nombre reservado con HOSPITAL SAN PABLO DE COQUIMBO

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Hospital San Pablo de Coquimbo Recurso de Protección Rol N° 709-2018.- La Serena, veinticuatro septiembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Comparece doña nombre reservado, casada, técnico paramédico, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de doña nombre reservado, Directora Subrogante del Hospital San Pablo de Coquimbo, por estimar que se han vulnerado sus derechos garantizados en la Constitución Política de República consistentes en la igualdad ante la ley y derecho de propiedad consagrados en el artículo 19 n° 2 y 19 n° 24, respectivamente.

Refiere que, como es sabido, durante el año 2016 se realizaron movilizaciones de los funcionarios públicos en el territorio nacional, y no obstante ello en el Hospital de Coquimbo, donde trabaja, siempre marcó asistencia durante los días que duró la paralización, desempeñando normalmente sus funciones en labores específicas en maternidad.

Indica que no obstante lo anterior, con fecha 12 de junio del presente, fue notificada que se procedía a realizar un descuento en sus remuneraciones por “las labores no realizadas durante las movilizaciones del año 2016”, indicándosele que se le descontaría del mes de junio la suma de $272.400 por un total de 80 horas, agregándose en la misma notificación que el establecimiento habría dado todas las facilidades para la devolución de las horas, mediante jornadas de capacitación con un plazo hasta el 31 de mayo de 2018.

Afirma que durante el período que se pretende efectuar el descuento, siempre estuvo a disposición del Hospital, además que los descuentos de remuneraciones no se han efectuado a todos los trabajadores, y que por otra parte, no es efectivo que se hayan otorgado todas las facilidades para la devolución de las horas, ya que los cursos debían realizarse en plataformas digitales respecto a las cuales no hubo ningún tipo de capacitación por parte del Servicio, y en su caso particular, se debe tener en cuenta que tiene 56 años por lo que tiene una brecha tecnológica importante, no siendo capacitada.

Añade que con la aplicación de los descuentos se está afectando su patrimonio, ya que además se le ha privado de percibir el bono trimestral contemplado en el artículo 1° de la ley 19.490 y de la ley 19.937, generando un perjuicio, considerando que el descuento no se efectuó producto de un procedimiento reglado, o mediante un procedimiento sumario o investigación sumaria.

Termina solicitando que se ordene dejar sin efecto por la recurrida la orden impartida en relación con los descuentos de remuneraciones que se pretende, prohibiendo continuar con dicha medida o en su lugar, se disponga cuanto estime conducente para alcanzar las finalidades enunciadas, con costas.

Acompaña la notificación de aviso de descuento en las remuneraciones, recibida el día 12 de junio de 2018.

Informando el recurso comparece doña nombre reservado, abogada de la recurrida, quien señala que respecto de los hechos materia del recurso ha operado cosa juzgada, ya que en causa RIT S-8-2017, seguida ante el Juzgado de Letras del Trabajo de La Serena en donde la recurrente es parte integrante se estableció la legalidad de los descuentos efectuados a las remuneraciones, lo que fue confirmado por la Iltma. Corte de Apelaciones de La Serena en causa Rol 45-2018 con fecha 8 de agosto de 2018, por lo que no puede constituirse el recurso de protección una nueva instancia judicial para determinar su legalidad y procedencia.

Agrega que se cuenta con certificado de horas no trabajadas emitida por la jefatura de la recurrente de fecha 6 de enero de 2017, mediante el cual se da cuenta que la funcionaria no ejerció sus funciones durante 132 horas, entre el 28 de octubre y el 17 de noviembre de 2016.

Añade que como consecuencia de las movilización de 2016 el Ministerio de Salud decretó alerta sanitaria en las regiones de Coquimbo, Valparaíso, Bío Bío y Metropolitana y asimismo, se ha celebrado entre el Servicio de Salud y los gremios de la región (FENATS, FENTESS, FENPRUSS) un acuerdo asociado a las horas no trabajadas durante los meses de octubre y noviembre de 2016, consistente en que durante febrero y noviembre de 2017 se realizará la recuperación de tiempo del 80% del total de horas no trabajadas, con tope de 100 horas a recuperar y un descuento del 20% del total de horas no trabajadas acreditadas con un tope de 2 horas mensuales.

Sostiene que dentro de las fórmulas de devolución de horas, se contempló la realización de capacitaciones autogestionadas a través de cursos presenciales o plataforma virtual, con difusión y entrega de instructivos para su uso, ampliándose el plazo de devolución hasta el 20 de mayo de 2018.

Continua señalando que la finalidad del presente recurso no es tratar materias de lato conocimiento, por ser de naturaleza sumaria y no contradictoria, debiendo ser conocidas en un procedimiento administrativo o judicial, por lo que termina indicando el acto contra el que se reclama no es carente de razón o realizado por mero capricho, ya que se funda en hechos acaecidos por las movilizaciones de 2016 y sujetos a la normativa vigente, por lo que solicita que se rechace el recurso, con costas.

Que la recurrida acompañó copia de sentencia en causa RIT S-8-2017 del Juzgado del Trabajo de La Serena; Sentencia causa rol 45-2018 de Corte de Apelaciones de La Serena; Oficio circular de 4 de noviembre de 2016 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública; Ord.AIS N°3538 de 14 de noviembre de la Subsecretaría de Redes Asistenciales; certificado de horas no trabajadas, emitido con fecha 6 de Enero de 2017, por la Jefe Unidad de Obstetricia y Ginecología del Hospital San Pablo de Coquimbo; Decreto Alerta Sanitaria del Ministerio de Salud N° 44; Acuerdo entre Servicio de Salud Coquimbo y asociaciones gremiales, de fecha 09 de febrero de 2017; Memorándum n° 70 de 24 de mayo de 2017, de Jefe de Unidad de Personal a Jefes de Servicios y Unidades, del Hospital San Pablo de Coquimbo; Correos electrónicos de encargada de Unidad de Capacitación del Hospital de Coquimbo, dando cuenta de cursos presenciales y virtuales a realizar para recuperar horas no trabajadas por las movilizaciones del año 2016; Instructivo Ingreso Virtual, acompañado en correo anterior. 11. Memorándum n° 92, 98, 106, 133, 134 153, 158, 159 de 2018; y 103 y 132 2018, todos del Hospital San Pablo de Coquimbo; Recopilación afiches difusión cursos de capacitación; Memorándum N° 21 de 25 de abril de 2018, del Director del Hospital San Pablo de Coquimbo, informando ampliación del plazo para devolución de horas hasta el 20 de mayo de 2018.

Que para mejor resolver se trajo a la vista causa Rol N° 45-2018 Laboral Cobranza.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la procedencia de un recurso de protección supone la existencia cierta y comprobada de un acto u omisión arbitraria, atribuible a determinada persona, que provoque una privación, perturbación o amenaza de determinados derechos o garantías constitucionales de las personas a favor de las cuales se recurre, indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

TERCERO: Que en estos autos, se ha recurrido en contra de la decisión del Servicio de Salud de Coquimbo, notificada verbalmente el 12 de junio del presente año a doña nombre reservado en orden a que se procedería a efectuar un descuento en sus remuneraciones “por las labores no realizadas durante las movilizaciones del año 2016”, señalándosele como monto a descontar la suma de $272.400, lo que corresponde a un total de 80 horas.

Resolución que estima arbitraria e ilegal y vulneratoria de las garantías de los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

CUARTO: Que, para resolver la primera alegación de la recurrida, cosa juzgada, se trajo a la vista la causa RIT S-8-2017 seguida ante el Juzgado de Letras del Trabajo de esta ciudad y en la que se resolvió lo siguiente: ”Décimo Quinto: Que en atención a lo razonado, aparece que la acciones tomadas por las denunciadas, en cumplimiento de lo ordenado en Oficio N°24/2017 de Hacienda-Interior y en el Ordinario N°3538/2016 del Ministerio de Salud, los que además no se acreditó en autos fueran impugnados en su oportunidad por la denunciante, sean ilegales, atentatorias a la libertad sindical o discriminatorias, haciéndose aplicable lo dispuesto en el artículo 72 del Estatuto Administrativo y agrega “Lo que lleva a concluir que los descuentos de remuneraciones y el método alternativo de la compensación horaria fueron implementados con estricto apego a la normativa legal, y más aún en cumplimiento a un imperativo normativo, a cuyo respecto las denunciadas se encontraban obligadas a realizar, so pena de incurrir ellas en infracciones legales y sanciones administrativas de la Contraloría General de la Republica, ente administrativo llamado al control del buen uso de los fondos públicos.”

QUINTO: Que de la revisión de la referida causa tenida a la vista y en relación a la cosa juzgada alegada, es posible concluir que no existe la triple identidad exigida por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, pues no existe identidad en la cosa pedida, que en la causa laboral es declarar que los hechos y conductas descritas son vulneradoras de la garantía de la libertad sindical de la federación Fenats IV región Coquimbo y de la no discriminación de sus afiliados en razón de sindicalización y condición social, en tanto en el recurso de protección es restablecer el ejercicio del derecho supuestamente amenazado, vulnerado o amagado por actos u omisiones arbitrarios o ilegales; por ende, procede rechazar esta primera alegación de la recurrida.

SEXTO: Que atendido lo expuesto por la recurrente y recurrido y de los demás elementos probatorios allegados a los autos, resultan hechos no controvertidos en el proceso, los siguientes: a) que durante el año 2016, en los meses de octubre y Noviembre, se efectuó una movilización de los trabajadores de la salud; b) que a la recurrente se le imputó que no ejerció sus funciones durante 132 horas, entre el 28 de octubre y 17 de noviembre de 2016; c) que la recurrida dispuso el no pago de los días no trabajados, sin instruir sumario o investigación administrativa alguna; d)que con fecha 9 de febrero de 2017 se celebró un acuerdo entre el Director del Servicio de Salud Coquimbo y los dirigentes regionales de diversas asociaciones gremiales del país, relativo a las horas no trabajadas durante los meses de octubre y Noviembre de 2016, acordando una recuperación de tiempo del 80% del total de horas no trabajadas acreditadas y un descuento del 20% del total de esas horas con un tope de 2 horas mensuales y e)que se acordó además que dentro de las fórmulas de devolución de horas, se contempló la posibilidad de realizar capacitaciones autogestionadas dándose un plazo hasta el 31 de diciembre de 2017, el que posteriormente se prorrogó hasta el 20 de mayo de 2018.

SEPTIMO: Que la recurrente ha cuestionado que tales descuentos se hubieren ajustado a la normativa; sostiene en su libelo que se desempeña como técnico paramédico en el servicio de maternidad, que durante la movilización concurrió normalmente a su trabajo, marcando la asistencia y permaneciendo en el recinto de trabajo, realizando labores específicas propias del servicio de maternidad, alegando, además, que si bien se le ofreció compensación horaria mediante la realización de cursos, por la naturaleza de sus funciones y el nivel de sus conocimientos tecnológicos, le fue imposible ejecutarlos.

OCTAVO: Que el artículo 72 del Estatuto Administrativo, en lo pertinente, dispone: “Durante el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el presente Estatuto, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 136, de caso fortuito o fuerza mayor”; de manera que la Administración del Estado debe descontar de las remuneraciones de sus funcionarios, los días u horas no trabajadas, atendido el carácter retributivo de la remuneración al constituir una contraprestación por el trabajo realizado, tal como la define el artículo 3º letra e) del mismo texto legal.

NOVENO: Que, sin embargo, la situación factual en que se ha sustentado la decisión del recurrido de descontar parte de sus remuneraciones a la recurrente, no se encuentra en algunas de las hipótesis del citado artículo 72 del Estatuto Administrativo, sino que en el marco de una paralización de actividades por mejores condiciones laborales, hechos que de acuerdo al recurrido, importan una vulneración al artículo 19 N° 16 inciso final de la Constitución Política de la República, y artículos 61 y 84 letra i) del Estatuto Administrativo, éste último prohíbe a los funcionarios públicos "dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales o parciales" y que entonces importan una eventual falta a los deberes funcionarios.

DECIMO: Que en este orden, si bien la recurrida sostiene que no era necesario incoar un procedimiento destinado a establecer que la inasistencia y el tiempo no trabajado no esté justificado por alguna de las causales legales mencionadas en el referido artículo 72, no es menos cierto que era necesario que se realizara un procedimiento destinado a establecer debidamente la inasistencia de la funcionaria, el tiempo no trabajado y su justificación, en su caso, a que alude la norma citada, finalidad que no alcanza a satisfacerse mediante la certificación de horas no trabajadas, emitido con fecha 6 de enero de 2017 por doña nombre reservado, jefa de la Unidad de Obstetricia y Ginecología del Hospital San Pablo de Coquimbo, fundamentalmente en mérito a que la trabajadora alega haber laborado durante la movilización.

DECIMOPRIMERO: Que acorde a lo reflexionado solo resta concluir que la orden de realizar descuentos reviste una manifiesta ilegalidad si se tiene en consideración que se trató una trabajadora que según lo alega, asistió a su lugar de trabajo, pero que en adhesión al paro de actividades convocada por su asociación sindical bien puede haber efectuado sus labores y haberse ausentado durante algún horario específico o bien pudiere encontrarse en alguna de las situaciones de excepción que prevé el artículo 72 del Estatuto Administrativo, todo lo cual y para los fines de aplicar una medida disciplinaria requerían necesariamente acreditar la responsabilidad administrativa de la actora mediante el pertinente proceso administrativo, situación que en la especie no aparece incoada.

DECIMOSEGUNDO: Que así las cosas, los descuentos dispuestos por la autoridad recurrida importan una actuación ilegal que ha vulnerado la garantía constitucional establecida en el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, pues se ha amenazado a la trabajadora con privarla de una parte de sus remuneraciones.

DECIMOTERCERO: Que en consecuencia, el recurso deberá acogerse.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, SE ACOGE el recurso constitucional deducido por la abogado doña María Gabriela Calderón Alvarez, en representación de doña nombre reservado y en consecuencia, la recurrida deberá abstenerse de efectuarle descuentos de sus remuneraciones por las labores no realizadas durante las movilizaciones del año 2016, por la suma de $272.400, lo que corresponde a un total de 80 horas.

Regístrese, notifíquese y archívese.

Redacción de la ministro titular señora Marta Maldonado Navarro.

Rol N° 709-2018.

Pronunciado por la Primera Sala de la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena, integrada por los Ministros titulares señor nombre reservado, señora Marta Maldonado Navarro y la abogado integrante señora Elvira Badilla Poblete. No firma la abogado integrante señora Badilla no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse ausente.

En La Serena, veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.