nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

nombre reservado

Servicio Nacional de Migraciones Recurso de Protección Rol N°74-2024 La Serena, seis de febrero de dos mil veinticuatro.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, a folio 1, comparece don nombre reservado, y don nombre reservado, abogados, en favor de don nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, de nacionalidad venezolana, interponiendo acción de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, por privar y/o perturbar, en forma ilegal y arbitraria, los derechos del recurrente, garantizados en el artículo 19 números 2 y 3 de la Constitución Política de la República, es decir, de igualdad ante la ley y a un debido proceso.

Exponen que, el recurrente envió su solicitud de permanencia definitiva el 29 de noviembre de 2022, y que, en abril de 2023 realiza el respectivo pago de derechos a través de la Tesorería General de la República. Indica que, habiendo transcurrido más de un año desde la presentación de su solicitud, aún no recibe respuesta por parte del Servicio Nacional de Migraciones, en cuanto a la aceptación o rechazo de ésta, excediendo los plazos establecidos en la ley de forma excesiva y desproporcionada.

Afirman que, lo anterior le provoca graves perjuicios al recurrente pues le impide regularizar su situación migratoria, manteniéndolo en una constante intranquilidad e incertidumbre, al no poder planificar y proyectar su vida en el país, de hecho, cuenta con cédula de identidad vencida, lo que le ha dificultado realizar todo tipo de trámite, así como acceder a servicios básicos.

Refieren los cambios jurisprudenciales que se han verificado últimamente en fallos de la Excelentísima Corte Suprema, sin perjuicio de lo cual, destaca que se ha reconocido la existencia de una excesiva demora en las tramitaciones de las solicitudes, ordenando al servicio recurrido resolverlas o pronunciarse dentro de un plazo razonable.

Manifiestan que, en este caso en particular, el recurrente al tener cédula vencida desde el 30 de enero de 2023, no logra acceder a prestaciones básicas, como contratar servicios de telecomunicaciones, obtener licencia de conducir, comprar bonos de salud tanto en el sistema privado como público o acceder a cualquier producto financiero tal y como créditos de consumo, créditos hipotecarios, aperturas de cuentas bancarias, entre otros, a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 21.325 que buscaba resolver estas problemáticas y aunque el recurrente cuenta con un certificado de residencia en trámite, lo que genera una situación grave de discriminación, puesto que sólo por tener la calidad de extranjero y depender de lo resuelto por el Servicio Nacional de Migraciones, se ve obligado a permanecer en esta situación, a pesar de haber cumplido con los requisitos legales para la presentación de su solicitud de visa.

Destaca lo dispuesto en los artículos 3, 4, 11, 14, 16, 17, 27 y 41 de la Ley N°19.880, así como en el artículo 37 inciso 4° de la Ley N°21.325, y alega vulneración a la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, al darle al recurrente un trato desigual con respecto a otros solicitantes, a los que encontrándose en iguales circunstancias o incluso menos favorables, les fue otorgada la residencia requerida mientras que el recurrente hasta la fecha no tiene ningún tipo de respuesta o información, a pesar de haberla solicitado.

Solicita, por tanto, se acoja el recurso, y se ordene al Servicio Nacional de Migraciones resolver su solicitud de permanencia definitiva, y se le otorgue sin más demora el permiso de residencia solicitado, o se adopten las medidas que se consideren pertinentes.

Acompaña al recurso: 1. Copia de cédula de identidad para extranjeros de don nombre reservado. 2. Copia de pasaporte de don nombre reservado. 3. Certificado de envío de solicitud de permanencia definitiva de don nombre reservado. 4. Comprobante de transacción emitido por TGR de pago de derechos. 5. Anexo de Contrato de Trabajo entre Incoprovil Spa, representada por don nombre reservado, y don nombre reservado ampliando la vigencia a indefinido. 6. Certificado de cotizaciones pagadas emitido por AFP Uno de don nombre reservado. 7. Certificado de cotizaciones obligatorias emitido por FONASA.

SEGUNDO: Que, a folio 4 evacuó informe Roberto Castillo Toro, abogado del Servicio Nacional de Migraciones.

En primer término y de acuerdo con la jurisprudencia reciente aplicable al caso concreto, solicita se declare la inadmisibilidad del recurso.

Indica que en el presente recurso de protección se alega la supuesta omisión arbitraria o ilegal al no dictar un acto terminal respecto a la solicitud de residencia definitiva de la recurrente de autos, y que dicha omisión generaría por sí sola una supuesta vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales.

Cita sentencias dictadas por la Excma. Corte Suprema, en sus causas ROL 115.064-2022 y 115.368-2022 ambas de fecha 20 de marzo de 2023, en sus considerandos sexto, octavo y duodécimo, concluyendo que no existe alguna arbitrariedad ni ilegalidad, ni aún en grado de amenaza, por parte del servicio recurrido, que pueda ser tutelada mediante la presente acción de protección, por lo que la materia excede con creces la tutela cautelar que es propia del recurso de protección y que, dado la jurisprudencia reciente debe ser declarado inadmisible.

Arguye que la eficacia del recurso de protección se asocia con su carácter cautelar, en tanto su finalidad es restablecer el imperio del derecho en caso de constatarse la amenaza, perturbación o privación de una garantía fundamental. Por lo mismo, si el acto u omisión que funda su interposición es considerado por la Excma. Corte Suprema que no hay existencia de vulneración alguna, ni aún en grado de amenaza, la tutela cautelar requerida del órgano jurisdiccional pierde su eficacia puesto que no existe derecho cuyo imperio deba ser reestablecido.

Agrega que es un requisito básico del recurso de protección es la existencia de un derecho indubitado en su efectividad, alcance y contenido. Por lo anterior, en el examen de admisibilidad de un recurso de protección debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, pues la presente es una acción cautelar, destinada a la tutela de derechos de carácter indubitado. Así, resulta improcedente declarar admisible la presente acción de protección, toda vez que no hay existencia de alguna vulneración que pueda ser cautelada por esta vía. Además, es dable señalar que todo extranjero que tenga una solicitud de residencia en trámite en nuestro país se puede desarrollar de forma plena, sin que “esté impedido de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada”.

Así las cosas, alega que la acción debe ser declarada inadmisible al no existir alguna arbitrariedad o ilegalidad por esta autoridad, ni aún en grado de amenaza.

En subsidio a lo anterior, opone la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que el presente recurso de protección se dirige en contra del Servicio Nacional de Migraciones, pero la supuesta acción u omisión que se considera ilegal o arbitraria emana de terceros indeterminados.

Cita el considerando undécimo de los fallos señalados anteriormente y explica que la recurrente ha errado al intentar su recurso de protección en contra de esta autoridad en atención a que, no ha vulnerado, perturbado o amenazado alguno de los derechos fundamentales incoados por la recurrente, todo esto conforme a los artículos 38, 43 y 45 de la Ley N°21.325, por lo que mal podría ser el servicio recurrido el legitimado pasivo de la acción que se emprende.

Expresa que conforme a la normativa por la que se rige, en ningún momento ha dejado en un estado de indefensión migratoria a la recurrente, procurando mantener su regularidad migratoria en el país que le permita realizar cualquier actividad lícita y desplazarse libremente sin que exista alguna limitación dentro de nuestro país. En este sentido, y de acuerdo a los antecedentes que señala el presente recurso, y la jurisprudencia emanada por la Excma. Corte Suprema es claro que esa supuesta omisión, que se estima por la contraria como vulneratoria de derechos fundamentales no existe ni tampoco es posible sostener que es obra del Servicio Nacional de Migraciones, ya que la normativa vigente y los instrumentos que ella regula permiten a la recurrente residir en Chile sin ninguna restricción ni limitación, salvo el respecto de la Constitución y la ley como cualquier otro habitante de la República.

Solicita, por tanto, acoger la excepción de falta de legitimación pasiva por los argumentos expuestos.

En subsidio a lo anterior, y en cuanto al fondo, indica que, el recurrente solicitó el 30 de mayo de 2023 el beneficio de la residencia definitiva, mediante solicitud N° ID 57862146, la cual, desde el 24 de abril de 2023, se encuentra en etapa resolutiva.

Señala que, a consecuencia de lo anteriormente señalado, estando en tramitación la solicitud de la recurrente se deriva que mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, por lo que no existe actualmente un acto que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Refiere que el Servicio Nacional de Migraciones, velando por el debido cumplimiento de la función pública, actuando de propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones y siempre dentro de la esfera de sus atribuciones, ha remitido Oficios Ordinarios a diversas instituciones públicas para solicitar que, en el ámbito de sus atribuciones, soliciten a los organismos que se encuentran bajo su fiscalización y supervigilancia que reconozcan como vigentes las cédulas de identidad para extranjeros que les sean exhibidas conjuntamente con un comprobante de residencia definitiva en trámite o prórroga de residencia temporal en trámite.

Agrega que, respecto a la ley de presupuesto para el sector público de 2023, en la partida presupuestaria del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se hace mención al presupuesto destinado para el Servicio Nacional de Migraciones, lo que contempla el monto de $992.089.000.- sólo en concepto para “Regularización Rezago solicitudes migratorias”; con esto se puede ver que es una preocupación para la Administración la demora que existe respecto a las diversas solicitudes de residencia que tienen los extranjeros ante el Servicio Nacional de Migraciones, dicho plan de regularización se encuentra controlado en la glosa 4 y 6 del programa.

Añade que, según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, el aumento exponencial de los flujos migratorios hacia el país, proveniente de diversos países, lo cual tuvo por consecuencia un aumento importante en la cantidad de solicitudes recibidas por esta autoridad. Lo anterior ha sido reconocido por la Excelentísima Corte Suprema, reforzando el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa.

Finalmente, alega que la acción de protección deducida no cumple con los requisitos constitucionales para su interposición, por cuanto no existe una conducta ilegal o arbitraria desplegada por el Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación de acto administrativo no es fatal para la Administración, y porque ha quedado claramente establecido que la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales.

Solicita por tanto el rechazo de la presente acción constitucional, rechazando además la solicitud de costas contra el servicio recurrido.

Acompaña: 1. Oficio Ordinario N°67130, de fecha 7 de noviembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones. 2. Oficio Ordinario N°80585, de fecha 29 de diciembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones. 3. Oficio Ordinario N°80586, de fecha 29 de diciembre de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones. 4. Oficio Ordinario N°843, de fecha 14 de junio de 2023, de la Dirección del Trabajo. 5. Oficio Ordinario N°34.531, de fecha 27 de julio de 2023, de la Superintendencia de Salud. 6. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.064-2022, de fecha 20 de marzo de 2023. 7. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.368- 2022, de fecha 20 de marzo de 2023. 8.Copia de escritura pública de mandato judicial Repertorio N°1222/2023, otorgada ante la Notaría de Coquimbo, de don nombre reservado.

A folio 10 acompaña: Resolución Exenta N°24046043, de 30 de enero de 2024, del Servicio Nacional de Migraciones que otorga beneficio migratorio de permanencia definitiva.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, la solicitud de declarar inadmisible el recurso que planteara la recurrida en su informe será desestimada, pues el examen de admisibilidad de la presente acción constitucional fue realizado en la etapa procesal correspondiente, apreciándose por esta Corte que el recurso fue intentado oportunamente y en él se alude a hechos que -a lo menos en abstracto- son aptos para constituir infracción de garantías constitucionales.

SEXTO: Que, asimismo, se rechazará la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Servicio Nacional de Migraciones, pues con prescindencia de lo que se pudiera decidir en cuanto al fondo del asunto planteado, lo cierto es que la conducta calificada de ilegal o arbitraria por la recurrente, consistente como se ha dicho en la falta de pronunciamiento respecto a su solicitud de permanencia, corresponde precisamente a esa repartición pública.

SÉPTIMO: Que, por la presente acción constitucional, se recurre en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por la dilación injustificada en dar respuesta a la solicitud de permanencia definitiva presentada, lo cual califica el actor de ilegal y arbitrario, señalando que vulnera su garantía fundamental contemplada en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica.

Solicita que se ordene al recurrido que se pronuncie sobre la misma, adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho.

SÉPTIMO: Que, sin perjuicio de las alegaciones formuladas por las partes, atendido el mérito de autos, en particular, el documento incorporado por la recurrida a folio 10, consistente en Resolución Exenta N°24046043, de 30 de enero de 2024, por la cual se concede la permanencia definitiva al actor, es que se concluye que la acción impetrada ha perdido oportunidad, por lo que solo cabe desestimar el recurso deducido.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, se resuelve:

I.- Que SE RECHAZAN las excepciones de inadmisibilidad y de falta de legitimidad pasiva, opuestas por la recurrida.

II.- Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado, en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N°74-2024 (Protección).