nombre reservado con FOSIS

nombre reservado, nombre reservado

Fondo de Solidaridad de nombre reservado

Recurso de Protección Rol N° 688-2020.- La Serena, diecisiete de junio de dos mil veinte.

VISTOS:

1°. Que, el 26 de abril de 2020, comparece don nombre reservado, Funcionario Público y presidente de la Asociación Nacional de Funcionarios del Fondo de Solidaridad e nombre reservado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado funcionarios, que enumera e individualiza con nombre y cédula de identidad en su libelo, todos trabajadores del Fondo de Solidaridad e nombre reservado (FOSIS) de la región de Coquimbo, deduciendo acción de protección de garantías fundamentales en contra del FONDO DE SOLIDARIDAD DE nombre reservado representado por don nombre reservado, o por quien en derecho lo represente, ambos con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, en razón de haber alterado la regla general respecto del trabajo en tiempos de pandemia (COVID 19) que hasta ahora había sido a distancia a través de teletrabajo y que desde el día lunes 20 de abril del corriente, ha decidido establecer como regla general el trabajo presencial, conforme al comunicado masivo enviado por la Dirección ejecutiva el 19 de abril de 2020 a todas las funcionarias y funcionarios de la institución; dicha decisión fue notificada -electrónicamente- el 19 de abril de 2020, siendo así arbitraria, ilegal y transgresora de garantías constitucionales, en especial la vida e integridad física/psíquica de todas y todos los funcionarios del servicio.

Funda su presentación, señalando que éste ha dispuesto alterar la regla general respecto del trabajo en tiempo de pandemia, que hasta ahora había sido a distancia a través de teletrabajo y que desde el día lunes 20 de abril del corriente, ha decidido modificar, estableciendo como regla general el trabajo presencial, conforme al comunicado masivo enviado por la Dirección Ejecutiva, el diecinueve de abril de dos mil veinte, a todas las funcionarias y funcionarios de la institución; decisión que es arbitraria, ilegal y transgresora de garantías constitucionales, en especial, la vida e integridad física y psíquica de todos los funcionarios del Fondo de Solidaridad e nombre reservado FOSIS.

Expone antecedentes históricos y doctrinales de la acción de protección y sus fines como un límite al actuar del Estado y como una herramienta de las personas naturales frente a un actuar u omisión transgresor o amenazante de derechos humanos por parte de la autoridad gubernamental, señalando actas oficiales de la Constitución. Del mismo modo, hace presente la calidad de legitimados activos de los recurrentes, que ven amenazada su vida e integridad por la decisión de retomar el trabajo presencial, luego de haber estado trabajando a distancia, cumpliendo a cabalidad con lo exigido.

Agrega que la decisión del órgano recurrido se basa en el Oficio Circular N°18, de fecha 17 de abril del año 2020, el cual establece un retorno gradual a las funciones por parte de los empleados públicos, que debería materializarse a más tardar a fines de abril del presente año. Sostiene que el FOSIS con esta medida no puede asegurar que sus trabajadores no se contagien y, por tanto, no mueran de COVID -19, toda vez que están expuestos al viajar en el transporte público, tratar con compañeros y usuarios que podrían ser portadores del virus, además de resaltar que las condiciones de la oficina Los Ríos del FOSIS no son las más idóneas, ya que sólo cuentan con 4 baños y 1 cocina pequeña para 43 trabajadores.

Asevera que la decisión del FOSIS de volver al trabajo presencial es arbitraria, pues en los hechos sólo ha enviado el correo electrónico, sin mayor fundamento y se ha estado llamando a los funcionarios a regresar al trabajo presencial. Invoca jurisprudencia y doctrina en torno al concepto de arbitrariedad, indicando que en el caso no existe fundamento racional que ampare la decisión impugnada.

Se cuestiona la racionalidad de la decisión, pues en pleno desarrollo de la pandemia de COVID 19, que ha causado tantas muertes, decide volver a trabajar presencialmente, resultando arbitraria: 1. Porque no protege la vida y contradice los argumentos del mismo servicio emitidos en sus resoluciones anteriores. 2. Porque el FOSIS sí puede funcionar y prestar servicios con sus funcionarios ejerciendo trabajo remoto. 3. Porque transgrede las recomendaciones e instrucciones de entidades técnicas y especializadas en Salud Pública. 4. Porque mientras se prestó trabajo presencial hubo contagios y una muerte por COVID 19 en el servicio.

Reafirma el carácter primordial del derecho a la vida sobre cualquier otro derecho, mediante invocación jurisprudencial nacional e internacional, como del Tribunal Constitucional.

Indica que el virus SARS-CoV-2, que produce la enfermedad COVID 19, es una enfermedad letal y no tiene cura, propagándose de manera extremadamente rápida y causando más de 170.000 de muertes en todo el mundo y cientos de muertes en nuestro país, lo cual no es menor, ya que el primer caso de contagio en Chile fue diagnosticado el 3 de marzo de 2020. Lo anterior llevó a que la Organización Mundial de la Salud, el 11 de marzo de 2020, calificara a tal enfermedad como una Pandemia Global. Desde esa fecha la OMS ha solicitado a los Estados a redoblar los esfuerzos para impedir su propagación, vale decir: aislamiento social, cuarentenas, aseo personal, higienización de lugares públicos, medidas sanitarias, formación en la enfermedad al personal médico, evitar el tránsito de gente y los grupos de personas, fomentar el teletrabajo, etc. Concordante con ello por Decreto No 104 del Ministerio del Interior y Seguridad Publica, de fecha 18 de marzo de 2020, se declaró estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública en nuestro país, por noventa días Y a modo ejemplar señala que el mismo día que el FOSIS decidió retomar el trabajo presencial, el 20 de abril, la Organización Mundial de la Salud preocupados por las flexibilizaciones de algunos Estados en sus políticas para combatir el Coronavirus, hizo un llamado a “no flexibilizar las medidas” ya que lo “peor está por venir”.

Manifiesta que el recurrido en principio razonó, promoviendo el trabajo e iniciando un plan nacional para seguir brindando el servicio de proyectos de emprendimiento e innovación, pero a distancia. Algo que ya se había implementado desde hace algunos años, ya que los procesos de selección de beneficiarios antes de la pandemia ya era virtual. Al efecto, dictó diversos instructivos, como las resoluciones: 406, 108, 122, 125 y 126, que implementaron el trabajo por medios electrónicos de funcionarios públicos y trabajadores a honorarios del servicio, sustentando tal decisión en los siguientes argumentos: “corresponde al FOSIS velar por la salud de sus funcionarios y, además, resguardar el cumplimiento de sus funciones, de acuerdo al marco normativo vigente” , “La Contraloría General de la República, independiente del nivel de riesgo, adoptó respecto de sus funcionarios la medida preventiva de trabajo remoto garantizando la continuidad del servicio y privilegiando la tramitación digital, señalando que otras instituciones de la Administración del Estado pueden adoptar el mismo criterio”, concluye diciendo “las referidas medidas tienen por objeto resguardar bienes superiores contemplados en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, como son, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; así como el derecho a la protección de la salud”. Además, a través de diversos comunicados e informativos se capacitó a los trabajadores de la Región de Los Ríos para mantener el estándar de calidad.

De esta forma, el FOSIS había priorizado la salud, la vida e integridad de sus trabajadores y usuarios, sin dejar de lado el cumplimiento del principio de servicialidad y, por tanto, la continuidad del servicio, compatibilizando ambos temas a través del trabajo a distancia. Sin embargo, de un momento a otro y sin dar ningún fundamento razonable se informa lo detallado a los funcionarios de la Región de Los Ríos, el día 19 de abril, a las 17:59 hrs., por medio de un correo electrónico masivo, titulado “Retorno Gradual al trabajo presencial”. La única excepción es respecto de aquellas personas mayores de 70 años y con enfermedades cardiacas o autoinmunes.

Indica que ni siquiera se ha cumplido con lo estipulado por la Dirección del FOSIS en el citado correo, pues a partir del lunes 20 de abril, funcionarios de esta región, que no son jefes, ni ejercen una función crítica, han sido llamados para retomar el trabajo presencial. A modo de conclusión, señala que la decisión adoptada es del todo grave, preocupante y arbitraria, ya que no existe razón suficiente para ordenar el trabajo presencial de los funcionarios. Además, la decisión es gravísima pues no toma en consideración que la curva de contagiados y de fallecimientos por COVID 19 va en notable aumento, lo cual debería ser motivo suficiente para tomar todos los resguardos sanitarios.

Culmina, expresando que la presente acción constitucional no busca evitar que los funcionarios del FOSIS de la Región de Los Ríos trabajen, o bajar el estándar de calidad en el trabajo, sino todo lo contrario, ya que los funcionarios públicos recurrentes están del todo comprometidos con la continuidad del servicio y con su país, añadiendo que sólo se pretende cuidar y velar por la vida y la integridad de los trabajadores recurrentes, la cual se ve expuesta innecesariamente al retornar físicamente labores en las dependencias del FOSIS, pudiéndose hacer el mismo trabajo a distancia, como se ha venido haciendo desde marzo.

Reitera como argumentación que el FOSIS sí puede funcionar y prestar servicio con sus funcionarios ejerciendo trabajo remoto, pues se creó un sistema de teletrabajo con excelentes resultados y se protegió la vida de todos. Así, menciona la Resolución • N° 406 del 16 de marzo de 2020;• N° 108 del 17 de marzo de 2020; • N° 122 del 18 de marzo de 2020; • N° 125 del 02 de abril de 2020; • N° 126 del 02 de abril de 2020. Además, se dictaron resoluciones y procedimientos que les han permitido seguir funcionando y operando con sus distintos programas y también poner en funcionamiento la oferta programática 2020, todo ello, de manera remota y sin afectar la calidad: a) CREACIÓN OFICINA DE PARTES VIRTUAL. b) POSTULACIÓN A OFERTA PROGRAMÁTICA 2020 c) LICITACIONES OFERTA PROGRAMÁTICA 2020, a través de ASIGNACIONES DIRECTAS, para lo cual se han dictado 3 resoluciones: • Resolución N° 0426, del 25 de marzo de 2020, • Resolución N° 0443, del 06 de abril de 2020, para incorporar el Programa Acción, que no fue incluido en la resolución anterior. • Resolución N° 0463, del 08 de abril de 2020, autoriza a las Direcciones Regionales a realizar asignaciones directas durante el periodo de contingencia nacional producto de la Alerta Sanitaria en razón del Coronavirus- Covid 19. d) EJECUCIÓN PROYECTOS • Resolución N° 0430, del 27 de marzo de 2020, autoriza a los ejecutores a presentar sus rendiciones de cuentas de forma electrónica y a suscribir convenios y contratos utilizando firma electrónica avanzada o firmas escaneadas. • Resolución N° 0473, del 15 de abril de 2020, el cierre de proyectos en línea; • Resolución N° 0491, del 16 de abril de 2020, define actividades y verificadores a utilizar en las distintas etapas de los programas, trabajando de manera remota. • Proceso de replanificación por COVID 19. e) OPERATORIA COMPRAS EN LÍNEA.

Junto con las citadas resoluciones, el Servicio implementó una serie de políticas públicas destinadas a que el trabajo a distancia se realice correctamente, a través de diversos instructivos.

Pide en definitiva, se decreten los actos pertinentes para el restablecimiento del derecho, por el accionar arbitrario e ilegal, lo que se traduce en que se deje sin efecto la nueva modalidad de trabajo presencial en el FOSIS, manteniéndose mayoritariamente el trabajo remoto, como se ha implementado desde el 16 de marzo del 2020, al menos hasta que se encuentre una cura para COVID 19 y se aplane la curva de contagios como de fallecimientos o lo que esta Corte estime pertinente, para restablecer el imperio del derecho, conforme a los principios de equidad, justicia y al mérito de autos, con expresa condenación en costas.

2°. Que, con fecha 18 de mayo de 2020, comparece MARISOL VALDERRAMA PUALUAN, Fiscal del Fondo de Solidaridad e nombre reservado, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, evacuando el informe respectivo.

Hace presente que análogo libelo al de autos, ha sido deducido por diferentes dirigentes a lo largo del país, encontrándose ellos, actualmente, en tramitación ante otras magistraturas. En efecto, entre el 24 y 26 de abril se presentaron acciones de protección del mismo tenor, interpuestas en contra de la Dirección Ejecutiva del Fondo de Solidaridad e nombre reservado, en 15 de las 17 Cortes de Apelaciones del país, exceptuándose solamente de ello, las Cortes de Apelaciones de San Miguel y de Antofagasta. Todas las causas en comento pretenden que se ordene la modalidad de teletrabajo a los funcionarios del “FOSIS”.

Destaca que las Cortes de Apelaciones del país han declarado ocho de ellas como derechamente inadmisibles, de las cuales seis de ellas han sido confirmadas por la Excma. Corte Suprema, con fecha 11 de mayo pasado, y dos de ellas se encuentran pendiente de resolución.

En cuanto a los fundamentos del recurso, expone, en primer término, que la pretensión de la parte recurrente excede el ámbito de la acción de protección, ya que los hechos descritos en la presente acción de protección, y las peticiones que se formulan a esta Corte de Apelaciones, exceden las materias que deben ser conocidas por el presente recurso atendida su naturaleza cautelar. En efecto, la acción de protección en examen dice relación con la adopción de definiciones propias de la determinación de políticas públicas para hacer frente a la emergencia sanitaria que enfrenta el país. Dicha gestión no le corresponde a los Tribunales de Justicia establecerla, sino que es privativa del Poder Ejecutivo, a través de sus autoridades competentes, es decir, de quienes ejercen el Gobierno y la Administración del Estado.

Hace presente el pronunciamiento de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, que confirmando con fecha 28 de abril de 2020 en causa Rol Nº 42.350-2020, la resolución de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt, que declaró inadmisible la acción de protección Rol Nº 493-2020 expresó que “habiéndose declarado por el Presidente de la República el Estado de Catástrofe en todo el territorio nacional, es manifiesto que el mérito, oportunidad, conveniencia y eficacia de tales medidas queda radicado de manera privativa en las autoridades recurridas, toda vez que responden a la ejecución de una política pública de orden sanitario […] la acción constitucional de protección no es la vía idónea para impugnar las supuestas omisiones que se reprochan a tales autoridades, desde que ello importaría arrogarse potestades que el Constituyente ha radicado de manera exclusiva en el Poder Ejecutivo, más aún en un Estado de Excepción Constitucional.” (considerando segundo y tercero). En el mismo sentido, causa Rol Nº 44.121-2020 que confirmó con fecha 11 de mayo de 2020 la resolución de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica, que declaró inadmisible la acción de protección Rol Nº 426-2020.

A mayor abundamiento, y como se señaló previamente, la Excma. Corte Suprema en causa Rol N° 44.440-2020, confirmó la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha 27 de abril de 2020, en causa Rol Protección No 13.574-2020 que declaró inadmisible una acción de protección presentada por el Presidente de la Asociación Nacional de Funcionarios del FOSIS en los mismos términos que la acción de autos, que fundamentó su decisión en que “los hechos en que se funda el recurso se relacionan con el cumplimiento de las medidas que el Ministerio del Interior y el Ministerio de Hacienda adoptaron para enfrentar la pandemia que aqueja al país y cómo conciliar aquello con el funcionamiento de los servicios públicos, de manera que no es materia de los Tribunales de Justicia establecer o determinar aquellas directrices que son propias de la gestión del Ejecutivo y de la administración pública, excediendo la pretensión incoada, por tanto, a los fines y naturaleza cautelar, expedita de este arbitrio de excepción.”

Indica que lo anterior, es plenamente aplicable en este caso, ya que lo pretendido por la actora se refiere a la determinación de una modalidad de trabajo específica para los funcionarios que pertenecen a una asociación de funcionarios, en la Región de Coquimbo. De modo tal que, los hechos en los cuales se basa el libelo, en relación con las peticiones concretas que se formulan, no se condicen con aquellos que deben ser conocidos a través de esta vía constitucional.

Por otro lado, alega la improcedencia del recurso de protección como vía para ordenar una determinada orgánica administrativa o una forma específica de ejercicio de la función pública. En efecto, la acción de protección ha sido concebida como medio cautelar y de urgencia para la protección subjetiva de una serie de derechos constitucionales. Por su parte, en la presente acción, la recurrente solicita como supuesta forma de corregir la infracción constitucional, una alteración estructural en la actual orgánica de funcionamiento de la función pública. Lo anterior implica alteraciones tanto de la organización administrativa como de la función pública, que dicen relación con una decisión de diseño administrativo, y no con medidas que tengan por objeto proteger derechos fundamentales subjetivos puestos en riesgo por el actuar administrativo.

La orden judicial de imponer medidas especiales en materia del funcionamiento del Estado alteraría las actuales condiciones de funcionamiento administrativo y entorpecería la gestión de esta crisis y el uso de los recursos fiscales asociados al tratamiento de la enfermedad que afecta al país. Ello es tal, porque la acción de protección de autos no está dirigida a la protección de una persona cuyos derechos constituciones están sometidos a una violación actual o inminente, sino que se dirige para obtener la revocación de una decisión de la autoridad, cuestión esta última que rebasa la competencia asignada por la acción constitucional. La adopción de tales medidas debe ser institucionalmente coordinada y técnicamente resueltas, para lo cual sólo el poder Ejecutivo está preparado.

El recurso cuestiona una supuesta acción arbitraria consistente en la adopción de una determinada medida que se encuentra dentro de la esfera de las atribuciones de la autoridad recurrida y que, más aun, tienen como contexto un estado de excepción constitucional, para asegurar la continuidad del servicio público y el rol del Estado para asegurar la función pública por parte de autoridad y funcionarios públicos, como lo dispone la Constitución.

La gestión de la emergencia requiere respuestas complejas y múltiples. Esta política estatal debe considerar un fenómeno (como lo es el COVID 19) desde, en lo posible, todas las ópticas en que se manifieste, por lo que sus respuestas son esencialmente complejas y múltiples.

Además, sostiene que el Poder Judicial no está funcionalmente llamado a involucrarse en estas decisiones, ya que, procesalmente hablando, algunos autores extranjeros se refieren a este tipo de litigios como “litigio policéntrico”, en palabras de Lon Fuller. Estos son controversias que involucran no solo un conflicto entre partes procesales, sino que arrastra diversas y complejas relaciones entre distintos grupos, con distintos intereses, algunos, ni siquiera representados en el juicio. Todo esto genera grandes deficiencias en materia de debido proceso y probatorias.

Por otra parte, observa cómo el recurso de estos autos se aparta de la finalidad propia, pues no se trata de un conflicto actual, sino que orienta la controversia a un escenario futuro e incierto (probables efectos del COVID 19 en la población o en un grupo de funcionarios públicos) en el cual pueden plantearse infinidades de probabilidades que no permiten siquiera configurar una amenaza efectiva al ejercicio del derecho. En los términos formulados, acceder a lo solicitado supondría alterar la normativa legal aplicable, por vía jurisdiccional, por un periodo que incluso exceda la vigencia del estado de excepción constitucional decretado en nuestro país.

El problema se complejiza entonces, desde que se exige a esta Corte una función declarativa y anticipativa de una supuesta y eventual transgresión de una garantía constitucional, para, acto seguido, adoptar una decisión concreta que es propia del diseño de una estrategia de carácter general. Por estas razones, el desafío en la fase del diseño de remedios está absolutamente fuera de la posibilidad de ser objeto de un recurso cautelar y de urgencia, por la simple razón que, además de apartarse del texto constitucional, nos enfrentamos a un juez que carece de las herramientas procesales y técnicas para evaluar las potencialidades y posibles consecuencias de medidas alternativas que podrían corregir la situación del COVID 19.

Por otra parte, sostiene que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando éste último ha sido quebrantado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales que amenazan, perturban o privan del ejercicio legítimo de alguna de las garantías taxativamente numeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, dejando a salvo las demás acciones legales. Así, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional están contestes en el hecho de reconocerle a esta garantía constitucional, los caracteres de una acción cautelar autónoma, excepcional, de urgencia y que goza de tramitación informal y sumaria. Por ello, como contrapartida, el ámbito de su aplicación se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata, ilegalidad y arbitrariedad, que no se verifican en la especie respecto de la autoridad recurrida.

Finalmente, agrega que para que esta acción de protección sea acogida, tienen que satisfacerse determinados presupuestos de procedencia de manera copulativa, los que en este caso no se configuran, de modo que la acción de autos debe ser rechazada.

En el caso de autos no existe una acción u omisión arbitraria o ilegal que afecte las garantías constitucionales invocadas por la parte recurrente, toda vez que la autoridad recurrida ha sujetado su actuación a las normas constitucionales y legales que regulan sus potestades ante la situación sanitaria que se presenta en la región, y en particular respecto de los funcionarios y funcionarias que trabajan en la institución. Así, menciona una serie de actuaciones y medidas que ha dispuesto la autoridad sanitaria a contar del mes de enero de 2020, a nivel nacional, con el fin de resguardar la salud de la población frente a la pandemia de COVID-19 y en particular respecto de los funcionarios públicos, las cuales son aplicables respecto de los funcionarios individualizados en autos, a fin de resguardar su vida y salud en el contexto actual.

En este sentido señala que la autoridad sanitaria basada en las atribuciones y facultades otorgadas por la Constitución y leyes de la República, en particular el Código Sanitario, ha dispuesto una serie de medidas de carácter preventivo a fin de resguardar la salud de las personas del territorio nacional, así como otras autoridades competentes, tales como: 1) Decreto Nº 4 de 08.02.2020, que decreta Alerta Sanitaria y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por Brote del Nuevo Coronavirus (2019NCOV). Este a su vez, se vio modificado por los decretos Nº 6 de 06.03.2020 y Nº 10 de 24.03.2020, otorgando nuevas facultades extraordinarias a la autoridad sanitaria. 2) Por medio Instructivo Presidencial Nº 3, de 16.03.2020, que imparte instrucciones y medidas de prevención y reacción por casos de brote de COVID-19 a los ministerios y a los servicios públicos que dependan o se relacionen a través de ellos, dirigido por el Presidente de la República para los diversos ministerios, se resuelve impartir instrucciones a objeto que sean implementadas por los jefes superiores de los respectivos ministerios y servicios públicos que dependan o se relacionen a través de ellos; se señalan medidas de gestión en los servicios públicos, e instrucciones impartidas por el Ministerio de Salud que deben ser difundidas a ministerios e instituciones sobre medidas de prevención. 3) En virtud de la Circular Nº 10, de 18.03.2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y del Ministerio de Hacienda, se imparten lineamientos a los Jefes Superiores de Servicio en relación con el trabajo remoto, servicios mínimos indispensables y turnos, por alerta sanitaria provocada por casos de brote de COVID-19. Estas medidas pretenden resguardar de la mejor manera posible la salud de las personas, la de los funcionarios y servidores del Estado, así como el debido cumplimiento de la función pública atendiendo a las necesidades de la ciudadanía. De esta forma, cada jefe Superior de Servicio, establecerá mediante acto administrativo la modalidad de trabajo flexible que se realizaría de manera remota. 4) Decreto Supremo Nº 104, de 18.03.2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública8, que declara estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, en el territorio de Chile, por un plazo de 90 días, designándose al efecto como jefes de la Defensa Nacional a los miembros de las Fuerzas Armadas, con las facultades previstas en el artículo 7º de la Ley Nº 18.415. En el mencionado decreto, se precisa que, de conformidad al principio de coordinación, los jefes de la Defensa Nacional deberán tomar en consideración las medidas sanitarias dispuestas para evitar la propagación del Covid-19, en actos administrativos dictados por el Ministro de Salud. 5) Desde el 16 de marzo de 2020 hasta la fecha, el Ministerio de Salud a través de la Subsecretaria de Salud Pública, han dispuesto medidas sanitarias por brote de COVID-19, entre las cuales se encuentran vigentes y por un periodo indefinido hasta que las condiciones epidemiológicas lo indiquen, aquellas contenidas en la resolución exenta N° 322, de 28.04.2020; la resolución exenta N° 341, de 12.05.2020; la resolución exenta N° 347, de 13.05.2020, y la resolución exenta N° 349, de 14.05.2020 .

Además, hace mención especial a la medida sanitaria de aplicación general que dispone el uso obligatorio de mascarillas para todas las personas en espacios cerrados, siempre que se encuentren 10 o más personas, independiente del espacio y actividad.

Por otro lado, refiere que la recurrente señala que el acto que se impugna es la decisión de la Dirección Ejecutiva de retomar el trabajo presencial manifestado a través de lo que denomina un correo electrónico masivo, titulado “retorno gradual al trabajo presencial” y dirigido a todos los trabajadores -incluidos aquellos a favor de quienes se interpone la presente acción- el día 19 de abril a las 17:59 horas. Es así como la recurrente funda su acción en una decisión de autoridad, afirmando que ella sería ilegal y arbitraria, por cuanto se estaría alternado “la regla general en materia de trabajo público en tiempos de pandemia” respecto de la forma en que los funcionarios deben desempeñar sus funciones. Lo cierto es, como se expresó previamente, que, en el contexto de estado de excepción constitucional vigente, se requiere de la adopción de medidas que permitan un manejo dinámico en la evolución de la pandemia.

En efecto, el acto recurrido se basa en lo dispuesto en el Oficio Circular N° 18, de 17 de abril de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y del Ministerio de Hacienda, que imparte nuevas instrucciones y medidas sobre el Plan de Retorno Gradual de las funciones en los ministerios y servicios públicos de la Administración del Estado, producto del brote COVID-19 (“Oficio N° 18”), que deja sin efecto el Oficio Circular N° 10 de 18 de marzo de 2020. Pues bien, el Oficio Circular Nº 18 contiene las instrucciones impartidas por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública y el Ministerio de Hacienda sobre el “Plan de Retorno Gradual”, a fin de que los Jefes Superiores de Servicio lo establezcan mediante resolución fundada, considerando a lo menos, tres elementos: a) La exclusión de los grupos de riesgo; b) La incorporación gradual de funcionarios sujeto a las restricciones que las condiciones sanitarias admitan; y c) La incorporación e implementación de todas las medidas establecidas por la autoridad sanitaria.

De este modo que el acto recurrido corresponde a una comunicación de fecha 19 de abril, con relación al referido Oficio. Al día siguiente, por Oficio Ord. N° 429, de 20 de abril de 2020, de la Dirección Nacional del Servicio Civil, se entregaron instrucciones para que cada jefe Superior de Servicio elabore las resoluciones fundadas con el plan de retorno gradual de funcionarios públicos a tareas presenciales, entre otros. Entre ellas, se indicó que el “plan de retorno debe implementarse progresivamente durante los meses de abril y mayo, con un incremento gradual de personas que se sumen a trabajo presencial y en base a todos los resguardos indicados en el presente oficio.” esto es, el cumplimiento de las disposiciones sanitarias en el lugar de trabajo.

De conformidad a lo señalado, por resolución exenta N° 0157, de fecha 08 de mayo de 2020, del FOSIS, se estableció el Plan de Retorno Gradual de funcionarios y trabajadores del Fondo de Solidaridad e nombre reservado, con ocasión del brote COVID-19.

Además, hace presente que se han implementado una serie de medidas orientadas al resguardo de los funcionarios y, a la vez, a dar continuidad a las funciones críticas de la institución, como, por ejemplo:

Estarán habilitados para cumplir sus labores fuera de las dependencias institucionales, de manera remota mediante la utilización de medios electrónicos y, por ende, exceptuados de efectuar registro de control horario de la jornada de trabajo, los funcionarios y servidores públicos que se encuentren dentro del denominado grupo de riesgo y que posean alguna de las siguientes condiciones: a) Mayores de setenta años de edad, b) Mujeres embarazadas; c) Quienes hayan tenido “contacto estrecho” con casos confirmados de COVID-19, según la definición de la autoridad sanitaria, y d) Quienes sean susceptibles de contagio, por alguna de las siguientes condiciones: inmunodeprimidos, diabéticos, enfermos cardíacos o pulmonares, hipertensos o que padezcan otras enfermedades de riesgo.

Excepcionalmente, podrá autorizarse a determinados funcionarios y servidores públicos cumplir sus labores fuera de las dependencias institucionales, de manera remota mediante la utilización de medios electrónicos, y, por ende, exceptuados de efectuar registro de control horario de la jornada de trabajo, cuando no se encuentren dentro del denominado grupo de riesgo, pero que presenten los siguientes casos especiales: a) Vivan con personas que se encuentren dentro de los grupos de riesgo; b) Se encuentren al cuidado de adultos mayores no valentes, parcial o totalmente; c) Se encuentren al cuidado de niños y jóvenes en edad escolar, mientras la autoridad no restablezca las clases, y en la medida que no tenga alternativas razonables para garantizar su cuidado e integridad; y d) Otros casos especiales definidos por esta autoridad y que dicen relación con contar con funcionarios y servidores públicos de recambio, en áreas estratégicas de pudieren verse afectadas por el contagio del COVID-19.

Se establecen turnos por área de trabajo, que serán para aquellas personas que puedan volver a trabajar parcialmente, ya sea por días completos o semanas. Además, para proteger a los usuarios y servidores se determinó realizar la atención por canales remotos. Sin perjuicio de ello, si un usuario se presenta físicamente en la oficina, será recibido guardando las medidas sanitarias de protección y distanciamiento social para orientarlo respecto de los canales remotos antes mencionados para brindarle, por esas vías, una atención que le sea más satisfactoria.

En general todas las Direcciones Regionales se encuentran abiertas, cada dirección establecerá el sistema adecuado a su propia realidad, teniendo en consideración lo indicado anteriormente. Se permitirá el ingreso entre las 07:00 y las 09:30 horas y las salidas entre las 16:00 y las 18:30 horas, entre los lunes y jueves, y entre las 15:00 y las 17:30 horas, los días viernes, respectivamente; con el fin de cumplir la jornada ordinaria de trabajo y evitar traslados en horarios punta, o en donde existe mayor aglomeración de personas. Lo anterior, deberá ser coordinado previamente con la respectiva jefatura a fin de resguardar la continuidad del servicio. Esta medida fue aprobada mediante la Resolución Exenta Nº 098 de 09 de marzo de 2020, y la Resolución Exenta N° 130 de 22 de abril de 2020, ambas del FOSIS.

Se concederán permisos para los funcionarios y servidores públicos que se encuentren domiciliados en comunas o zonas que se encuentran declaradas en cuarentena determinada por la autoridad sanitaria que no cuenten con la credencial del servicio. En este caso, se confeccionará la respectiva credencial o documento en el que conste su desempeño en esta repartición pública, que tiene el carácter de permiso o autorización. Se deja establecido que dicho permiso habilita sólo al traslado desde su hogar a la institución y viceversa.

Otro punto relevante, es la entrega de elementos de seguridad e higiene tanto para la salud de los funcionarios y funcionarias como para los lugares de trabajo en los cuales se desenvuelven. Para tal efecto, el FOSIS adquirió mediante proceso de compras públicas a través de mercaopúblico.cl la adquisición de elementos de protección personal para sus funcionarios.

Por lo expuesto, no se verifica en la especie una actuación ilegal ni arbitraria, ya que contrario a lo que sostiene la recurrente, se han adoptado las medidas que permiten el desempeño de funciones de forma presencial, sin afectar la vida ni integridad física, ni la salud de los funcionarios. Además, la modalidad de teletrabajo o remoto, es una decisión de autoridad ante el estado excepcional en el que nos encontramos, y no es la única forma de garantizar el ejercicio de las garantías constitucionales que se aducen vulneradas. No existe en este caso una omisión arbitraria o ilegal imputable a la autoridad recurrida, y que afecte los derechos a la vida e integridad física de los funcionarios de FOSIS, incluidos aquellos a favor de quienes se recurre. Lo anterior, en atención a que la autoridad ha sujetado su actuación a las normas constitucionales y legales que regulan sus potestades en el presente estado de excepción constitucional de catástrofe, y se han implementado medidas sanitarias en protección de la vida y salud de los funcionarios.

Además, hace notar que la acción de protección debe ser rechazada, también, por el hecho de no acreditarse ni verificarse en la especie el presupuesto de procedencia consistente en la existencia de una afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados. Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional son contestes en el hecho de reconocer que la protección de este derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, dice relación con actos positivos que amenacen, amaguen o ataquen directamente la vida de una persona, que configuren un detrimento o imposibilidad de la continuación de la vida o integridad física del afectado. Sin embargo, en este caso, la amenaza que invoca la parte recurrente se cierne sobre la integridad física o psíquica de los funcionarios de FOSIS de la región de Coquimbo, pero la autoridad recurrida ha desplegado las acciones pertinentes para garantizar y prevenir la integridad física y/o psíquica de quienes desempeñan funciones en la institución, así como para proteger eficazmente su salud.

Según se señaló, varios funcionarios se encuentran desempeñando sus funciones a través de la modalidad de teletrabajo. Tal es el caso de los funcionarios con afección crónica inmunodepresivas. No obstante, con el objeto de asegurar la continuidad del servicio, se adoptaron medidas para quienes siguieran desempeñando sus funciones de forma presencial, con todos los resguardos sanitarios mínimos. De hecho, en las oficinas se modificó el horario flexible, aplicando la flexibilidad horaria de ingreso y salida, y sistema de turnos.

Adicionalmente, como se indicó, desde el 2 de abril de 2020, se suspendieron las atenciones presenciales, que hasta ese momento estaban habilitadas. En su lugar se implementó la creación de Oficina de Partes Virtual, para la recepción de trámites impostergables. Lo anterior viene a ratificar que no existe una relación de causalidad entre el acto arbitrario o ilegal y la afectación de los derechos fundamentales invocados por la actora, esto es, la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho fundamental por parte de la autoridad recurrida.

Por lo expuesto, solicita el íntegro y total rechazo del recurso de protección deducido en contra de FOSIS.

Acompaña los siguientes documentos: 1. Oficio Circular Nº 18, de 17 de abril de 2020, de los Ministerios del Interior y Seguridad Pública, y de Hacienda que, imparte nuevas instrucciones y medidas sobre el “Plan de Retorno Gradual” de las funciones en los ministerios y servicios públicos de la Administración del Estado, producto del brote de COVID-19. 2. Oficio Ordinario N° 429, de 20 de abril de 2020, del Director Nacional del Servicio Civil que, entrega instrucciones para elaborar planes de Retorno Gradual de las funciones en los ministerios y servicios públicos de la Administración del Estado, y difunde medidas sanitarias que deben ser implementadas por los Jefes Superiores de Servicio producto del brote de COVID-19. 3. Resolución Exenta Nº 098 de 09 de marzo de 2020, de FOSIS. 4. Resolución Exenta N° 130 de 22 de abril de 2020, del FOSIS. 5. Resolución exenta N° 0157, de 08 de mayo de 2020, del FOSIS.

3°. Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción de naturaleza cautelar, que tiene por objeto amparar a personas naturales o jurídicas en el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en la misma disposición y que, por actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza de tales garantías, pretendiendo que mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto de tal naturaleza, se restablezca el imperio del derecho.

4°. Que, para la adecuada resolución de la controversia planteada, resulta útil consignar que la Subsecretaria de Salud Pública dictó la Resolución Exenta N° 182, de 17 de marzo de 2020, que estableció, en lo pertinente, la modalidad de teletrabajo, eximiendo del control horario, para “…los funcionarios y funcionarias de las Divisiones del Ministerio de Salud, Gabinetes y Seremis de Salud, que cumplan determinadas características que aumentan su riesgo de contagio, a efectos de que desempeñen sus labores fuera de las dependencias institucionales, mediante la utilización de medios electrónicos, en el marco del brote del virus COVID-19…”, según condiciones, requisitos y duración que señala la citada resolución.

Por otro lado, mediante la Resolución Exenta N° 8817/2020, de 24 de marzo de 2020, la emplazada dispuso: “…Adoptar la medida de TRABAJO PRESENCIAL, debiendo permanecer realizando las labores mínimas para garantizar la continuidad del servicio los departamento y secciones que por la naturaleza de sus funciones prestan servicio crítico, y disponer de personal coordinado con sus correspondientes jefaturas, ante un llamado de emergencia, en razón del bienestar de la comunidad lo que constituye la razón de ser del servicio público. 2.- Se adopta la medida de TRABAJO REMOTO para el resto de los funcionarios de esta autoridad, independiente de su calidad contractual, siempre que dicha labor pueda se desarrollada por esa vía, siendo resorte de su jefatura directa la administración de tareas, lo anterior, con el objeto de resguardar la salud de los servidores públicos y de la población, evitando la propagación de la pandemia, al amparo del instituto de caso fortuito o fuerza mayor. (Artículo 45º del Código Civil)…”.

5°. Que, el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad se cuestiona vía recurso de protección, consiste en la decisión de la Administración del Estado, radicada en la dictación de un oficio circular signado con el N°18-2020, en orden a proponer el retorno gradual al trabajo presencial de los funcionarios públicos representados por la recurrente, entregando la decisión de la forma en que esto deba producirse a los jefes superiores de cada servicio.

Alega, en definitiva, el riesgo que para la salud de los recurrentes implica esta decisión, en las condiciones en que actualmente se encuentra la sociedad, por efecto de la pandemia provocada por acción del virus COVID 19.

6°. Que, es necesario derivar, del análisis de las condiciones de retorno que previene el referido Oficio N°18-2020, que puede observarse que esta instrucción, en primer término, contempla la exigencia expresa de exclusión de los trabajadores que pertenezcan a alguno de los grupos de riesgo, de acuerdo a los parámetros que se han establecido con antelación.

Además, se expresa, respecto de los restantes trabajadores, que será el jefe del Servicio quien deberá resguardar este retorno bajo dos condiciones, a saber: a) con las restricciones que las condiciones sanitarias admitan; y b) con la incorporación e implementación de todas las medidas establecidas por la autoridad sanitaria.

7°. Que, por consiguiente, a juicio de estos sentenciadores, se han adoptado las medidas de resguardo contempladas en el mismo documento, eximiendo a los funcionarios en situación de vulnerabilidad o riesgo, se ha dispuesto un retorno paulatino o gradual y se han adoptado las medidas sanitarias exigidas por la autoridad competente, circunstancias que han sido cuestionadas en estrados por la actora, desde el punto de vista de la eventualidad, sin que existan antecedentes ciertos para controvertir lo aseverado.

8°. Que, conforme a lo razonado, no se vislumbra la existencia de ilegalidad alguna, ya que la comunicación remitida a los funcionarios y la Circular emitida, lo ha sido en ejercicio de las facultades conferidas a los respectivos órganos estatales, en la forma que prescribe el ordenamiento jurídico, en particular la Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

9°. Que, se desestima también la existencia de arbitrariedad en el acto denunciado por cuanto no ha obedecido al mero capricho de la autoridad correspondiente, además dicha disposición debe ser ponderada a la luz de la actual contingencia sanitaria, y del Estado de Excepción Constitucional de Emergencia vigente, lo que implica revisar si se han adoptado las medidas de resguardo previstas por la autoridad sanitaria, lo que en la especie ha ocurrido según se evidencia del informe remitido que da cuenta que la entidad recurrida ha adquirido elementos de protección personal, para garantizar la adecuada protección de los funcionarios que comenzaran a laborar de forma presencial y de los usuarios que asistan a dicho servicio, concordando así la obligación de velar por la salud e integridad física de los recurrentes con el principio de continuidad de la función pública. De lo anterior, y al no haberse aportado antecedentes técnicos o científicos suficientes que justifiquen la falta de razonabilidad alegada, aparece, que tal determinación se encuentra revestida de fundamento plausible.

10°. Que, con lo reflexionado previamente, no constatándose la existencia un acto arbitrario o ilegal que controlar por esta vía, el presente arbitrio deberá ser necesariamente desestimado.

Por estas consideraciones y visto, además lo prevenido en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto don nombre reservado, en su calidad de Presidente de la Asociación Nacional de Funcionarios del Fondo de Solidaridad e nombre reservado FOSIS y a nombre de 31 funcionarios de dicha entidad pública de la Región de Coquimbo, en contra del Fondo de Solidaridad e nombre reservado, representado por don nombre reservado, todos ya individualizados.

Registre y archívese en su oportunidad.

Rol N° 688-2020 Protección.-