nombre reservado con MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS - DIRECCIÓN DE VIALIDAD MOP

nombre reservado

Ministerio de Obras Públicas Recurso de Protección Rol N°693-2024.- La Serena, doce de julio de dos mil veinticuatro.

VISTOS:

PRIMERO: Comparece don nombre reservado, deduciendo recurso de protección en contra de la DIRECCCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD, MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, representada por don nombre reservado.

Señala que el 27 de marzo del año en curso fue notificado de Resolución Exenta Nº02 de fecha 03 de enero de 2022 de la Dirección Nacional de Vialidad y RES. Nº7775 de 21 de marzo de 2024 de la Contraloría General de la REPÚBLICA, en virtud de las cuales se le aplica medida disciplinaria de Destitución contemplada en el artículo Nº121 letra d), en relación con el artículo 125, ambos del DFL Nº29 de 2004, del Ministerio de Hacienda que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº18.834, sobre Estatuto Administrativo, por cuanto la Dirección Nacional de Vialidad, luego del procedimiento disciplinario de rigor, iniciado el 30 de agosto de 2019, llegó a la “convicción”, que se ha cumplido con el debido proceso y que en su calidad de funcionario incurrió en falta administrativa contemplada en el artículo 84 letra l) del referido Estatuto.

Explica que lo anterior deriva de un Sumario Administrativo incoado en su contra cuyo objeto era determinar eventuales responsabilidades administrativas, derivadas de la denuncia por acoso sexual efectuada por doña nombre reservado, trabajadora de una empresa externa a la Dirección Regional de Vialidad, (ANPA LTDA.).

Agrega que el fiscal instructor emitió su dictamen el 28 de julio de 2020, y que en base a lo dispuesto en el artículo 84 letra l) numeral 1 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, en relación con el artículo 2°, inciso segundo del Código del Trabajo", y el relato de la víctima en cuanto negó que haya sido objeto de alguna amenaza de perder su trabajo, determinó no vio perjudicada su fuente laboral, o la oportunidad en el empleo por la conducta de acoso denunciada. Dicho de otro modo, según el investigador, si bien la acción del recurrente no logró permear la conducta de la víctima al grado que ella viera perjudicada su estabilidad laboral, resulta igualmente reprochable.

Refiere que en este contexto, el fiscal pudo determinar su responsabilidad administrativa, no obstante, aplicó principio de proporcionalidad y congruencia y propuso al jefe de servicio “la medida disciplinaria de MULTA DEL DIEZ POR CIENTO de la remuneración mensual, debiendo dejar constancia en la hoja de vida del funcionario mediante una anotación de demérito de dos puntos en el factor correspondiente, consagradas en los artículos 121 y 123 del D.F.L. 29/2004 de Hacienda que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº18.834, Estatuto Administrativo”.

Menciona que remitido el expediente con la propuesta del fiscal instructor, al abogado jefe del Departamento de Fiscalización, de la Fiscalía del Ministerio de Obras PÚBLICAS, en Santiago, para conocimiento y trámite, quien el 12 de agosto de 2020 , evacuó un nuevo documento, bajo la denominación de “examen e informe de legalidad” sobre el proceso sumarial, recalificando la conducta reprochada, siendo de la opinión que no resulta procedente acoger la propuesta del dictamen fiscal y en su lugar se debe aplicar la sanción de destitución al estar asignado por ley una sanción específica a la conducta acreditada.

Indica que mediante Resolución Exenta (Resuelvo Exento) DV Nº1546 de fecha 25 de junio de 2021, el referido Director Nacional de Vialidad, aprobó el proceso administrativo ordenado mediante Resolución Exenta de Fiscalía N°1417, de 30 de agosto de 2019, aplicándole la medida disciplinaria de Destitución contemplada en los artículos 121 letra d), en relación con el artículo 125, ambos de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo, por cuanto, esa Dirección, llegó a la convicción de que se ha cumplido con el debido proceso y que el funcionario ha incurrido en la falta administrativa contemplada en el artículo 84 letra l), de La Ley N°18.834, sobre del Estatuto Administrativo.

Señala que dedujo Recurso de Reposición con Apelación en subsidio, en contra de la Resolución Exenta DV N°1546, de 25 de junio de 2021, bajo el argumento que la resolución impugnada se apartaba de lo señalado en la Vista fiscal y da por establecido un acoso sexual, en circunstancias que la acción cometida no guarda relación con la definición legal establecida en el art. 2 del Código del Trabajo, ya que la conducta realizada, no presentaba requerimientos ni de amenaza, ni de perjuicio al empleo, por lo que no corresponde definirla como una situación de acoso sexual. También reprocha que en la investigación no se allegaron antecedentes concretos, ni siquiera indicios que permitan configurar la conducta denunciada.

Expresa que mediante Resolución Exenta DV N°2713, de 8 de octubre de 2021, de fojas 132 a 137, se rechazó el recurso, de reposición ya que según lo declarado por la propia afectada, a fojas 7; la condena en el juicio penal causa RIT 1128-2019, RUC 1900832875-K, seguido ante el Juzgado de Garantía de Illapel por el delito de ofensa al pudor en grado consumado, de fojas 45, y el registro "visual" de las cámaras de seguridad, a fojas 17, permitieron concluir razonablemente la veracidad de los hechos descritos por la denunciante y acreditar la ocurrencia de la conducta lesiva, y teniendo presente, además, que no se proporcionaron nuevos antecedentes, o elementos de juicio que no hubiesen sido analizados previamente. Agrega por Resolución Exenta UGOP N°123, de 26 de octubre de 2021, se rechaza el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria, por las mismas consideraciones expresadas previamente, pero reclama que dicha resolución no le fue notificada.

Aclara que el 03 de enero de 2022 se dicta un nuevo acto administrativo, que se impugna mediante el presente recurso de protección, consistente en Resolución Nº02, notificada el 27 de marzo de 2024, la cual, además de todos los antecedentes ya reseñados, se pronuncia acerca del artículo 2º, inciso segundo, del Código del Trabajo, considerando que “dicha norma resulta plenamente aplicable para el caso de autos, según lo dispuesto en la Resolución Exenta de la Subsecretaría de Obras Públicas N°1646, de fecha 22 de agosto de 2019, que Aprueba el Procedimiento de Denuncia y Sanción de Maltrato Laboral y Acoso Laboral y Sexual para el MOP, (que dejó sin efecto la Resolución Exenta SOP N°105, de 2019) en su punto 3. ÁMBITO DE APLICACIÓN, en donde se indica que “El presente procedimiento de denuncia, investigación y sanción aplica a todas las personas que desarrollan funciones en el Ministerio de Obras Públicas y sus Servicios dependientes. a nivel nacional, independiente de su calidad contractual esto incluye a funcionarios/as de planta, contrata honorarios, código del trabajo alumnos/as en práctica, prestadores/ras de servicios y trabajadores/ras de empresas externas”, es decir, se hace extensible a los trabajadores que prestan servicios externos a este Ministerio, como es el caso en especie.

También se hace presente en dicha resolución que “el artículo 125 de la mencionada ley, establece que las conductas de acoso sexual son una causal de destitución, de manera que la gravedad de los hechos. ya probados en la investigación es impuesta por la misma ley, la cual habilita a la autoridad respectiva para aplicar dicha sanción en este caso.”

Refiere que la Contraloría General de la República tomó razón de la referida resolución recién con fecha 21 de marzo de 2024, lo que dio origen a que se le notificara una resolución de fecha 3 de enero de 2022, que se pronuncia sobre un proceso administrativo, iniciado el 30 de agosto de 2019, recién el 27 de marzo de 2024, o sea, a más de cuatro años de acaecidos los hechos.

Sostiene que el acto administrativo impugnado es ilegal y arbitrario por las siguientes razones:

1. Porque contraviene las normas sobre prescripción de la responsabilidad administrativa, toda vez que el artículo 157 de la Ley 18.834, dispone que la responsabilidad administrativa del funcionario se extingue, entre otras causales, letra d), por la prescripción de la acción disciplinaria.

Cita al efecto los artículos 158 y 159 del mismo cuerpo normativo por cuanto el primero dispone que la acción disciplinaria prescribirá en cuatro años contados desde el día en que el funcionario hubiere incurrido en la acción u omisión que le da origen, salvo que hubieren hechos constitutivos de delito, caso en el cual la acción disciplinaria prescribirá conjuntamente con la acción penal; y el segundo, que precisa que dicha prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, si el funcionario incurriere nuevamente en falta administrativa, y se suspende desde que se formulen cargos en el sumario o investigación sumaria respectiva, pero s i el proceso administrativo se paraliza por más de dos años, o transcurren dos calificaciones funcionarias sin que haya sido sancionado, continuará corriendo el plazo de la prescripción como si no se hubiese interrumpido.

Comenta que el proceso administrativo no solo está ad portas de cumplir 5 años desde la fecha de los acontecimientos que se ordenó investigar (02 de agosto de 2018), sino que además:

a)

Se paralizó por más de dos años entre la fecha que se dictó la resolución recurrida (Resolución DV Nº02 de fecha 3 de marzo de 2022), y la fecha de toma de razón de Contraloría General de la REPÚBLICA, (21 de marzo de 2024).

b)

Transcurrieron más de dos calificaciones funcionarias sin que haya sido sancionado, (4 procesos calificatorios).

2. Porque se funda en una causa penal cuya sentencia fue dejada sin efecto por el propio tribunal que la dictó y ordenó su sobreseimiento, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 251 y 398 inciso segundo del Código Procesal Penal.

Estima que debió darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley 18.834, específicamente aquella parte en que se establece que “Si se le sancionare con la medida de destitución como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito y en el proceso criminal hubiere sido absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados, el funcionario deberá ser reincorporado a la institución en el cargo que desempeñaba a la fecha de la destitución o en otro de igual jerarquía.

Reclama que si la ley ha establecido un sistema de protección para aquellos funcionarios que, habiendo estado involucrados en causas penales, han resultado absueltos o se ha dictado en su favor el sobreseimiento, en el presente caso el jefe de servicio ha actuado antojadizamente al basar su decisión en lo que se ventiló en sede penal, a sabiendas que se había dejado sin efecto la primitiva sentencia condenatoria.

A su entender, lo antes señalado implica que todas las actuaciones administrativas que se realizaron al amparo de ese proceso penal, se encuentran viciadas, y no pudieron ser consideradas por ninguno de los intervinientes en el proceso disciplinario, y menos, por la jefatura de servicio, que terminó destituyéndome -entre otros- en base a aquel antecedente.

3. Porque emana de la propuesta de un tercero, a saber, la jefa del departamento de fiscalización (s) del Ministerio de Obras Públicas que no fue el fiscal instructor.

4. Porque se funda en resoluciones administrativas que modifican un cuerpo legal, sin previa notificación y dictado con posterioridad a los hechos investigados.

Explica que las Resoluciones Exentas de la Subsecretaría de Obras Públicas N°105 de enero de 2019 y 1646 de septiembre del mismo año, aprueban el procedimiento de denuncia y sanción de maltrato laboral y acoso laboral y sexual para el MOP, y hacen aplicable la sanción contemplada en el artículo 125 del Estatuto Administrativo, -que exclusivamente se refiere a los actos reprochables en cuanto a la dignidad en el trato, entre funcionarios públicos-, a las relaciones entre todos los dependientes del organismo, sea cual fuere el estatuto que los rija, e incluso a aquellos que se vinculan con el MOP por vía de licitación, o se trate de colaboradores externos.

Reconociendo que incurrió en una conducta criticable por un error y falta de respeto, comenta que por vía administrativa, el servicio está haciendo extensible una causal de destitución que tiende a la protección de los demás integrantes de la institución pública, a actitudes que si bien son reprochables - pueden ser sancionadas de conformidad al Estatuto Administrativo como sugirió el fiscal instructor con, por ejemplo, una multa del 10% de su remuneración, pero en ningún caso, el servicio debe aplicar directamente la sanción más gravosa que considera nuestra legislación, para los funcionarios públicos.

Menciona que las resoluciones Exentas de la Subsecretaría de Obras Públicas N°s 105 de enero de 2019 y 1646 de septiembre del mismo año, y aplicación no le fueron notificadas, y por lo tanto, carece de todo sentido que se le haya impuesto una sanción en consideración a instrumentos de los cuales no tuve conocimiento.

Además reclama que los cargos formulados por el fiscal instructor no contemplaban el análisis de estas normas, apareciendo única y exclusivamente a propósito de este ente externo que se pronuncia sobre la “legalidad” del procedimiento, y cuyo criterio toma la máxima autoridad del servicio para imponer una sanción derechamente arbitraria e ilegal.

Hace presente que es posible ampliar las prohibiciones y sanciones administrativas expresamente reguladas en la ley, por vía administrativa, es necesario considerar que justificar la decisión de imponer la sanción de destitución en la Resolución 1646 de 2019 resulta del todo arbitrario, dado que contraviene un principio básico de nuestro derecho penal, y que resulta aplicable a los procesos sancionatorios y disciplinarios, esto es, los principios de congruencia, pro reo y de proporcionalidad.

Acusa que existe una evidente falta de congruencia entre lo que investigó y ponderó el fiscal instructor, y lo que finalmente terminó teniendo presente el director nacional al momento de decretar la sanción administrativa, ya que a contar de la participación del Jefe del Departamento de Fiscalización con el denominado examen e informe de legalidad, se genera una abierta contradicción entre la investigación y la redacción del acto administrativo de término.

Precisa que se afecta el principio pro reo dado que la resolución que se utiliza para aplicar la sanción se dictó con posterioridad a la fecha de comisión de los hechos que se le reprochan. En efecto, explica, la Resolución Exenta Nº 1646 entró en vigencia en septiembre de 2019, y los hechos que dieron origen al sumario acontecieron el 2 de agosto de aquella anualidad.

En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, afirma que al ser condenado por una figura distinta a la acusación, se vulnera la proporcionalidad y racionalidad de la decisión.

Respecto de los derechos vulnerados a raíz de los actos ilegales y arbitrarios que reclama, el recurrente invoca los consagrados en el artículo 19 N°1, N°3 inc. 5°, N°4, de la Constitución Política de la REPÚBLICA.

Finalmente formula las siguientes peticiones:

- Declarar que el actuar del recurrido al disponer la medida disciplinaria de destitución es ilegal y arbitrario, y vulnera las garantías constitucionales señaladas en el cuerpo del recurso.

- Dejar sin efecto la Resolución DV N° 02, de fecha 03 de enero de 2022, del Sr. Director Nacional de Vialidad, Ministerio de Obras PÚBLICAS, nombre reservado, que dispone medida disciplinaria de destitución.

- Se ordene su reintegro a la Dirección Regional de Vialidad, Coquimbo, con pleno goce de remuneraciones, desde el momento de su separación hasta su efectiva reincorporación.

- Todas aquellas medidas, que esta disponga como necesarias para reestablecer el imperio del derecho.

- Todo lo anterior con costas.

Acompaña a su recurso los siguientes documentos:

1. Resolución Exenta 1417 de 30 agosto de 2019 que ordena sumario administrativo.

2. Vista Fiscal de fecha 28 de julio de 2020.

3. Oficio Reservado del Jefe de Departamento de Fiscalización (s) N°292, de fecha 12 de agosto de 2020.

4. Ordinario Nº71 de fecha 26 de marzo del Jefe de Unidad Reg. Gestión, nombre reservado y Adm., que notifica medida de destitución; y Oficio de Contraloría General de la REPÚBLICA de fecha 21 de marzo de 2024, que cursa con alcance resolución Nº2 de 2022, de la Dirección nacional de Vialidad, y Resolución DV. Nº02, de 2022, totalmente tramitada con fecha 25 de marzo de 2024.

5. Certificado de ejecutoria en causa RIT 1128-2019, RUC 1900832875-K, seguida ante el Juzgado de Garantía de Illapel.

6. Certificado nuevas causas sin antecedentes emitido en causa RIT 1128-2019, RUC 1900832875-K, seguida ante el Juzgado de Garantía de Illapel 7.

Sentencia que deja sin efecto condena y dicta sobreseimiento definitivo en causa RIT 1128-2019, RUC 1900832875-K, seguida ante el Juzgado de Garantía de Illapel.

8. Resolución que deja sin efecto multa en causa RIT 1128-2019, RUC 1900832875-K, seguida ante el Juzgado de Garantía de Illapel.

SEGUNDO: Que, a folio 19 comparece nombre reservado, Director Nacional de Vialidad (S) del Ministerio de Obras Públicas evacuando el informe requerido.

Comienza señalando que mediante Resolución Exenta Fiscalía MOP N° 1417, de 30 de agosto de 2019, se instruyó un sumario administrativo con la finalidad de investigar la existencia de los hechos y determinar eventuales responsabilidades administrativas y situaciones detalladas en la denuncia formulada por doña nombre reservado, trabajadora de una empresa externa de la Dirección Regional de Vialidad (ANPA Ltda.), en contra del entonces funcionario Sr. nombre reservado, auxiliar, dependiente de la Dirección Regional de Vialidad de Coquimbo. Se designó como Fiscal Instructor al funcionario Sr. nombre reservado; y que por los hechos expuestos y con el fin de que fueran investigados, se formuló una denuncia ante la Fiscalía Local de Illapel bajo el RUC N° 19000832875-K.

Menciona que el 18 de noviembre de 2019, el Fiscal Instructor formuló el siguiente cargo al Sr. nombre reservado: "Que, encontrándose en comisión de servicio entre los días 1 y 2 de agosto de 2019, tomó alojamiento en la casa de huéspedes ubicada en las dependencias de la Dirección de Vialidad, Provincia del Choapa, en domicilio reservado, en dicha ocasión en la madrugada del día 2 de agosto de 2019, a eso de las 01:29 hrs. aproximadamente (según registro de horario de video de cámara de seguridad de fojas 17), ingresó a las instalaciones de la Provincia del Choapa, donde debía pernoctar, habiendo bebido algunos Manquehuitos según indica a fojas 38 y fojas 49, donde procedió a hablar con la guardia de seguridad, doña nombre reservado, de 30 años de edad, quien se desempeña bajo supervisión y dependencia de la empresa ANPA, la cual presta servicios de vigilancia a la Provincial de Vialidad Choapa, ofreciéndole café y comida.

Que a fojas 48, don nombre reservado, reconoce haber ofrecido $30.000. - a la denunciante nombre reservado, en calidad de préstamo de dinero para que luego se lo devolviera en septiembre, ya que tenía situaciones económicas y debía ayudar en la casa.

Que a fojas 45 rola acta de procedimiento monitorio causa RUC N°19000832875, seguida en contra del Sr. nombre reservado, ante los hechos de haberle ofrecido a la víctima nombre reservado, la suma de $50.000. - para que mantuviera relaciones con el Sr. nombre reservado. El actuar descrito constituye una infracción a lo prescrito en el artículo 84, letra l), de la Ley N° 18.834, por haber desarrollado una conducta de acoso sexual en contra de la guardia de seguridad doña nombre reservado, quien se desempeñaba bajo la subordinación y dependencia de la empresa de seguridad ANPA LTDA., la cual presta servicios de vigilancia para la Dirección Provincial del Choapa de Vialidad".

Indica que el Fiscal Instructor en su Dictamen Fiscal de 28 de julio de 2020 propuso aplicar al funcionario Sr. nombre reservado la medida disciplinaria consistente en una multa del 10% de su remuneración mensual y debiendo dejar en su hoja de vida una anotación de demérito de dos puntos en el factor correspondiente; conforme a lo dispuesto en los artículos 121 y 123 del DFL N° 29/2004 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo; y que posteriormente el expediente sumarial fue derivado al Departamento de Fiscalización del Ministerio de Obras Públicas con el objeto de evacuar el informe de legalidad correspondiente.

Refiere que mediante Oficio Reservado N°292, de fecha 12 de agosto de 2020, la Jefa del Departamento de Fiscalización (S) de Fiscalía MOP, manifestó su conformidad con la tramitación del sumario administrativo en comento, señalando, no obstante, que no resulta procedente acoger la propuesta de dictamen fiscal y en su lugar se debe aplicar la sanción de destitución al estar asignado por la ley una sanción específica a la conducta acreditada; y que en ese orden de ideas, el Director Nacional de Vialidad en uso de sus facultades, a través de su Resolución Exenta D.V N° 1546, de fecha 25 de junio de 2021, aprobó el sumario administrativo ordenado mediante Resolución Exenta Fiscalía MOP N° 1417, de 30 de agosto de 2019, y aplicó al funcionario Sr. nombre reservado la medida disciplinaria de Destitución; lo cual le fue notificado personalmente al recurrente con fecha 25 de agosto de 2021.

Agrega que el recurrente interpuso en contra de la citada Resolución Exenta N° 1546, Recurso de Reposición con Apelación en subsidio, el que fue rechazado mediante Resolución Exenta D.V. N° 2713, de 08 de octubre de 2021 y elevó los antecedentes a conocimiento del Director General de Obras Públicas (DGOP), quien mediante Resolución Exenta DGOP N°123, de fecha 26 de octubre de 2021, rechazó el Recurso de Apelación interpuesto.

Menciona que por Resolución Exenta DV N° 02, de 03 de enero de 2022, se aprobó el sumario administrativo, aplicó la medida disciplinaria de Destitución al funcionario Sr. nombre reservado y fue remitida a la Contraloría General de la República para su trámite de Toma de Razón, el que se realizó con fecha 21 de marzo de 2024.

Hace presente que el proceso monitorio llevado ante el Juzgado de Garantía de Illapel, causa RIT 1128-2019, RUC N° 19000832875-K, con fecha 16 de septiembre de 2019, declaró, respecto de los hechos denunciados en su oportunidad, en lo que interesa que:

"I.- Que, SE ACOGE el requerimiento y proposición de multa efectuados por la Fiscalía, al estimarse suficientemente fundados y se condena al imputado nombre reservado, cédula de identidad RUT reservado como autor del ilícito de ofensa al pudor, en grado de consumado.

II. - Que, la multa a pagar el imputado nombre reservado asciende a UNA UNIDAD TRIBUTARIA MENSUAL, y deberá ser acreditado el pago en este Tribunal, entregando el comprobante de pago en Tesorerías. La multa será rebajada en un 25% si el pago se realiza antes de quince días contados desde la notificación.

VIII.- Que reuniéndose respecto del sentenciado nombre reservado, antecedentes favorables que no hacen aconsejable la imposición de la pena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 del Código Procesal Penal, se dispone la suspensión de la pena y sus efectos, por el término de SEIS MESES.

Explica que transcurrido el plazo de seis meses de suspensión de la pena sin que el imputado hubiere sido objeto de nuevo requerimiento o de una formalización, el Juzgado de Garantía de Illapel, con fecha 17 de abril de 2020, declaró: "QUE SE DEJA SIN EFECTO la sentencia definitiva de fecha 16 de septiembre de 2019 y en su reemplazo se decreta el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO en esta causa".

Enseguida sostiene que la resolución Exenta de la Subsecretaría de Obras Públicas N°1646, de fecha 22 de agosto de 2019, que aprueba el procedimiento de denuncia y sanción de maltrato laboral y acoso laboral y sexual para el MOP, en su punto Punto 3, establece que hace extensible a los trabajadores que prestan servicios externos a este Ministerio, como es el caso en especie.

Hace presente que el artículo 125 de la Ley N°18.834, establece que las conductas de acoso sexual son una causal de destitución, de manera que la gravedad de los hechos, ya probados en la investigación es impuesta por la misma ley, la cual habilita a la autoridad respectiva para aplicar dicha sanción en este caso. Precisa que corresponde a la autoridad administrativa, calificar los actos objeto del reproche jurídico como una grave infracción a la probidad administrativa, ponderación que de acuerdo al mérito del expediente disciplinario carece de toda arbitrariedad, ya que la decisión adoptada versa única y exclusivamente sobre hechos que se encuentran fehacientemente acreditados. Cita al efecto los Dictámenes N°s 9.274/2012; 2.436/2013; 8.457/2013 y 43.227/2013 de la Contraloría General de la República.

Comenta que la Resolución Exenta MOP N° 553, de 13 de julio de 2020 "Deja sin efecto Resolución Exenta MOP N° 2530 de 2017, y dispone instrucciones sobre gestión de procesos disciplinarios tramitados por las Direcciones y Servicios del Ministerio de Obras Públicas", entre las cuales se dispone que el Informe de Legalidad que emite la Fiscalía MOP, contendrá una propuesta o recomendación no vinculante para la autoridad, salvo en el caso que se hubiesen advertido vicios de nulidad en la sustanciación del respectivo procedimiento por inobservancia de normas legales o reglamentarias, situación en la cual el Servicio requirente deberá dar cumplimiento a las medidas que disponga la Fiscalía para corregir el procedimiento.

Señala que, el recurrente fue destituido de su empleo al término del procedimiento sumarial instruido, atendido que se arribó a la convicción absoluta y por hechos que se encuentran acreditados la conducta de Acoso Sexual que dio origen a la responsabilidad administrativa, teniendo en consideración los medios de prueba que se valió el Fiscal Instructor para determinar la ocurrencia de los hechos, tales como la denuncia de maltrato, acoso laboral y/o sexual MOP, el registro de cámara de seguridad, la declaración de la denunciante, la denuncia realizada por esta ante la Policía de Investigaciones (PDI); antecedentes que en su conjunto permiten otorgar verosimilitud de los hechos imputados al denunciado. Y refiere que Sr. nombre reservado, en causa RIT 1128-2019, RUC N° 19000832875-K, del Juzgado de Garantía de Illapel, fue condenado en calidad de autor del delito de ofensas pudor en grado consumado, sancionándose con el pago de 1 UTM y suspensión del procedimiento por 6 meses, encontrándose acreditada su responsabilidad en los hechos. De modo que a su respecto no concurren los requisitos señalados en el Art. 120, de la ley 18.834, dado que sobre el requirente pesa una condena, lo cual no se vería alterado por el sobreseimiento que se dictó con posterioridad en la causa penal ya que el sobreseimiento al que se refiere el artículos 251 del Código Procesal Penal, es resultado del beneficio dispuesto en el artículo 398 CPP al haberse dado cumplimiento de la condición de no haber sido nuevamente formalizado durante los seis meses siguientes a la dictación de la condena, pero no se funda en las causales del artículo 250 CPP.

Agrega que la Contraloría en sus dictámenes N°24.064 y 57.080 ambos de 2010 ha precisado que: "Lo manifestado se ve reforzado por lo establecido en el precitado artículo 120 del Estatuto Administrativo, conforme al cual la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad penal y civil y, por ende, la condena, el sobreseimiento o la absolución judicial, no excluye la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos acontecimientos".

Afirma que lo relativo a las notificaciones del proceso disciplinario, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República contenida en su dictamen 37.363/1998 señala que: "La ley N°18.834 no contempla la notificación de la resolución que rechaza la apelación de una medida disciplinaria en el respectivo sumario administrativo. Por lo demás, este trámite resultaría inoficioso, por cuanto en contra de aquella decisión no procede recurso alguno, siendo la siguiente diligencia la dictación por parte de la autoridad administrativa competente del documento de término que afina el procedimiento disciplinario, sea sobreseyéndolo o aplicando la sanción que en derecho corresponda." Niega que se hayan vulnerado las garantías constitucionales que relama el recurrente, al no haber incurrido la autoridad en un acto ilegal o arbitrario, cumpliendo, el acto administrativo que aplicó la medida disciplinaria de destitución al recurrente, con el estándar de fundamentación para todos los actos de autoridad similares, no habiéndose aplicado a su respecto un procedimiento distinto al del resto de los funcionarios de esta Institución.

Reprocha que el recurrente pretenda transformar esta sede jurisdiccional en una instancia de revisión de un acto administrativo, lo cual, a su entender, se aleja de la naturaleza propia de esta acción constitucional, al ser necesario el examen y cotejo de pruebas, lo que amerita la apertura de un término probatorio en un juicio ordinario de competencia común, por tratarse de un asunto de lato conocimiento.

Niega que el actor esté en posesión de un derecho indubitado, esto es, un derecho cuya titularidad no dé lugar a dudas o interpretaciones.

Finaliza concluyendo que la acción de protección presentada en contra de la recurrida Dirección Nacional de Vialidad - Ministerio de Obras Públicas, debe de rechazarse en todas sus partes por no ser efectivos los hechos expuestos, al constatarse que ningún acto arbitrario ha cometido la recurrida en su actuar durante la tramitación del Sumario Administrativo instruido por Resolución Exenta Fiscalía MOP N°1417, de 30 de agosto de 2019, habiéndose adoptado todas las medidas necesarias para llevarlo a cabo en cumplimiento de las normas que rigen el debido proceso, como se expresó latamente en el cuerpo de este escrito.

Agrega que la sanción impuesta guarda la necesaria correspondencia con las actuaciones que se reprochan al infractor, cuya conducta fue calificada por la autoridad como una grave transgresión a la probidad administrativa, que dio por acreditada en base al mérito de las diligencias obradas en el expediente sumarial respectivo.

Acompaña a su informe los siguientes documentos:

1. Decreto Supremo MOP N°116, de fecha 05 de julio de 2023 que nombra Director Nacional de Vialidad.

2. Decreto Exento MOP N°742, de fecha 27 de septiembre de 2023, que establece el orden de subrogancia del Director de Vialidad.

3. Copia| del Expediente Sumarial, instruido por Resolución Exenta Fiscalía N°1417 de 30 de agosto de 2019.

4. Resolución D.V. N°02, de fecha 03 de enero de 2022, y Tomada de Razón con fecha 21 de marzo de 2024.

5. Resolución Exenta MOP N°553, de fecha 13 de julio de 2020.

TERCERO: Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República se define como una acción cautelar de derechos fundamentales, frente a los menoscabos que puedan experimentar las personas como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares, y tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y dar protección al afectado.

Se trata de una acción cautelar destinada a restablecer de manera rápida y eficaz el imperio del derecho cuando se ha vulnerado, perturbado o amenazado, por acción u omisión arbitraria o ilegal, el ejercicio legítimo de las garantías señaladas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, que en el presente caso se hacen consistir en el numeral 7 literal a) de su artículo 19.- Constituye una acción por cuanto ha sido establecida para provocar el ejercicio de la función jurisdiccional, de manera urgente, excepcional y concentrada, con el objetivo de dar protección eficaz a ciertos derechos reconocidos en la Constitución.

CUARTO: Que, tal como reiteradamente ha expresado esta Corte, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1 del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, son presupuestos de esta acción cautelar: a) Que exista una acción u omisión ilegal o arbitraria atribuible al recurrido; b) Que como consecuencia de la acción u omisión ilegal o arbitraria se prive, perturbe o amenace un derecho; c) Que dicho derecho esté señalado en forma taxativa en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y d) Que exista posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el cual se plantea pueda adoptar las medidas de protección o cautela adecuadas para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado.

SEXTO: Que, en el presente caso la acción ilegal y/o arbitraria que se le reprocha a la Dirección Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, es haber aplicado a don nombre reservado, la medida disciplinaria de Destitución contemplada en el artículo Nº121 letra d), en relación con el artículo 125, ambos de la Ley Nº18.834, sobre Estatuto Administrativo, por haber incurrido en falta administrativa contemplada en el artículo 84 letra l) del referido Estatuto.

Tal medida fue adoptada en una primera oportunidad mediante Resolución Exenta (Resuelvo Exento) DV Nº1546 de fecha 25 de junio de 2021, dictada por el Director Nacional de Vialidad, en contra de la cual, tal como ambas partes lo reconocen en sus respectivos libelos, el actor dedujo recurso de reposición, con apelación en subsidio, los cuales fueron rechazados por Resolución Exenta DV N°2713, de 8 de octubre de 2021 y Resolución Exenta DGOP N°123, de 26 de octubre de 2021, respectivamente.

Posteriormente se dicta otro acto administrativo consistente en Resolución Exenta DV N°02, de 03 de enero de 2022, en que nuevamente se aprueba el mismo sumario administrativo instruido en contra del actor, y reitera la medida disciplinaria de Destitución, resolución que es remitida a la Contraloría General de la República para su trámite de Toma de Razón, la cual se concreta el 21 de marzo de 2024.

En contra de este último acto, que le fue notificado el 27 de marzo de 2024, junto con la resolución de toma de razón de la Contraloría, es que el recurrente manifiesta recurrir de protección, no obstante existir una resolución primigenia en igual sentido en contra de la cual dedujo recursos administrativos que le fueron rechazados.

SÉPTIMO: Que, conviene precisar, que la medida disciplinaria que se cuestiona en su legalidad y proporcionalidad por el actor ha sido adoptada por la autoridad recurrida dentro de un procedimiento administrativo en que, conforme a los antecedentes proporcionados por las partes, el funcionario sumariado ha sido escuchado, teniendo la oportunidad de aportar prueba, y pudiendo, incluso, deducir recursos administrativos, de modo que se descarta que durante el proceso sumarial seguido en su contra se haya afectado alguna garantía constitucional.

También se advierte que el hecho investigado, consistente en una conducta impropia imputada al recurrente, configurativa de acoso sexual al tenor del artículo 2° del Código del Trabajo, en contra de una trabajadora de una empresa contratista de la Dirección de Vialidad, se ha tenido por suficientemente acreditado en el sumario administrativo, en base a lo declarado por la propia afectada, la condena en el juicio penal por el delito de ofensa al pudor en grado consumado, y el registro "visual" de las cámaras de seguridad, tal como expresamente se consigna en la resolución reclamada. Es más, el propio recurrente, en su recurso, reconoce haber incurrido en una actitud reprochable “por un error y falta de respeto”, pero que según su parecer ello sólo lo hace ser merecedor de una multa del 10% de su remuneración, pero en ningún caso, la destitución.

En base a esos antecedentes, la autoridad recurrida en ejercicio de la potestad sancionadora de que está dotado, estimando grave la conducta investigada, arribó a la convicción de que el funcionario sr. nombre reservado incurrió en la falta administrativa contemplada en el artículo 84 letra l), de la Ley N°18.834, sobre del Estatuto Administrativo.

Dicho literal l) impone a los funcionarios públicos, calidad que detenta el actor, la prohibición de “Realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los demás funcionarios”, considerando, como una acción de este tipo el acoso sexual, entendido según los términos del artículo 2º, inciso segundo, del Código del Trabajo.

OCTAVO: Que, preciso resulta señalar que el recurso de protección no es un procedimiento idóneo para obtener la revocación o nulidad de un acto administrativo dictado por la autoridad administrativa en ejercicio de la potestad disciplinaria o revisar la ponderación o valoración de los antecedentes y pruebas rendidas dentro de un proceso sumarial. Dicho de otro modo, el recurso de protección no puede erigirse como una especie de nueva instancia en que se revisen los fundamentos de la respectiva decisión y efectuar una nueva calificación jurídica de sus efectos.

En la especie se advierte que el recurrente, a través de la acción de protección, pretende que esta Corte evalúe aspectos de mérito de la sanción de destitución que le fuere aplicada en el contexto de un sumario administrativo ya afinado, lo cual, tal como se anticipó, implica desnaturalizar el objetivo de esta excepcional acción cautelar, convirtiéndola en una nueva instancia de apelación de una resolución administrativa, y habiendo ejercido todos los recursos administrativos de impugnación disponibles.

Lo antes expuesto no impide que el control judicial de la potestad disciplinarias de los órganos de la administración comprenda la revisión de la legalidad y razonabilidad de la actuación. Sin embargo, esto no puede implicar, como ocurre en la especie, que por la vía de la acción de protección se controlen materias relativas al mérito de la decisión adoptada en el marco de las facultades del ente recurrido, específicamente, la valoración de la gravedad de la conducta investigada y la consecuente proporcionalidad de la sanción aplicada.

En este sentido la Corte Suprema se ha pronunciado en causa Rol N°7184- 2009, de 17 de noviembre de 2009, en que se resolvió: "Segundo: Que la medida adoptada por la autoridad recurrida tiene su fundamento en un sumario administrativo incoado en contra de la actora, en el cual ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus argumentos, por lo que el actuar del recurrido no puede estimarse ilegal ya que se funda precisamente en las disposiciones legales que lo facultan para actuar de la manera como lo hizo, ni tampoco arbitrario, ya que no obedece a un mero capricho del recurrido sino que por el contrario se basa en todo un procedimiento previo en que se investigó la conducta de la recurrente; Tercero: Que en cuanto a la proporcionalidad o racionalidad de la medida adoptada, no corresponde que esta Corte proceda a calificarla en uno u otro sentido, por cuanto se transformaría de esta manera en una segunda instancia de las decisiones arribadas en un sumario administrativo, teniendo presente además que desde esa perspectiva la actora no cuenta con un derecho de carácter indubitado en cuanto a la calificación de la conducta que se le reprocha".

NOVENO: Que, en las condiciones reseñadas en el basamento precedente, el recurso de protección, en cuanto pretende revisar la proporcionalidad de la medida aplicada, así como la calificación de la gravedad de la conducta, no puede prosperar y debe ser desestimado.

DÉCIMO: Que, no obstante, lo anterior, existen ciertos reproches de legalidad, que es necesario hacerse cargo.

Pues bien, cuestiona el recurrente que ha sido sancionado no obstante estar prescrita la acción disciplinaria.

Al efecto, el artículo 157 de la ley 18.834, en su literal d), dispone que la responsabilidad administrativa del funcionario se extingue por la prescripción de la acción disciplinaria, lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 158 de ese mismo estatuto, ocurre a los cuatro años contados desde el día en que el funcionario incurrió en la acción u omisión que le da origen.

Enseguida, el artículo 159 del referido estatuto administrativo, establece que la prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, si el funcionario incurriere nuevamente en falta administrativa, y se suspende desde que se formulen cargos en el sumario o investigación sumaria respectiva. Agrega el inciso segundo que, si el proceso se paraliza por más de dos años, o transcurren dos calificaciones funcionarias, sin que el servidor haya sido sancionado, continuará corriendo el plazo de la prescripción como si no se hubiese interrumpido.

Pues bien, el recurrente es del parecer que desde la dictación del acto administrativo de destitución – Resolución DV N°02- de fecha 03 de marzo de 2022 hasta la fecha de toma de razón del ente contralor transcurrieron más de dos años y más de dos calificaciones funcionarias.

Pero es del caso que la toma de razón no forma parte del proceso disciplinario llevado adelante por la administración pública, sino que es un acto de control de la legalidad de los actos de la administración, emanado de la autoridad contralora, cuya finalidad es verificar que dichos actos se realicen en armonía y coherencia con la Constitución y las leyes. Constituye un control obligatorio de la juridicidad de los actos administrativos, pero no forma parte del proceso disciplinario propiamente tal, y, en consecuencia, el tiempo que medio entre el acto terminal dictado por el Director Nacional de Vialidad y la toma de razón de este, no sirve para generar el efecto que pretende el recurrente contemplado en el inciso segundo del artículo 159 del Estatuto Administrativo.

UNDÉCIMO: Que, en lo que concierne a lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley 18.834, tampoco resulta aplicable en la especie, desde que el fundamento del sobreseimiento que favoreció al recurrente descansa en una condena previa como autor del ilícito de ofensa al pudor del artículo 373 del Código Penal, en grado de consumado, en un procedimiento monitorio penal, como efecto de no haber sido objeto de un nuevo requerimiento o de una formalización, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 398 del Código Procesal Penal.

Por lo demás, el artículo 120 en cuestión expresamente advierte que la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal, y recalca que las actuaciones o resoluciones como el sobreseimiento o la absolución judicial, entre otras, no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria debido a los mismos hechos.

Y si bien, en lo que atañe a la medida de destitución, como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito, la absolución o sobreseimiento definitivo genera como consecuencia que el funcionario deba ser reincorporado a la institución, lo cierto es que la misma norma es categórica en exigir que el fundamento de la decisión judicial sea “por no constituir delito los hechos denunciados”, hipótesis que no concurre en este caso, ya que tal como se anticipó, el sobreseimiento que favoreció al actor se funda en un presupuesto distinto, al amparo del inciso 2° del art. 398 del Código Procesal Penal DUODÉCIMO: Que, la circunstancia que la última propuesta de sanción haya emanado de la jefa del departamento de fiscalización (S) del Ministerio de obras Públicas y no del fiscal instructor, no vicia de nulidad ni transforma en ilegal el acto terminal de destitución al tratarse de una mera propuesta, más no la decisión misma, la cual finalmente fue adoptada por el Director Nacional de Vialidad con todos los antecedentes del sumario.

DÉCIMO TERCERO: Que, finalmente el actor postula que el artículo 125 del Estatuto Administrativo, sólo considera sancionables con la destitución los acto atentatorios a la dignidad en el trato entre funcionarios públicos y no cuando ese acto se dirige en contra de una persona ajena a la administración como ocurre en este caso, sin que altere esta conclusión las resoluciones Exentas de la Subsecretaría de Obras Públicas N°s 105 de enero de 2019 y 1646 de septiembre del mismo año, que extienden por vía meramente reglamentaria y con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, la sanción contemplada en el citado artículo 125 a las relaciones entre todos los dependientes del organismo, sea cual fuere el estatuto que los rija, e incluso a aquellos que se vinculan con el MOP por vía de licitación, o se trate de colaboradores externos.

Conforme a esta interpretación, afirma que existe una evidente falta de congruencia entre lo que investigó y ponderó el fiscal instructor, y lo que finalmente terminó teniendo presente el Director Nacional al momento de decretar la sanción administrativa.

Bajo ese predicamento, reconociendo que incurrió en una conducta reprochable es de la opinión que debió ser sancionado de conformidad al Estatuto Administrativo, como sugirió el fiscal instructor, con una multa del 10% de su remuneración, pero en ningún caso con la destitución.

DÉCIMO CUARTO: Que, del tenor del inciso segundo del artículo 125 del Estatuto Administrativo es posible advertir que la medida disciplinaria de destitución procede sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneran gravemente el principio de probidad administrativa, y también en los casos que la misma norma detalla, entre los cuales se encuentran (literal b) el infringir las disposiciones de las letras i), j), k) y l) del artículo 84 de dicho Estatuto.

En este punto, en la resolución de 03 de enero de 2022 N°02 se hace presente que el mencionado artículo 125 establece “que las conductas de acoso sexual son una causal de destitución, de manera que la gravedad de los hechos, ya probados en la investigación es impuesta por la misma ley, la cual habilita a la autoridad respectiva para aplicar dicha sanción en este caso.”

Igualmente, en el RESUELVO DGOP EXENTA N°123 se indica que “don nombre reservado, al momento del hecho, se encontraba en condición de funcionario público, puesto que estaba en cometido de servicio según lo dispuesto en el documento a Fs. 55 del expediente sumarial, ejecutando un acto prohibido expresamente por el Estatuto Administrativo, en un recinto fiscal, durante una comisión de servicio.” Además, se destaca “que la resolución exenta SOP N°105/2019, que aprueba el procedimiento de denuncia y sanción del maltrato laboral y acoso laboral y sexual del MOP, que se encontraba vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos, establece que su aplicación se hace extensible los trabajadores que prestan servicios externos al ministerio en cuestión, como es el caso de la denunciante. Lo mismo se indica en la Resolución Exenta Nº02 de fecha 03 de enero de 2022, en cuanto a que la sanción por acoso sexual se hace extensible a los trabajadores que presten servicios externos al Ministerio, “como es el caso de la Sra. nombre reservado”.

En definitiva, del tenor de las resoluciones dictadas en el sumario administrativo seguido en contra del recurrente queda de manifiesto que los hechos descritos como incumplimiento de deberes funcionarios que se le imputan fueron calificados por el Director Nacional de Vialidad como una falta gravísima, lo cual conforme al tenor del artículo 125 del Estatuto Administrativo autoriza aplicar la sanción de destitución que dicha norma contempla. Se trata de una cuestión de mérito que escapa de la revisión por la vía del recurso de protección según ya se reflexionó en el motivo octavo precedente.

DÉCIMO QUINTO: Que, en base a todo lo dicho, se concluye que no existe un obrar ilegal o arbitrario por parte de la recurrida, lo cual acarrea como necesaria consecuencia que el recurso de protección interpuesto por el recurrente no puede prosperar.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en contra de la DIRECCCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD, MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS, representada por don nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante señor Jorge Fonseca Dittus.

Rol N°693-2024 Protección. -