenando a la denunciada a renovar su nombramiento por la presente anualidad, y en definitiva a ser reincorporada a la dotación municipal, debiendo procederse al pago de sus remuneraciones, y cotizaciones previsionales desde el 1º de enero del año en curso hasta la fecha de su efectiva reincorporación, condenándose a la recurrida en costas.

Acompaña los siguientes documentos: 1. Decreto Nº4002 del 28.10.16 que le nombra a contrata media jornada a contar del 1º de noviembre al 31 de diciembre del mismo año; 2. Decreto Nº4485 del 29.11.2017, que dispone la prórroga de su nombramiento a contrata por media jornada hasta el 31 de diciembre del 2018; 3. Orden de Servicio Nº299 del 31.01.2019 del alcalde (s), que instruye su nombramiento en la contrata jornada completa grado 11º administrativo; 4. Decreto Nº539 del 14.02.2019, que dispone su nombramiento a contrata por jornada completa hasta el 31 de diciembre del mismo año; 5. Orden de Servicio Nº2059 del 04.10.21 de la actual autoridad comunal, que dispone su destinación al Departamento de Adquisiciones a contar de la misma fecha; 6. Orden de Servicio Nº2366 del 30.11.21 del alcalde a la directora de RRHH, instruyendo el término de su nombramiento a contrata; 7. Decreto Nº3040 del 30.11.21 que dispone el término de designación a contrata para el año 2022; 8. Nota Interna Nº296 del 3.12.21 del jefe del Departamento de Adquisiciones y Propuestas por la que se solicita al alcalde reconsiderar el término de su nombramiento; 9. Recurso de reposición que presente ante el alcalde con fecha 7.12.21 solicitando reconsiderar el término de su nombramiento. 10. Hoja Resumen de sus calificaciones del periodo septiembre 2020 a agosto del 2021; 11. Primer informe de desempeño septiembre-diciembre 2020; 12. Segundo informe de desempeño enero a abril 2021; 13. Última liquidación de sueldo, correspondiente al mes de diciembre del 2021.

SEGUNDO: Que, evacuó informe Pablo Galleguillos Carvajal, abogado, en representación de la recurrida la Ilustre Municipalidad de Coquimbo.

Expone que, conforme se señala en el Decreto Alcaldicio N°3.040, de 30 de noviembre del año 2021, los fundamentos que se tuvieron a la vista para tomar la decisión de no renovar su designación a contrata son los siguientes:

a. Con fecha 22 de marzo de 2021, la Contraloría Regional de Coquimbo notifica a esa Municipalidad el contenido del informe final N°9 de 2021, el cual tuvo por objeto verificar el cumplimiento de la normativa contable y reglamentaria que regula el proceso de ejecución y control presupuestario, referida con la gestión municipal, durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2019.

b. En resumen, y entre los principales hallazgos del aludido informe final de Contraloría, es posible señalar que se comprobó que la Municipalidad de Coquimbo, al 31 de diciembre de 2019, mantenía deudas sin devengar en su sistema contable correspondiente a factura no registradas por la suma de $8.312.593.248; sentencias ejecutoriadas sin contabilizar por $69.287.897; deuda por transacción extrajudicial correspondiente al proyecto de construcción del edificio consistorial por un monto de $1.487.500.000 y una deuda con el Gobierno Regional de Coquimbo por $3.467.694.525, derivada del anotado proyecto de construcción. Lo anterior, generó que la deuda flotante del año 2019 se encontrara subvalorada, a lo menos, por el monto de $13.337.075.671, la cual, al no estar debidamente contabilizada, comprometió el presupuesto municipal del año 2020 en dicho monto, situación que, además, distorsiona los pasivos registrados por esa entidad comunal al 31 de diciembre de 2019.

c. La Contraloría Regional verificó que el 33% del total de funcionarios que componían la dotación de la gestión municipal de Coquimbo, desempeñándose en calidad jurídica de planta o contrata, mantuvieron, a su vez, un contrato a honorarios imputado en el subtítulo 21, ítem 04, asignación 004, implicando para este municipio, durante el año 2019, un desembolso de a lo menos $1.567.001.718. Entre estas personas se encontraba la recurrente, quien, si bien tenía una jornada parcial de 22 horas hasta el año 2019, también mantenía un contrato en calidad de honorarios.

d. Estas situaciones advertidas por el Órgano Contralor influyeron en un déficit de caja al 31 de diciembre de 2019, ascendente a la suma de $24.255.258.968.

e. Por lo expuesto, en atención a lo dispuesto en los artículos 6°, 7°, 98 y 100, de la Constitución Política de la República, el Decreto Ley N°1.263, de 1975, se ordenó a la Municipalidad de Coquimbo arbitrar las medidas necesarias para resguardar el principio de la legalidad del gasto público. Luego, en virtud de las atribuciones conferidas al Sr. Alcalde por el artículo 63, letra c) de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, es que, se ordenó comunicar el término de contratos de prestadores de servicios y nombramiento en calidad de contratas, que no fueran esenciales para el funcionamiento del servicio, ya sea por no tener funciones específicas, existir funcionarios de planta que ejecutan las mismas o por sobredotación de personas de las unidades en las que se desempeñaban.

f. En particular, hasta el mes de octubre del año 2021, la recurrente se desempeñaba en Administración Municipal, en labores administrativas totalmente genéricas, lo que derivó en que fuera destinada al Departamento de Adquisiciones y Propuestas Públicas, atendido a que en esa época tenía la calidad de jefe de dicho Departamento don nombre reservado, con quien la funcionaria mantenía un lazo de amistad y cercanía, donde, además, ella señaló sentirse cómoda.

g. Al respecto, hace presente que la recurrente tuvo un desempeño deficiente en sus funciones en la Administración Municipal, pues, se logró verificar en el mes de julio de 2021 que todas las solicitudes derivadas por la Oficina de Información, Reclamos y Sugerencias a la Administración Municipal durante dicho año se encontraban pendiente de respuesta, sin embargo, atendido a que la ex funcionaria no tenía asignada responsabilidad no fue posible imputar dicha negligencia.

h. Que, si bien se desempeñaba en el Departamento de Adquisiciones, la ex funcionaria no contaba con la acreditación correspondiente de la Dirección Chile Compra, para ser operadora del portal www.mercadopúblico.cl, no obstante, prestaba labores de apoyo en esa unidad sin poseer los conocimientos necesarios de la citada unidad técnica de adquisiciones.

i. La Municipalidad de Coquimbo para el año 2022 reestructuró el Departamento de Adquisiciones, ocupando la jefatura una abogada y manteniéndose como operadores 4 funcionarios, todos acreditados para operar el portal www.mercadopublico.cl y funcionarios con la calidad de planta.

j. Finalmente, que todos estos argumentos se encuentran desarrollados en el acto administrativo que por este medio se cuestiona.

Refiere que doña nombre reservado, omite señalar en su recurso que con fecha 9 de diciembre del año 2021, interpuso una reclamación en los términos del artículo 156°, de la ley 18.883, ante la Contraloría General de la Republica, alegando principalmente vulneración al principio de confianza legítima, del cual ese Municipio evacuó respuesta pendiente de resolver.

Sostiene que al haber optado la recurrente por dicha alternativa, se entiende que acepta de manera implícita la decisión del órgano de control, por dos razones fundamentales: a) primero, porque de lo contrario habría interpuesto inmediatamente la acción constitucional de protección en lugar de ejercer el derecho a que se refiere el artículo 156 de la Ley N° 18.883; y b) segundo, porque la Contraloría General de la República, al conocer de la reclamación a que se refiere el artículo 156 no sólo efectúa un control de legalidad del acto administrativo, sino que también revisa su conformidad con los preceptos y principios de la Carta Fundamental y con su propia jurisprudencia administrativa1.

De esta forma, cuando el recurrente ha ejercitado en forma previa el derecho establecido en el artículo 156° de la Ley N° 18.883, únicamente podría prosperar la acción de protección en contra del pronunciamiento del órgano de control y si se acredita que incurrió en un acto ilegal y arbitrario que ostensiblemente se aparte de la Constitución y las leyes o de su propia jurisprudencia administrativa.

Para cerrar este punto, hace presente que debido a la actitud de la recurrente, existe la eventual posibilidad de que ambos órganos se pronuncien sobre la materia en sentidos contrarios, lo que generaría un inconveniente grave para esta Municipalidad atendido que los dictámenes del órgano de control son actos jurídicos que tienen una función interpretativa de la ley y, en cuanto fijan el sentido y alcance de las disposiciones examinadas, pasan a conformar un todo obligatorio para los órganos sujetos a su fiscalización. Así, habiendo optado la recurrente en un primer momento por la vía administrativa para reclamar del acto, esta vía judicial no debiera prosperar.

De esta manera, existiendo un procedimiento pertinente, específico y especial en nuestra regulación, que se encuentra actualmente en trámite, no corresponde formalmente dar lugar a un recurso de protección que opera como una verdadera medida cautelar de orden constitucional extraordinaria, tendiente a restablecer el imperio del Derecho.

Luego, hace presente que la relación que vincula a la ex funcionaria con la Municipalidad de Coquimbo no es un vínculo de naturaleza contractual de derecho común sino estatutaria, el cual nace con el nombramiento y se termina con la decisión de termino anticipado o en su caso, con la expiración del plazo que se tuvo a la vista para esa función, no pudiendo exceder del 31 de diciembre de cada año. Esto último siempre que no medie una resolución que renueve la contrata.

Por su parte, con fecha 18 de noviembre de 2021, la Contraloría General de la República puso a disposición de todos los servicios públicos que forman parte de la administración del Estado el dictamen N°E156.769, que imparte instrucciones sobre la confianza legítima en las contratas y las consideraciones de fondo y forma que se deben tener en consideración para hacer uso de la facultad de las respectivas autoridades en materia de no renovación, renovación en condiciones diversas y término anticipado a los nombramientos que tuvieran los funcionarios en calidad de contrata.

Sobre el particular, consta en los antecedentes que el decreto N°3.026, que dispone la no renovación en calidad de contrata de la recurrente, se dictó con fecha 30 de noviembre de 2021, ajustándose estrictamente al criterio de Contraloría General de la República. En cuanto a la notificación, la funcionaria fue notificada de manera personal el día 2 de diciembre del año 2021, por el funcionario Sr. nombre reservado, escalafón profesional, grado 7°, oportunidad en que la recurrente se negó a firmar la recepción del acto administrativo.

Es en este orden de cosas, que sin perjuicio de que su contrata se podría considerar como terminada el día 31 de diciembre del año 2021, se dictó un acto administrativo en el cual se reconoce expresamente en el considerando N° 8, que atendido sus repetitivas renovaciones se encuentra en las hipótesis de que se genera en el funcionario la Confianza Legítima, por lo que, la decisión de no renovar su nombramiento en calidad de contrata se materializó por un acto administrativo fundado, que expresó los motivos -esto es, las condiciones que posibilitan y justifican su emisión-, los razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión la Municipalidad de Coquimbo.

Por estas consideraciones solicita se rechace en todas sus partes el recurso de protección deducido, por no haber incurrido su representada en una actuación arbitraria e ilegal que haya producido una privación, perturbación y/o amenaza en el ejercicio de garantías constitucionales, con expresa condenación en costas.

Acompaña los siguientes documentos: -Informe Final N°9, de fecha 22 de marzo del año 2021, sobre auditoría efectuada a la Gestión Municipal de la Municipalidad de Coquimbo; -Informe financiero Municipalidad de Coquimbo, análisis al 2do. trimestre año 2021; - Informe financiero Municipalidad de Coquimbo, análisis al 4to. trimestre año 2021; -Plan de austeridad y gestión de ingresos para la ilustre Municipalidad de Coquimbo, año 2021; - Oficio N° E166514, de fecha 20 de diciembre de 2021, Contraloría General de la República, solicita informe respecto de reclamación presentada por nombre reservado; -Nota Interna N°6, de fecha 4 de enero de 2022, que remite antecedentes de la no renovación de contrata de nombre reservado; -Orden de Servicio N°2.366, de fecha 30 de noviembre de 2021, Alcalde de Coquimbo requiere la no renovación de la funcionaria nombre reservado por la sobredotación de funcionarios y duplicidad de funciones; -Decreto Alcaldicio N°3.040, de fecha 30 de noviembre de 2021; -Decreto Alcaldicio N°539, de fecha 14 de febrero de 2019, que nombra a nombre reservado, sin designación de funciones.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, de los antecedentes aportados por las partes es dable tener por acreditado que la recurrente nombre reservado desde el 28 de octubre de 2016 ha desempeñado, de manera indefinida, funciones en calidad de contrata en la Municipalidad recurrida, hecho no cuestionado por esta última.

Asimismo, se puede tener por establecido tanto que la recurrida, por Decreto n° 3040 de 30 de noviembre de 2021, puso término a la designación a contrata de la reclamante como que el motivo que justificó dicha decisión es “por no ser necesarios sus servicios y en consideración a la grave situación económica que actualmente afecta a la Municipalidad de Coquimbo por lo que sus funciones serán ejercidas preferentemente por personal de planta, a contar del 1 de enero de 2022”.

SEXTO: Que, para la adecuada resolución del asunto propuesto, es del caso señalar que el empleo a contrata es esencialmente transitorio y de duración limitada en el tiempo.

En efecto, el Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, Ley 18.883, en su artículo 1º inciso segundo define el empleo a contrata como aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una municipalidad y, el inciso tercero, agrega que “Los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan cesarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido dispuesta la prórroga con treinta días de anticipación, a lo menos”.

De lo que se desprende que esta modalidad de contratación otorga a la autoridad la facultad de revisar el contrato todos los años, pudiendo terminarlo, cuando existan razones suficientes para ello.

SEPTIMO: Que, los supuestos fácticos establecidos en el motivo Quinto precedente nos obligan a concluir que, en la especie, aplica la doctrina de protección de la confianza legítima pues se dan los parámetros de tiempo que Contraloría General de la República y la Excma. Corte Suprema han dado para ello, según se desprende de lo consignado en el motivo Quinto precedente.

En efecto, el Dictamen n° 22776 del año 2016 de Contraloría General de la República expresa que “la mencionada confianza legítima se traduce en que no resulta procedente que la administración pueda cambiar su práctica, ya sea con efectos retroactivos o de forma sorpresiva, cuando una actuación continuada haya generado en la persona la convicción de que se le tratará en lo sucesivo y bajo circunstancias similares, de igual manera que lo ha sido anteriormente” y luego en el Dictamen n° 6400 del año 2018 complementa el anterior precisando que “es dable señalar que la confianza legítima de que trata el dictamen N° 22.766, de 2016 sólo podrá generarse en la medida que no haya interrupción entre una designación y la siguiente, ya que la existencia de algún lapso de alejamiento genera por esencia una duda razonable en torno a la mantención de esa relación funcionarial y, por lo mismo, se opone a la confianza legítima” y precisa que “en cuanto a la duración que ha de tener cada una de las contratas previas y la extensión total del lapso necesario para provocar la anotada confianza, corresponde señalar que dicha expectativa se genera a partir de la segunda renovación”, o sea, la práctica de renovación de contratas de un funcionario que genera la confianza legítima de este está determinada por una extensión de tiempo que alcanza más de dos años continuos. Criterios refundidos en el Instructivo Nº E156769/2021 del ente contralor.

A su vez, el máximo tribunal ha dicho “Octavo: Que en la actualidad, es un verdadero axioma que si una relación a contrata excede los dos años y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforma en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima que la Contraloría General de la República comenzó a aplicar decididamente con ocasión del Dictamen N°85.700, de 28 de noviembre de 2016, cuya normativa cubre, entre otros, a los funcionarios designados en empleos a contrata regidos por la Ley N° 18.884”.( rol n° 38.681-2017)

OCTAVO: Que, del Instructivo ya citado se desprende que la autoridad administrativa tiene la facultad para poner término a la contrata de un funcionario que goce del principio de confianza legítima y para ello puede hacerlo ya sea a través de una decisión escrita particular- en este caso, dicho acto administrativo debe cumplir, entre otros supuestos, con el deber legal de fundamentación señalando el Instructivo los parámetros para entenderlo cumplido- como también vía una calificación deficiente en el proceso anual respectivo o por una sanción adoptada en un sumario administrativo legalmente tramitado.

Por lo que habiendo decidido la reclamada disponer la no renovación del vínculo con la reclamante vía la dictación de un acto administrativo corresponde revisar si este cumple con los criterios y requisitos legales y jurisprudenciales sobre la materia, en concreto, con la fundamentación del mismo que es un ítem cuestionado por la recurrente.

NOVENO: Que, el acto impugnado es el Decreto n° 3040 de 30 de noviembre de 2021.

Que, el artículo 3 de la Ley 19.880, aplicable a la recurrida por mandato del artículo 2 de la misma ley, dispone que “Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública”.

Que, en el mismo orden de ideas, según mandata el artículo 12 de la Ley 18.695 “Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones” y “Los decretos alcaldicios serán resoluciones que versen sobre casos particulares”.

En fin, todo lo anterior permite concluir que el decreto impugnado es un acto administrativo que debe cumplir los requisitos que la Ley 19.880 impone a estos.

DECIMO: Que, como se ha dicho, el acto impugnado es un acto administrativo pues es una decisión escrita adoptada por la Administración, o sea, una decisión formal emitida por un órgano de la Administración del Estado que contiene una declaración de voluntad, realizada en el ejercicio de una potestad pública, en concreto es un decreto alcaldicio. (Artículo 3 Ley 19.880 y artículo 12 Ley 18.695)

Que, en consecuencia, debe cumplir con los requisitos de un acto administrativo, entre ellos, el principio de imparcialidad contenido en el artículo 11 de la Ley 19.880, el cual en su inciso segundo dispone que “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”.

Por su parte, el inciso cuarto del artículo 41 de la misma Ley dice “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”.

UNDECIMO: Que, como se ve es un requisito de la decisión que se emite sobre la procedencia de un acto administrativo como el impugnado su fundamentación, la que debe abarcar los hechos y el derecho, y aquello está íntimamente ligado con la posibilidad de control del proceder de la Administración- en este caso, Municipalidad- y la comprensión de su actuar por los administrados, por lo que esta fundamentación, si bien puede ser somera, debe explicitarse y contenerse en el respectivo acto, en otras palabras, este ha de ser completo y bastarse asimismo, autosuficiente, y dicha motivación debe ser concreta y particular, referida al caso individual, y no genérica.

DUODECIMO: Que, sobre este tema el numeral 2 del párrafo VI del Instructivo Nº E156769/2021 del ente contralor da parámetros a los órganos administrativos expresando que “los actos administrativos en que se materialice la decisión de no renovar una designación, de hacerlo en condiciones diversas en los términos antes precisados, o la de poner término anticipado a ella, deberán contener “el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta"; por lo que no resulta suficiente para fundamentar esas determinaciones la expresión "por no ser necesarios sus servicios" u otras análogas. De conformidad con los dictámenes Nos 23.518, de 2016, y 9.317 y 11.316, ambos de 2017, todos de esta Entidad de Control, tampoco basta la mera referencia formal a los motivos invocados por la autoridad, toda vez que ello no permite conocer, de su sola lectura, cuál fue su raciocinio para arribar a tal decisión. En el mismo sentido, y tal como se señaló en el dictamen N° 11.318, de 2017, de este origen, es objetable que las decisiones antes mencionadas se fundamenten en que “se estudiarán e implementarán modificaciones en las funciones y una reestructuración en materia de personal de acuerdo a las nuevas políticas a instaurar”, puesto que ese tipo de argumentos se limita a hacer referencia a una circunstancia futura, eventual e hipotética, sin contener los razonamientos y los antecedentes de hecho y derecho que sirven de sustento a determinaciones de esa especie. A su vez, tampoco resulta suficiente la alusión a argumentos genéricos que podrían justificar la decisión respecto de cualquier funcionario a contrata, sin explicar la adopción de la medida en relación a la persona afectada. En tal sentido, la mera referencia a “deficiencias presupuestarias del servicio” no permite conocer la razón por la que la autoridad decidió alterar el vínculo con ese funcionario y no con el resto de los servidores que se encuentran en las mismas condiciones”.

DECIMO TERCERO: Que, el acto atacado por esta vía, en su parte resolutiva, en lo pertinente, consigna que se pone termino a la designación a contrata de la recurrente “por no ser necesarios sus servicios y en consideración a la grave situación económica que actualmente afecta a la Municipalidad de Coquimbo por lo que sus funciones serán ejercidas preferentemente por personal de planta, a contar del 1 de enero de 2022”.

Además, contiene dicho acto administrativo once consideraciones que le dan sustento a dicha decisión.

DECIMO CUARTO: Que, un análisis del Decreto impugnado es dable colegir que son dos las razones tenidas en cuenta para no renovar la contrata de la reclamante, a saber, no ser necesarios sus servicios y la grave situación económica que afecta a la recurrida, lo que lleva a que las funciones por ella cumplidas serán ejercidas” preferentemente” por personal de planta, a contar del 1 de enero de 2022.

DECIMO QUINTO: Que, en cuanto al primer motivo, que los servicios prestados por la recurrente no son necesarios, su explicación está en el considerando 7 del acto cuestionado el cual señala “Que, el nombramiento a contrata de la Sra. nombre reservado tuvo por propósito cumplir labores como apoyo administrativo de la oficina del Administrador Municipal, labores que ya no cumple por cuanto, mediante la Orden de Servicio N°2059 del 04.10.21, fue destinada a la Dirección de Administración y Finanzas, a cumplir funciones en el Departamento de Adquisiciones. De la determinación anterior se desprende que los servicios para los cuales fue contratada la Sra. nombre reservado y las sucesivas renovaciones ejecutadas en anualidades anteriores ya no resultan necesarios. Como complemento de lo anterior, y en el marco de las medidas que el municipio ha debido arbitrar para disminuir la sobredotación de personal y la duplicidad de funciones, es preciso señalar que las funciones actuales de la Sra. nombre reservado pueden ser desempeñadas por otros funcionarios/as de planta, en sintonía con los criterios de racionalización y eficiencia de recursos”.

DECIMO SEXTO: Que, la parte recurrente acompañó copia de Solicitud de Reconsideración de Termino de Contrata de funcionaria nombre reservado presentada al alcalde de la Municipalidad de Coquimbo, el 6 de diciembre de 2021, por el Jefe del Departamento de Adquisiciones y Propuestas Públicas que en su basamento 5 dice “Señalar que en el Decreto Exento n° 3040, donde dispone termino de designación a contrata de la Sra. nombre reservado, en su punto n° 9 del considerando, indica que ya no es necesario seguir contando con sus funciones, ya que estas están siendo ejecutadas por otros funcionarios preferentemente de planta. En virtud de lo anteriormente indicado, debo señalar que esa información carece de veracidad, debido a que hoy existe la falta de personal aproximadamente hace 2 años se trasladaron 3 funcionarios y hace 1 año fueron trasladados 2 funcionarios más, provocando una sobrecarga laboral importante, situación que fue expuesta en nota interna n° 227 de fecha 06/09/2021 dirigida por el suscrito al DAF (s), logrando contar solo con el traslado de la funcionaria Srta. nombre reservado, que cumplía con el perfil técnico y calidad contractual, quien ha cumplido un excelente desempeño en los trabajos encomendados”.

DECIMO SEPTIMO: Que, el antecedente antes expuesto tiene la entidad suficiente, en opinión de esta Corte, para hacer caer como fundamento del acto impugnado la circunstancia que los servicios de la reclamante no son necesarios pues lo contradice un funcionario que desempeña una jefatura administrativa dentro de la orgánica de la recurrida dando las razones para ello, las que, al igual que el mentado documento, no fueron controvertidas por la reclamada.

Asimismo, tampoco es bastante para justificar este fundamento de la decisión cuestionada que la recurrente no se encuentre desempeñando funciones en la unidad administrativa para la cual había sido designada primitivamente, lo que evidenciaría que sus servicios no son necesarios, pues la Orden de Servicio n°2059 de 04 de octubre de 2021, dictada por el mismo recurrido 58 días antes de dictar el acto reclamado, no expone los motivos de la misma.

DECIMO OCTAVO: Que, el segundo sostén del Decreto Exento atacado, la grave situación económica que afecta a la recurrida, por sí solo no es suficiente para justificar su decisión pues es una explicación genérica la que para ser bastante debe necesariamente señalar la razón de porqué la decisión afecta a dicho funcionario y no a otro, lo que no ocurre en la especie.

Cabe traer a colación lo que sobre el punto dice el Instructivo Nº E156769/2021 de Contraloría General de la República, a saber, “A su vez, tampoco resulta suficiente la alusión a argumentos genéricos que podrían justificar la decisión respecto de cualquier funcionario a contrata, sin explicar la adopción de la medida en relación a la persona afectada. En tal sentido, la mera referencia a “deficiencias presupuestarias del servicio” no permite conocer la razón por la que la autoridad decidió alterar el vínculo con ese funcionario y no con el resto de los servidores que se encuentran en las mismas condiciones”.

En este caso, la justificación concreta o individual de la decisión administrativa era necesaria pues la misma recurrida consigna en el Decreto impugnado que las funciones que desempeñaba la reclamante “pueden”, “están” o “serán” “preferentemente” ejercidas por personal de planta de tal manera que no excluye que dichas labores las ejerzan funcionarios a contrata.

DECIMO NOVENO: Que, fundamentar, según el Diccionario de la Lengua Española, es “Establecer la razón o el fundamento de una cosa” y es aquello precisamente de lo que adolece el Decreto Exento impugnado pues se ha demostrado que los supuestos que le sirvieron de base no son efectivos y/o la justificación que el mismo contiene no cumple con los requisitos que la ley y la jurisprudencia, judicial y administrativa, impone para este tipo de actos.

Que, a partir de lo antes expuesto es dable colegir que la recurrida ha actuado en forma ilegal al no respetar en su obrar una norma general y obligatoria de su ámbito de acción como lo son las normas legales citadas, toda vez que el acto atacado carece de fundamentos, o sea, no es fundado.

A su vez, dicho actuar de la recurrida, esto es, dictar el Decreto Exento atacado en los términos en que lo hizo, resulta arbitrario al carecer dicha decisión de fundamentos que la sustenten.

VIGESIMO: Que, el actuar de la recurrida constituye un proceder arbitrario que vulnera la garantía de igualdad ante la ley, del numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por cuanto a través de él se ha dado a la recurrente un tratamiento jurídico distinto al requerido por el ordenamiento jurídico.

Y, de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE, con costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Coquimbo y, en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Exenta Nº3040 del 30 de noviembre del año 2021, ordenándose el reintegro de la recurrente a su contrata para el año 2022, debiendo la recurrida dictar el acto administrativo necesario para ello; declarándose, además, que la renovación de la misma es indefinida, y, por último, la recurrida deberá pagar a la actora todas las remuneraciones devengadas durante la separación del servicio.

Redacción del ministro señor Le-Cerf Raby.-.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.- Rol N° 77-2022 (Protección).-.