nombre reservado con SUBSECRETARIA DEL MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO DE CHILE (MINVU)

nombre reservado

Ministerio de Vivienda y Urbanismo Recurso de protección Rol N° 6859-2022.

La Serena, diecisiete de enero de dos mil veintitrés.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, comparece doña Makarena García Dinamarca, abogada, interponiendo acción constitucional de protección en favor de doña nombre reservado y en contra de la Subsecretaria de Vivienda y Urbanismo, RUT RUT reservado(Ministerio de Vivienda y Urbanismo) representa por doña nombre reservado, Subsecretaria y de don nombre reservado, en su calidad de Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, fundando su libelo en la circunstancia de haberse dispuesto el término anticipado de la contrata de la protegida de manera arbitraria e ilegal, según consta en la Resolución Exenta N° 272/1849/2022 fecha 04 de octubre de 2022, notificada con fecha 04 de octubre de 2022 personalmente, mediante la cual se pone término anticipado a la designación como profesional a contrata de la planta de profesionales de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, lo que afirma es una abierta vulneración a sus derechos fundamentales consagrados en los artículo 19 Nº 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Explica que doña nombre reservado, en adelante la funcionaria, ingresa por concurso público el 01 de octubre de 2010 a prestar funciones en el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Subsecretaria de Vivienda y Urbanismo con desempeño en la SEREMI de Vivienda y Urbanismo Región de Coquimbo en calidad de honorarios a suma alzada, dicha contratación se extiende hasta el 14 de mayo de 2012.

Agrega que, a contar del 15 de mayo de 2012, pasa a desempeñarse en el Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, en calidad de contrata dicha contratación se extendió hasta el 31 de diciembre de 2012 y fue prorrogada durante los años 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018. Que se designa en comisión de servicios a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo Región de Coquimbo desde el 23 abril de 2018 y hasta el 02 de mayo de 2018, a contar del 01 de mayo de 2018 es contratada en calidad de Honorarios en Seremi de Vivienda y Urbanismo Región de Coquimbo.

Añade que con fecha 01 de enero de 2019, es designada en calidad de contrata cumpliendo funciones en la Seremi de Vivienda y Urbanismo Región de Coquimbo, dicha contratación es prorrogada los años 2020, 2021 y 2022.

Manifiesta que la funcionaria tiene una antigüedad desempeñando funciones en la administración pública Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Subsecretaria de Vivienda y SERVIU de 11 años 11 meses, ostentando la calidad de funcionario a contrata durante 9 años y 8 meses y funcionario a honorarios 2 años y 2 meses.

Agrega que la funcionaria es periodista en sus 11 años de carrera funcionaria ha desempeñado diversas funciones.

Expone que en la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la región de Coquimbo desde el 01 octubre del año 2010 hasta 14 de mayo del 2012, fue la Encargada Comunicacional Periodista del Programa Quiero mi Barrio, donde sus principales tareas eran monitorear estrategias en los medios de comunicación, apoyar en la coordinación de la difusión del programa en los medios regionales y realizar estrategia comunicacional.

Añade que en el año 2012 realiza un proceso de postulación a un cargo a contrata en la oficina OIRS de Serviu de la Región de Coquimbo, la funcionaria postula a dicho cargo y fue seleccionada, desempeñándose desde el 15 de mayo de 2012 en calidad de contrata cumpliendo funciones como analista OIRS, donde debía dar orientación a las familias de la región en como poder obtener su subsidio habitacional, explicar los diversos programas habitacionales a las personas que iban a consultar y asesorar en caso de dudas o consultas, funciones que desempeño hasta el 08 de septiembre de 2014.

Prosigue señalando que a contar del 09 de septiembre de 2014 y hasta el 14 de mayo del 2015, desempeñó funciones como analista de difusión y comunicación. Luego desde el 15 de mayo de 2015 hasta abril del año 2018, desempeñó funciones como Analista Control de Gestión en Calidad, cuyas funciones eran de apoyo a la encargada de PMG, CDD, CDC de las metas del servicio, realizando seguimiento de la información para cada meta, también era la encargada del Sistema de Seguridad de la Información e integrante de comité de capacitación de SERVIU.

Menciona que en marzo del año 2018 asume el nuevo Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, el cual solicita que pueda aportar con los conocimientos de los programas habitacionales, por lo anterior la funcionaria es designada en comisión de servicio en la SEREMI MINVU Región de Coquimbo, con objeto de cumplir funciones de Analista de Gestión del Sr. Seremi de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo desde el 23 abril de 2018 y hasta el 02 de mayo de 2018, a contar del 01 de mayo de 2018 es contratada en calidad de Honorarios en Seremi de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, dicha contratación se extendió hasta el 31 de diciembre de 2018. A Contar del 1 de enero del 2019, es designada en calidad de contrata en la Seremi de Vivienda y Urbanismo cumpliendo las mismas funciones.

Añade que en enero de 2020 el SEREMI de la época se enferma de una enfermedad terminal, por lo que lo llevó a estar con licencia por mucho tiempo falleciendo en enero del 2021, por lo que asumió en todo ese periodo el subrogante profesional del mismo Seremi de Vivienda, que durante todo ese tiempo sus funciones fueron de apoyo al SEREMI subrogante en la coordinación de las unidades y equipos de trabajo de la SEREMI MINVU, con el propósito de lograr una correcta ejecución de los Programas Ministeriales, colaborar en la elaboración de informes de gestión, según requerimiento, apoyar en la gestión interministerial e intersectorial de los programas Institucionales a nivel regional.

Explica que el 04 abril del año 2022 asume el nuevo Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, a quien le realizó agenda por la región, entrega la información que le solicitó, y un día 24 de abril de 2022, le indica que necesita su cargo y puesto de trabajo por lo que se designa a otra persona como Asesor de Gestión a contar del 02 de mayo de 2022, se modifica su lugar físico de trabajo dejando desde esa fecha de cumplir funciones como Asesor de Gestión.

Manifiesta que se debe hacer presente que la funcionaria en sus 9 años de contrata siempre fue evaluada en lista 1, 100 puntos, el proceso calificatorio 2021-2022 que actualmente está en curso, es notificada vía carta certificada de que toma conocimiento el 14 de octubre de 2022 su precalificación, su jefatura directa el SEREMI el 09 de octubre de 2022, con posterioridad a la notificación de su desvinculación, precalificándola con 49 puntos lo cual no dice relación con el real desempeño de la funcionaria.

Explicita que en el mes de julio de 2022, mediante Oficio Nº 883 de 2022 el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de Coquimbo, solicita el termino anticipado de la contratación de la funcionaria, en dicha oportunidad mediante Ordinario N°661 de fecha 22 de julio de 2022, se indica por el Jefe de División Administrativa del Ministerio de Vivienda y Urbanismo: “La Sra. nombre reservado, inició sus labores a contar del 09 de mayo de 2018 en calidad de honorario como Asesor de Gestión, posteriormente desde 14 de enero de 2019 cambia su calidad jurídica a contrata asumiendo la función de Asesor de Gestión y Jefe de Gabinete del SEREMI de la época, según se señala.

Así las cosas y en virtud de lo expuesto en su oficio Nº883 de 2022, podemos indicar que los argumentos esgrimidos son insuficientes para poner término anticipado a las funciones de doña nombre reservado que, si bien es cierto que en el Decreto Nº 397 Orgánica SEREMI, no existe como tal el cargo de "Jefe de Gabinete", dichos fundamentos deben estar acompañados con actos que den cuenta en los hechos que la funcionaria actuaba como tal ya sean correos electrónicos, actas de reuniones, resoluciones y cualquier otro acto administrativo que refleje dicha función apelando al Principio de Realidad, considerando además que a la funcionaria le asiste el derecho a la confianza legítima, debiendo cumplir así con el "Nuevo instructivo sobre confianza legítima en las contratas”.

Hacer ver que, en atención a lo indicado, no se da curso al termino anticipado de la contrata.

Precisa que, sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior con fecha 04 de octubre de 2022 es notificada de la Resolución Exenta RA Nº 272/1849/2022 de fecha 28 de septiembre de 2022, que dispone el término anticipado de su contrata, transcribiendo el referido acto administrativo que expone:

“CONSIDERANDO: 1. Que doña nombre reservado, RUN RUT reservado, de profesión periodista, ingresa a la SEREMI Región de Coquimbo, en calidad de honorarios, a contar del 01 de mayo y hasta el 31 de diciembre de 2018, contratación que es aprobada por la Resolución TRA Nº272/1398/2018.

2. Que doña nombre reservado, es designada en calidad de contrata como profesional GR.11 de la EUR, para desempeñarse en la SEREMI Región de Coquimbo, a contar del 01 de enero de 2019 y hasta el 31 de diciembre de 2019, contratación que es sancionado por la Resolución TRA Nº 272/638/2019, y que posteriormente fue prorrogada en los periodos 2020, 2021 y 2022, por las resoluciones Exentas RA Nº 272/84/2020, Nº 272/99/2021 y Nº 272/131/2022.

3. Que, la contratación de la funcionaria individualizada en los numerales precedentes, se materializo para desempeñar la función de Asesor de Gestión, sin embargo, en la práctica y aplicando el principio de realidad, ésta desempeñó como Jefa de Gabinete del Secretario Regional Ministerial, desempeñándose como coordinadora de la SEREMI Región de Coquimbo y las diferentes unidades internas y externas, velando por el cumplimiento de las instrucciones y directrices impartidas por la autoridad regional, asimismo, se ocupó de mantener contacto con autoridades, funcionarios, organismos públicos y privados y beneficiarios de los servicios otorgados por la SEREMI, junto con colaborar con el desarrollo e implementación del Plan de Gestión de Personas, como del control de cumplimiento de los compromisos adquiridos por la autoridad, así como la participación en reuniones de lobby, todas labores que, en definitiva permiten establecer el vínculo de exclusiva confianza con la autoridad.

5. A lo expuesto, podemos agregar que, salvo el cargo de Secretario Regional, secretaria regional ministerial, no cuenta con cargos en régimen de exclusiva confianza, por lo cual exceptuando a los jefes de departamento, los funcionarios que ingresan a prestar servicios a esta, lo harán en el régimen de cargo a contrata. En este sentido, cabe relevar que la contratación que se analiza, si bien, constituye un cargo a contrata, tiene características especiales, según se expondrá más adelante.

6. Que, la Política de desarrollo de personas y calidad de vida laboral del MINVU, dispone respecto al acceso al empleo, que el MINVU asegura la selección de personal idóneo, previo la realización de procesos de concurso público para proveer los cargos vacantes. No obstante, admite, previa autorización del Subsecretario, el ingreso directo de una persona a la calidad jurídica de contrata, por razones fundadas y de excepción. Es del caso, que respecto de la situación que se analiza, el fundamento planteado para solicitar la contratación hace referencia expresamente al vinculo de confianza existente con el Secretario Regional Ministerial de la época.

7. Que, en consideración al cargo de confianza que doña nombre reservado desempeñó, el Seremi de la época solicitó se otorgara a la referida una asignación de función crítica, entendiendo que esta se otorga a los funcionarios que desempeñan labores que son relevantes o estratégicas para la gestión del respectivo Servicio, por la responsabilidad que implica su desempeño y por la incidencia en los productos o servicios que éstos deben proporcionar. Así, en consideración a la criticidad del cargo, y a su rol de Jefa de Gabinete, en el año 2019 se sanciono la calificación de función crítica y el otorgamiento de la correspondiente asignación a través de la Resolución Exenta RA Nº 272/1228/2019, por su parte en el año 2020, volvió a concederse esta asignación mediante la Resolución Exenta RA N° 272/748/2020, posteriormente en el año 2021, esta se concedió con la Resolución Exenta RA Nº 272/349/2021, y finalmente en el año 2022, esta se otorgó a través de la Resolución Exenta RA Nº 272/196/2022. De esta forma, esta asignación se concedió a la Sra. nombre reservado, en consideración a la responsabilidad y el carácter estratégico en la gestión del Secretario Regional de la época, todo esto en el marco de la relación de confianza que mantenía con la referida autoridad regional.

8. Así las cosas, si la motivación de los actos administrativos que sancionaron las designaciones de la Sra. nombre reservado, se sustentan, en la aplicación del Principio de Realidad, la confianza que la autoridad tiene en la persona contratada, tal como se señaló en su oportunidad en el correo electrónico de fecha 18 de abril de 2018, en el que la autoridad regional solicito la contratación de la funcionaria, no cabe más que concluir, que una vez terminada dicha confianza, estaríamos en presencia del decaimiento del acto administrativo el cual, grosso modo, consiste en la extinción de un acto administrativo, provocado por circunstancias sobrevinientes de hecho o de derecho, que afectan su contenido jurídico, tornándolo inútil o abiertamente ilegítimo, como es el caso de marras.

9. A mayor abundamiento, la funcionaria en los hechos fungía como Jefa de Gabinete, de lo antes señalado dan fe los documentos que a continuación se señalan: a) Resolución Exenta N°385 de fecha 29 de julio de 2019, de la SEREMI Región de Coquimbo, que "Establece nuevos sujetos pasivos de la Ley 20.730 que regula la Ley de lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios", que en el resuelvo Nº1, segundo recuadro designa "Jefe ele Gabinete (sic) SEREMI/nombre reservado, RUT RUT reservado; b) Correos electrónicos en que se nombra y copia (cc) a doña nombre reservado como jefe gabinete del SEREMI Región de Coquimbo, correo electrónico de fecha 3 de abril de 2020, referente a la autorización para facilitación de vehículo del intendente de la época, Correo electrónico de fecha 29 de octubre de 2019, relativo a la autorización de suplencias y reemplazos y, Correo electrónico de fecha 5 de junio de 2020 en la que se hace alusión a la visación de documentos de jefes de departamento y jefa de gabinete; e) Registro de plataforma Ley del Lobby, en los que la Sra. nombre reservado se individualiza como Jefe de Gabinete de la SEREMI Región de Coquimbo y, d) Registro de viajes realizados como Jefe de Gabinete acompañando al Seremi, desde el 28 de abril de 2019 a su última salida el día 21 de abril de 2022.

10. Si relacionamos lo expuesto en los considerandos precedentes, con las funciones primordiales de los Secretarios Regionales Ministeriales, establecidas en art. 2 del Decreto Nº 397 de 1976 (V. y U). Reglamento Orgánico de las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo, es factible desprender que la funcionaria ostenta una especie de delegación de funciones, en los términos establecidos en la ley de Bases Generales de la Administración del Estado, toda vez, que ejercía las funciones propias de un jefe de gabinete de servicio. En este sentido, el cumplimiento de dichas funciones debe necesariamente, ser desempeñado por una persona que cuente con absoluta confianza del Secretario Regional Ministerial en ejercicio, pues, a diferencia de cualquier otro cargo a contrata, dicho funcionario tendrá la misión de posicionar en terreno, los lineamientos y políticas habitacionales y urbanas en la región.

11. Que, en este orden de ideas, es de la esencia de la contratación que exista una relación de confianza entre el funcionario y el Secretario Regional, análoga a la determinada por la Contraloría General de la República, a través del dictamen Nº 6400 de 2018, respecto de los Jefes de Gabinetes y Asesores de Ministros, Subsecretarios y Jefes de Servicio, a quienes por dicha razón se excluye del concepto de confianza legítima para efectos de la renovación y termino anticipado de contratos.

12. Que, a modo de conclusión, en vista de los elementos expuestos, y considerando que la contratación de la profesional señalada fue un ingreso directo, en función ele un cargo clave y de confianza para el Secretario Regional Ministerial que cesó en sus funciones, como ser investida de la calidad de Jefe de Gabinete, cargo que por lo demás, no se encuentra considerado en la Orgánica del Servicio, pero que en la práctica, por requerimiento de la autoridad regional de la época ejerció.

13. Que, por las razones expuestas, el actual Secretario Regional Ministerial, ha manifestado su intención de poner término a la contratación de doña nombre reservado, formulando su requerimiento a través del Ord. Nº1323/2022.

14. Que, existiendo suficientes antecedentes que permiten motivar el presente acto administrativo, y arribar a la conclusión que la Sra. nombre reservado, desempeño la función de Jefa de Gabinete del Secretario Regional Ministerial saliente, y por tanto, de exclusiva confianza de la referida autoridad, es que se resuelve poner término anticipado a la designación en calidad de contrata de doña nombre reservado, profesional grado 11 de la EUR.

RESUELVO:

PÓNESE TÉRMINO ANTICIPADO A LA DESIGNACIÓN A CONTRATA DE:

1)Don(a) nombre reservado, R.U.N Nº RUT reservado, como PROFESIONAL, asimilado a grado 11 º ESCALA UNICA DE SUELDOS, de la Planta de PROFESIONALES del servicio SUBSECRETARÍA DE VIVIENDA Y URBANISMO, con jornada de 44 horas semanales, a contar de la total tramitación del presente acto administrativo, por no ser necesarios sus servicios.”

Sostiene que, como se indicó y como lo señala la resolución recurrida la funcionaria fue designada en calidad de contrata profesional, que la misma resolución señala que considerando 5° “podemos agregar que, salvo eI cargo de Secretario Regional, secretaria regional ministerial, no cuenta con cargos en régimen de exclusiva confianza, por lo cual exceptuando a los jefes de departamento, los funcionarios que ingresan a prestar servicios a ésta, lo harán en el régimen de cargo a contrata”

Hace presente que, como se advierte, no se le designa para ejercer un cargo de exclusiva confianza.

Cita el artículo 7°, letra a), del DFL Nº 29 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Prosigue con una cita del inciso cuarto del artículo 49 del DFL Nº 1 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Agrega que el artículo 6º de la Ley Nº 18.834, excluye a los cargos de exclusiva confianza del régimen de carrera funcionaria al señalar que ésta se iniciará con el ingreso en calidad de titular a un cargo de la planta, y se extenderá hasta los cargos de jerarquía inmediatamente inferior a los de exclusiva confianza. El término de las funciones de personas que sirvan cargos de exclusiva confianza se regula en los artículos 146 y 148 del último texto legal antes citado, previéndose la petición de renuncia y la declaración de vacancia, como mecanismos para cesar las funciones.

Explica que la modalidad de exclusiva confianza, sólo puede ser establecida por ley, ahora bien la autoridad administrativa debe regirse estrictamente por el principio de legalidad, consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y recogido normativamente en el artículo 2º de la Ley Nº 18.575, conforme al cual sólo puede realizar aquello expresamente permitido. De esta forma, aceptar que otros funcionarios distintos a aquellos señalados en la normativa transcrita tengan el carácter de exclusiva confianza, implica admitir que es la autoridad administrativa, a través del nombramiento o apreciaciones como en este caso, es quien crea este tipo cargos, cuestión inadmisible, toda vez que son establecidos por ley.

Afirma que lo anterior lo anterior ha sido establecido de manera sistemática por la jurisprudencia de nuestra Excma. Corte Suprema, citando a modo ejemplar los considerandos cuarto y quinto de la causa Rol Nº 39.817-2021, protección, “Mateluna/Presidencia de la República”.

Afirma, conforme a la cita en apoyo de su tesis, que conforme a lo anterior el acto recurrido es ilegal por cuanto la recurrida lo funda en un falso supuesto de hecho, esto es, que la funcionaria ostentaba un cargo de exclusiva confianza.

Reitera que la funcionaria desempeñaba funciones como Analista de Gestión, que dado que en enero 2020 el SEREMI de la época se enferma falleciendo en enero del 2021, asume en dicho periodo un subrogante profesional del misma seremi de vivienda, que dado este contexto que la funcionaria asume labores de apoyo al SEREMI subrogante, sin que exista una encomendación de funciones.

Sostiene que en atención a lo expuesto por la recurrente y el principio de primacía de la realidad, es claro que las funciones de apoyo al Seremi subrogante se verifican en un contexto especifico y no por una relación de confianza con este.

Cita en apoyo de su argumentación la jurisprudencia reciente de la Contraloría General de la República en el Dictamen N°7613 de 8 de abril de 2020, sostiene que: “La encomendación de servicios es una medida de buena administración, no reconocida en el ordenamiento jurídico, necesaria para encargar labores imprescindibles para la continuidad del servicio y que no pueden desarrollarse por medio de un cargo público. Así, retirar a un servidor de su encomendación de servicios significa que aquel retomará las labores que son propias del empleo en el cual se le designó, […].

Arguye que el criterio indicado por la Contraloría General de la Republica es ratificado expresamente por la Excma. Corte Suprema en el fallo de fecha 06 de agosto de 2021 en causa Rol N° 131.122-2020.

Analiza lo dispuesto en la letra c) del artículo 3° de la Ley N° 18.834, que contiene el Estatuto Administrativo, para los efectos de esta normativa se entiende por empleo a contrata aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución. Por su parte, el inciso primero del artículo 10 prescribe que los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos.

Asevera que las normas transcritas consagren explícitamente la transitoriedad de la contrata no habilita a la Administración para poner término anticipado a la misma, sino en tanto se den motivos o razones suficientes que justifiquen tal proceder.

Manifiesta que la transitoriedad de la contrata no dice relación con la persona que sirve el cargo, sino con el cargo mismo, esto es, que lo circunstancial o precario es el tipo o clase de trabajo que se desarrolla en la institución, mas no el funcionario específico o determinado que lo sirve. Las más elementales normas sobre respeto al trabajador y de protección al trabajo, en cualquiera de las calidades que pueda revestir y ante cualquier empleador que se preste la labor, señalan que a quien emplea a una persona no le es lícito poner fin a la relación si no es por alguno de los motivos o en alguna de las hipótesis que establezca la ley.

Explica que en este escenario, el término anticipado de la contrata será procedente en tanto el servicio que motivó la contratación haya dejado de ser necesario y para ello esta decisión deberá ser suficientemente fundamentada, pues de lo contrario resulta no sólo contraria a la ley, sino también arbitraria, pues no puede ser explicada más que por el simple capricho.

Sostiene que el hecho de que el funcionario preste servicios bajo la modalidad “mientras sean necesarios sus servicios” hace referencia a las condiciones que permitirían anticipar el término de la contrata de manera excepcional, antes de la expiración normal el 31 de diciembre de 2022, y que tal circunstancia se relaciona con el motivo que deberá tenerse en consideración y ser el fundamento preciso del acto administrativo, aspecto que se vincula con las funciones que presto no son necesarios, lo que no es explicado en la Resolución es más se indica que “ya no se consideran necesarias por lo que se ha definido poner término anticipado a su designación a contrata, en el ejercicio de las facultades de buena administración, considerando el cambio de estrategias y objetivos institucionales”.

Estima que lo único que se indica que la funcionaria carece de la confianza de la autoridad y que ejercía un cargo de exclusiva confianza, lo que se explicó no es efectivo, pero nada dice en relación a la falta de necesidad de los servicios.

Manifiesta que es un requisito sustancial es la expresión del motivo o fundamento de la decisión administrativa, condición vinculada a una exigencia que ha sido puesta como requisito de mínima racionalidad, ya que, como ocurre en este caso fueron afectados derechos esenciales del funcionario.

Sostiene que la resolución que puso término anticipado a la contrata es ilegal, porque se contravino lo dispuesto en el artículo 11 antes referido, al carecer de razonabilidad y fundamentos suficientes, afectando con ello la garantía de igualdad ante la ley.

Explica que la Ley N°19.880, en cumplimiento de criterios constitucionales, se encargó de desarrollar los principios destinados a asegurar un procedimiento racional y justo procedimiento al decidir y al ejecutar las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado, puntualizando, en su artículo 1°, que sus preceptos se aplicarán con carácter supletorio en aquellos casos donde la ley establezca procedimientos administrativos especiales. En este sentido, el ordenamiento referente a las atribuciones de nombramiento y terminación de cargos de empleos a contrata, no contempla reglas especiales acerca del procedimiento que debe emplearse para el ejercicio de semejantes facultades, razón por la que, respecto de tal materia, inequívocamente cabe aplicar las disposiciones contempladas en la referida Ley N° 19.880. Entre los principios previstos en esa ley se encuentran aquellos sobre transparencia y publicidad consagrados en su artículo 16, en los que se dispone que el procedimiento administrativo debe realizarse con transparencia de manera que permita y promueva el conocimiento, contenido y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. También se consigna en dicho cuerpo legal la obligación del artículo 11 inciso segundo, consistente en motivar o fundamentar explícitamente en el mismo acto administrativo la decisión, los hechos y los fundamentos de derecho que afecten las potestades y prerrogativas de las personas.

Explicita que conforme a lo anterior un requisito sustancial es la expresión del motivo o fundamento de la decisión administrativa, condición vinculada a una exigencia que ha sido puesta como requisito de mínima racionalidad, ya que, como ocurre en este caso fueron afectados derechos esenciales del funcionario.

Agrega que la funcionaria tiene una antigüedad en la Administración Pública de 11 años 11 meses sin solución de continuidad que se ha desempeñado en la Seremi Vivienda y Urbanismo Región de Coquimbo y SERVIU Región de Coquimbo, 9 años y 8 meses a contrata y 2 años y 3 meses a Honorarios, por consiguiente imposible sostener que se trate de una función transitoria, por cuanto queda en evidencia que la necesidad pública que se pretende satisfacer a través de aquella prestación de servicios ha devenido en permanente, alejándose con ello de la naturaleza y fines propios de los empleos a contrata.

Estima que aplicar las reglas inherentes a la precariedad de los empleos a contrata a una relación jurídica que sustancialmente no posee tal calidad, es ilegal.

Añade que por su relación estatutaria sólo puede terminar por sumario administrativo derivado de una falta que motive su destitución o por una calificación anual que así lo permita es decir 2 veces calificado en lista 3 o calificado afinada lista 4, supuestos fácticos que no concurren en la especie.

Cita en apoyo de su tesis la sentencia de la Excma. Corte dictada en la causa Rol 15.452-2019 recurso de protección caratulado “nombre reservado/nombre reservado” transcribiendo el considerando tercero.

Reitera que el término anticipado de la contrata es ilegal y arbitraria. Ilegal porque pugna con la normativa a la que debió atenerse la recurrida y que más arriba se dejó explicada, y arbitraria, porque amagó los derechos laborales del recurrente sin fundamentación suficiente, obviando lo mandatado por las disposiciones citadas.

Prosigue con una argumentación normativa de la acción, detallado que el texto legal que regula las contratas, en su definición legal, sus atribuciones, su forma de desempeño y su forme de término es la Ley 18.834 denominado Estatuto Administrativo.

Se aboca sobre la naturaleza jurídica del vínculo entre la Administración y el funcionario público, explicando que la doctrina y la jurisprudencia administrativa han señalado que la naturaleza jurídica de la relación entre el funcionario y la Administración es un vínculo estatutario de derecho público. Así lo señaló la Contraloría en el Dictamen 31000N08 al informar al Tribunal Constitucional en el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad Rol N° 1133-2008, "No obstante ello, conviene tener presente que la jurisprudencia administrativa ha reconocido que el vínculo que une a los servidores públicos con la Administración y que se conoce como vínculo estatutario en su sentido amplio, supone la sujeción de los funcionarios, empleados o servidores públicos a un régimen de derecho público preestablecido, unilateral, objetivo e impersonal, fijado por el Estado, cualquiera sea el nombre específico que pudieran recibir los diversos cuerpos estatutarios que los rijan y sea cual fuere la naturaleza del servicio en que se desempeñen".

Sostiene que ello significa que el vínculo se encuentra establecido con anterioridad al nombramiento del funcionario, que le es obligatorio respetarlo, y por ello el vínculo se inicia con un acto unilateral de la Administración, denominado nombramiento, y no con un acto bilateral como lo es el contrato.

Continúa explicando que la contrata participa plenamente de la naturaleza jurídica del vínculo estatutario y de los efectos de aquel. Sin embargo, es necesario hacer algunas precisiones para resolver la cuestión planteada.

Sostiene que la contrata participa de la misma finalidad que el cargo de planta, el artículo 2° señala que los cargos de planta y a contrata solo "podrán corresponder a funciones propias que deban realizar las instituciones" a que se refiere el artículo 10 del mismo Estatuto. Las funciones propias están en la ley orgánica de cada servicio y en el marco regulatorio de la Administración del Estado, como lo son la Ley Orgánica Constitucional de Bases, la Ley de Presupuestos, la Ley de Acceso a la Información Pública, el Estatuto Administrativo.

Prosigue señalando que el empleo a contrata, al igual que el cargo de planta, es un cargo público a través del cual se realiza la función administrativa. Por tal razón rigen todas las normas estatutarias correspondientes, como por ejemplo el Estatuto Administrativo que contempla obligaciones y derechos funcionarios, calificaciones, prohibiciones e incompatibilidades, responsabilidad administrativa y su extinción, cesación de funciones o la ley de bases del procedimiento administrativo N° 19.880.

Refiere a la estabilidad laboral de los funcionarios a contrata, explicando que según el artículo 89 de la Ley 18.834, todo funcionario tiene derecho a gozar de estabilidad en el empleo, prerrogativa de la que en parte alguna se exime a los que detentan la denominada condición “a contrata”. Esto significa que mientras transcurre el contrato, no puede legítimamente ponérsele término anticipado sino en la forma que el propio Estatuto Administrativo contempla.

Sostiene que el trabajo es una institución amparada por la comunidad jurídica universal en documentos tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Cualquiera sea la modalidad que asuma la función pública en un Poder del Estado, le son plenamente aplicables principios que indiscutidamente lo informan, como el de la estabilidad, que el derecho chileno explicita y conforme al cual se regula su término y limita el ámbito de la voluntad unilateral para extinguirlo.

Afirma que es un verdadero axioma del derecho laboral, que si una relación supera el año o se renueva reiteradamente, se transforma en indefinida. Por tanto no existe razón legítima para desconocerlo a los empleados del Estado, habida cuenta los mayores deberes que en este orden de materias el derecho internacional y el interno de rango superior imponen a ése.

Refiere al artículo 10 de la Ley 18.834 el que sostiene que los empleos a contrata durarán como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año y que quienes los sirvan expirarán en sus funciones en esa oportunidad, sólo por el ministerio de la ley. Pero esta prescripción debe ser asumida en su contexto. De acuerdo con el Artículo 146 de la misma legislación, son causales de cesación en el cargo, en lo que aquí interesa, la destitución (letra d) o el término del período legal por el cual se ha sido designado (f). La destitución -primera hipótesis- es la más extrema de las sanciones disciplinarias, según expresa el artículo 121 letra d) de la ley en referencia; como en todo castigo de su clase, su fundamento factual debe ser acreditado mediante una investigación sumaria o sumario administrativo, cual lo exige perentoriamente el inciso segundo del artículo 119, decisión que debe ser adoptada por la autoridad facultada para contratar; la procedencia de una eventual destitución queda supeditada a esa causalidad: responsabilidad funcionaria debidamente sumariada. La expiración del tiempo de designación, para el periodo que media entre la contratación y el 31 de diciembre del año calendario en que aquella tiene lugar, empero no para el siguiente.

Agrega que en virtud del principio que recoge el artículo 11 de la Ley N° 19.880, tampoco calificará de razonada una decisión que identifique la terminología legal “como máximo”, con el mero arbitrio del empleador, si se considera que ningún mérito existe ni puede existir para considerar que el discurso legislativo “como máximo… hasta el 31 de diciembre de cada año” pueda significar ni equivaler a otro que rece “hasta la mera voluntad del contratante”.

Señala que a ilicitud de aceptar la creación de empleos con abierta transgresión al artículo 65 N° 2° de la ley primera, que encomienda esa labor a la iniciativa de ley del Presidente de la República. En ese predicamento lo ilícito evidentemente no sería la actitud de respetar la estabilidad funcionaria, sino la de haber procedido a efectuar nombramientos apartándose del mandato superior. No necesita probarse lo que se impone por la fuerza de la realidad; no resulta osado afirmar que un gran porcentaje de los miembros de la administración sirven bajo el régimen de contratas, por años como es este caso. Si el Estado los ha incorporado sin acatamiento al imperativo del señalado artículo 65 N° 2°, no puede, luego, pretender escudarse, al menos con mínima legitimidad, en su propia ilicitud.

Reitera que el cese de la contratación, es ilegal y arbitrario, ilegal porque pugna con la normativa a la que debió atenerse y que más arriba se dejó explicada y arbitrario porque arrasa con un derecho, sin fundamentación.

Afirma que está claro que de la ilegalidad y arbitrariedad se sigue directo e inmediato atentado al derecho consagrado en Art 19 Nº24 de la Constitución reconoce a todas las personas, relativo a la propiedad sobre los intereses anexos a su empleo, prerrogativa ésta que, la judicatura está en el deber de preservar. Es de recordar en este plano que la estabilidad en el empleo constituye un bien resguardado por el derecho y que pertenece al orden público económico, porque forma parte del patrimonio personal, del patrimonio social y del patrimonio pecuniario del sujeto. Ya en el primero de los artículos de la constitución se proclama el anhelo del crecimiento de toda persona en una escalada de realizaciones en las que el trabajo juega un rol protagónico; y, como no podía ser menos, no se piensa en el individuo, sino en la persona, que se distingue de aquél por su sentido de integración e identidad social, en importante grado forjada en el servicio a la comunidad ínsito en el empleo público. Aparte de tan elevados bienes incorporales, por cierto susceptibles de la propiedad que la constitución garantiza a toda persona, está el nivel de lo pecuniario, que en una situación como la de autos se asocia a las seguridades que proporciona al funcionario y a quienes de él dependen, el estipendio periódico.

Sostiene que las contratas no son cargos excepcionales porque constituyen la mayoría del empleo público en los servicios centralizados y descentralizados, salvo en las Municipalidades; el vínculo entre el funcionario y la Administración generalmente es estable porque se prolonga por años.

Asevera que la decisión de término anticipado de la contrata, no puede descansar en los fundamentos entregados por la recurrida, ya que en ningún caso justifica el ejercicio de una potestad legal sin siquiera señalar como se justifica la necesidad del servicio público de prescindir de la contrata. En un Estado de Derecho, no basta escudarse en el ejercicio de una potestad, se debe cumplir con al menos el requisito mínimo de racionalizar los actos de los entes públicos, porque pensar en sentido contrario, nos conduce inevitablemente al abuso y la injusticia contra los ciudadanos.

Afirma que la arbitrariedad resulta evidente, pues como señalamos anteriormente es posible apreciar por medio de una simple lectura, la ausencia de fundamento racional evidente.

Manifiesta que dentro del Derecho Administrativo, existe como principio básico, la garantía de la fundamentación motivación del acto administrativo.

Adiciona que la Excma. Corte Suprema en los últimos años, ha ido desarrollando una jurisprudencia consistente y uniforme en materia de motivación del acto administrativo, consagrando una serie de estándares que materializan de manera concreta el mandato del artículo 8° de la Constitución y los artículos 11, inciso 2° y 41° inciso 4° de la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo (LBPA).

Cita a la Excma. Corte Suprema que ha sostenido que la motivación del acto administrativo es un elemento esencial del mismo, estimándose “un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente” (Excma. Corte Suprema Rol N° 27.467-2014); “revestido de mérito suficiente” (Excma Corte Rol N° 58.971-2016) y si el acto aparece “desmotivado” o con “razones justificativas vagas, imprecisas y que no se avienen al caso concreto”, carece de un elemento esencial ( Excma. Corte Suprema Rol N° 27.467-2014). Asimismo, afirma que la motivación sobre la base de fundamentos “meramente formales” implica arbitrariedad e ilegalidad (Excma. Corte Suprema Rol N° 27.467-2014). También expresa que la motivación del acto administrativo obliga a toda autoridad administrativa a “fundarlo debidamente en todos los antecedentes y circunstancias que el caso exige” (Excma. Corte Suprema Rol N° 58.971-2016).

Destaca que la fundamentación del acto administrativo está vinculada desde el punto de vista estructural a la realización de determinados bienes constitucionales: la legalidad, la probidad, la transparencia y la publicidad de las actuaciones de los entes públicos. Desde el punto de vista del ciudadano o de quien debe soportar los actos de la administración, la fundamentación del acto administrativo permite a las personas conocer la causa, el fin y el derecho en que se pretende apoyar o sustentar, pues y cómo podemos ver en el caso, la fundamentación de la desvinculación del recurrente, no se originan en la necesidad del servicio ya que las funciones siguen siendo necesarias, por lo que ni siquiera es posible intuir qué criterio justifica el acto administrativo. Podemos inferir motivaciones políticas o de confianzas, a pesar que la recurrente no ejerce un cargo de confianza, pero en un Estado moderno tal ejercicio debe quedar fuera de plano y responderse netamente con el cumplimiento de la legalidad.

Refiere que el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental prescribe como garantía fundamental para todas las personas el derecho a “La igualdad ante la ley”, añadiendo que “No hay personas ni grupos privilegiados. [...] Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

Destaca que este derecho, dada su trascendencia para el ordenamiento jurídico, es reconocido como principio fundamental del mismo.

Expone que el principio de igualdad exige conferir un trato igualitario a quienes se encuentran en una misma situación, igualdad que es tanto en el derecho y ante el derecho.

Afirma que la igualdad ante la ley como derecho es el fundamento de todos los derechos esenciales de las personas.

Señala que este derecho se encuentra reconocido en términos similares en el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual reza que “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación a igual protección de la ley”. De esta consagración se desprende dos nociones de igualdad, la primera, de igualdad ante la ley, y una segunda, relativa a la igual protección de la ley sin discriminación.

Adicional que sobre tales nociones, insiste y amplía el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 26 señalando que “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. De ello, es posible observar que la norma en comento conlleva una prohibición de discriminación no subordinada a la garantía de derechos y libertades propias del pacto, sino que, posee una propia, que opera con independencia de la norma general del pacto, trascendiendo su prescriptibilidad de manera directa a otros cuerpos normativos, sin necesaria interpretación intermedia.

Expresa que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, que sobre este principio “[...] descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional”, reconociéndolo como norma ius cogens, es decir con carácter imperativo y sin posibilidad de admisión de disposición en contrario, y de carácter erga omnes, a saber, como norma que se irradia hacia todas y cada una de las actuaciones del Estado, generando efectos con respecto a terceros, inclusive hacia particulares.

Afirma que esta garantía ha sido tradicionalmente comprendida por la doctrina constitucional, en términos de Colliard, como un valor fundamental en un sistema de libertades públicas, que posibilita la aplicación general del principio de libertad, donde todos los que están dentro de un mismo grupo o subgrupo deberán tener, en relación a la posición que ocupan, y las funciones que desempeñan, los mismos derechos y obligaciones.

Explica que esto se ha traducido, en el deber de contemplar las mismas normas jurídicas para todas las personas que se encuentren en análogas situaciones de hecho, constituyendo tal prescripción, en principio fundamental de la seguridad jurídica respecto de todos aquellos que se hallen en las mismas condiciones, teniendo como consecuencia directa la imposibilidad de establecerse privilegios a favor de personas o grupos.

Sostiene que toda diferenciación del tipo arbitrario, es decir, contraria al principio de la igualdad jurídica, es de aquellas que carecen de fundamentación racional y objetiva, obedeciendo pura y exclusivamente al capricho de la autoridad que la ha dictado o dispuesto. Así se colige que, serán legítimas pura y exclusivamente aquellas distinciones o diferenciaciones fundadas o debidamente justificadas, que permitan dar un trato desigual para casos desiguales. De este modo, el derecho a la igualdad y equidad ante la ley implica la igual protección y trato de las autoridades a los sujetos, y del mismo modo, la obligación de garantizar que no se restrinja arbitrariamente el ejercicio de algún derecho.

Reseña que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido que una distinción se constituye como discriminación cuando: “a) hay una diferencia de tratamiento entre situaciones análogas o similares; b) la diferencia no tiene una justificación objetiva y razonable; c) no hay razonable proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo cuya realización se persigue”; prescribiendo que una distinción basada en criterios razonables y objetivos persigue un propósito legítimo y emplea medios proporcionales al fin que se busca”.

Detalla que nuestros tribunales de justicia discurriendo sobre estos asuntos han establecido un criterio homogéneo al respecto, así la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que “(…) la acción de la recurrida afectó la garantía constitucional de igualdad y no discriminación arbitraria consagrada en el artículo 19 N° 2 de nuestra Carta Fundamental, desde que no se divisa en la especie, la razón de un tratamiento distinto en el caso del actor, que ha sido excluido de la administración municipal”.

Complementa que la Excelentísima Corte Suprema ha señalado al respecto "Que sin desconocer las facultades que la legislación otorga al Ministerio de Defensa Nacional, [...] lo cierto es que las determinaciones que en este sentido pronuncie deben ser debidamente fundadas, es decir, el acto administrativo que de ella surja debe encontrarse motivado en consideraciones que no dejen duda alguna sobre la procedencia de la decisión adoptada, en razón del interés público involucrado, como única finalidad que puede tener la actuación de la autoridad." "Que la ausencia de una fundamentación adecuada no permite conocer las razones de interés público en base a las cuales se adopta la decisión (puede hacer presumir que el fin querido por la autoridad no es precisamente el de interés general o particular), que en este caso la autoridad administrativa justifica en la aplicación del artículo 10 del Reglamento de Concesiones Marítima, por la existencia de varias solicitudes de concesión sobre un mismo sector, toda vez que no aparece debidamente justificada la elección de una solicitud en desmedro de la presentada por la recurrente o por qué se desechó la posibilidad de otorgar más de una autorización.

En efecto, no basta la mera referencia que hace la autoridad en la cuestionada resolución en cuanto a haber considerado como fundamento para su decisión lo que aconsejan o expresan los informes técnicos evacuados durante el proceso de tramitación de la solicitud de la recurrente, sin mayor análisis y explicitación de los parámetros o criterios utilizados, sobre la base de los cuales establecieron la preferencia a la que alude el mencionado artículo 10, teniendo en consideración, además que dichos pronunciamientos constituyen una recomendación y no son concluyentes sobre la materia, por lo que no relevan a la autoridad del deber de fundamentación que el acto emitido requiere." "Que, conforme a lo razonado, se concluye que en el caso de autos ha existido un vicio en el acto administrativo impugnado, consistente en la falta del elemento de motivación, lo que determina la ilegalidad del mismo y lo hace susceptible de anulación, siendo además arbitrario por las razones ya señaladas." "Que concluida la ilegalidad y arbitrariedad de la Resolución Exenta N° 9480, de 30 de noviembre de 2015, que denegó la concesión marítima solicitada por la recurrente, es necesario determinar si efectivamente vulnera las garantías cuya protección reclama. En este sentido y de conformidad a lo señalado en los considerandos sexto y octavo, se debe entender que ella ha sido objeto de una diferenciación o distinción contraria a un proceso normal de análisis, esto es, sin justificación racional o razonable, contrariándose la finalidad que el legislador previó al establecer la facultad para determinar la preferencia de una solicitud de concesión sobre otra u otras, siendo por ello discriminada arbitrariamente y vulnerándose su derecho a la igualdad ante la ley contemplado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República”.

Destaca que la jurisprudencia ha ido desarrollando criterios para resolver cuando estamos frente a un trato desigual que no debe ser tolerado por el derecho, y para el caso de marras es útil traer a colación la aplicación del test de igualdad.

Explica que el test de igualdad exige que la decisión/distinción que se cristaliza en poner término anticipado a la contrata supere un examen en el cual se analiza si la decisión es razonable, no arbitraria y proporcional.

Afirma primeramente que una distinción será razonable cuando la medida adoptada se ajuste a los fines perseguidos, en términos tales, que tal distinción no vaya más allá de proteger alguno de los intereses o derechos involucrados en el caso concreto.

Explica, en segundo lugar, a que la distinción no sea arbitraria, señalando que ahora bien, en oposición a la razonabilidad, se encuentran aquellas distinciones arbitrarias. Al respecto se ha definido arbitrariedad como aquel: “acto que no se compadece con los dictados de la razón, lo que ocurre, cuando, careciendo de toda fundamentación, se revela mero fruto del capricho o cuando, exhibiendo fundamentos, éstos contrarían las reglas de la lógica o pugnan abiertamente con la realidad o altera deliberadamente la naturaleza de las cosas”.

Prosigue, como tercer requisito, el de distinción proporcional, explicando que una vez que tenemos las razones hay que examinar, si aquellas razones cumplen o no con la proporcionalidad de la medida. En este sentido, Alexy sostiene que para ello se deben aplicar tres test: adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Refiere a la adecuación, explicando que busca evitar la adopción de medios que infrinjan un derecho constitucional sin promover ningún derecho u objetivo.

Sigue con la necesidad, añadiendo que por su parte, exige que de varios medios igualmente idóneos deba escogerse el más benigno con el derecho de defensa afectado.

Culmina con la ponderación en sentido estricto, la que establece que cuanto mayor es el grado de no satisfacción o perjuicio de un principio, tanto más importante es satisfacer otro.

Sostiene que los pasos mencionados son consecutivos y cada uno es prerequisito para pasar al siguiente, de modo que para considerar que una distinción no vulnera el principio de igualdad y no discriminación ha de pasar por todas esas etapas y salir indemne, de lo contrario, se debe entender que tal distinción viola el derecho a la igualdad y no discriminación.

Afirma que corresponde examinar si la decisión de poner término a la contrata del funcionario es una distinción razonable, no arbitraria y proporcional.

Asevera que una distinción es razonable cuando la medida adoptada se ajusta a los fines perseguidos. No obstante, por la naturaleza de la resolución que puso término a la contrata, no se puede medir o evaluar los fines que se persigue con dicha decisión dado que no se expresa sino que solo se ampara en una potestad legal que permite poner término a la relación.

Especifica que como se puede apreciar, la resolución que dispone el término anticipada de la contrata del funcionario toma como argumentos imprecisos: pues, no queda clara la justificación o motivación de la decisión conforme a los estándares que exige el principio de igualdad, y por lo demás, conforme a los requisitos que debe reunir todo acto administrativo, en especial, aquel que conculca garantías fundamentales de los trabajadores. De este modo, la resolución impugnada carece de la más mínima motivación, por lo que su despido del servicio, concretado por medio de un término anticipado de la contrata, deviene en discriminatorio.

Detalla que, dado que no se cumplen los requisitos de motivación exigidos en la Ley 19.880, sobre bases generales de la Administración del Estado, se está ante un acto completamente ilegal, carente de motivos suficientes.

Considera que ha sido sometido a un trato desigual carente de justificación racional o razonable, basado en diferencias arbitrarias, y en ausencia de proporcionalidad, cuestiones todas, que infringen gravemente la garantía constitucional en comento.

Cita el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República que transcribe en su inciso primero, para explica que nuestra carta fundamental reconoce a todas las personas, derecho a la propiedad sobre los intereses anexos a su empleo. Es de recordar en este plano que la estabilidad en el empleo constituye un bien resguardado por el derecho y que pertenece al orden público económico, porque forma parte del patrimonio personal, del patrimonio social y del patrimonio pecuniario del sujeto. Ya en el primero de los artículos de la constitución se proclama el anhelo del crecimiento de toda persona en una escalada de realizaciones en las que el trabajo juega un rol protagónico; y, como no podía ser menos, no se piensa en el individuo, sino en la persona, que se distingue de aquél por su sentido de integración e identidad social, en importante grado forjada en el servicio a la comunidad inserto en el empleo público. Aparte de tan elevados bienes incorporales, por cierto susceptibles de la propiedad que la constitución garantiza a toda persona, está el nivel de lo pecuniario, que en una situación como la de la recurrente se asocia a las seguridades que proporciona al funcionario y a quienes de él dependen, el estipendio periódico.

Continúa la actora haciendo ver la nutrida jurisprudencia existente sobre la materia y las vulneraciones al derecho de propiedad que dichos actuares significan en el patrimonio del afectado, por el actuar arbitrario de la administración del Estado. En la especie se ha dispuesto una terminación anticipada de contrata, maquillada de un supuesto actuar dotado de formalidad, pero que en los hechos es flagrantemente ilegal, carente de lógica y arbitrario.

Cita a la Excma. Corte Suprema en causa Rol Nº 38.681-2017 acoge recurso de protección interpuesto por nombre reservado deducido en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros y transcribe los considerandos séptimo, octavo, noveno, décimo y undécimo.

Pide tener por interpuesta acción constitucional de protección en contra de la Resolución Exenta RA Nº 272/1849/2022 de fecha 28 de septiembre de 2022, emanada de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, decretando los actos que estime pertinente para el restablecimiento del derecho, debiendo en consecuencia invalidar el término anticipado de la contrata de doña nombre reservado, ordenar su reintegro y el pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, entre la fecha de la separación y la de su efectivo reingreso con expresa condenación en costas.

Solicita que se conceda orden de no innovar, conforme las fundamentaciones que se exponen en la respectiva solicitud.

Acompaña en sustento de su acción los siguientes documentos: 1.- Resolución Exenta RA Nº 272/1849/2022 de fecha 28 de septiembre de 2022; 2.- Notificaciones de Resolución Exenta RA Nº 272/1849/2022 de fecha 28 de septiembre de 2022; 3.- Certificado de antigüedad de fecha 30 de septiembre de 2022; 4.- Ordinario 661 de fecha 22 de julio de 2022; 5.- Hoja de Vida; 6.- Calificaciones 2018-2019, 2019-2020 y 2020-2021 y, 7.- Precalificación de fecha 06 de octubre de 2022.

SEGUNDO: Que por resolución de fecha con veintisiete de octubre de dos mil veintidós se acoge la solicitud de orden de no innovar, suspendiéndose los efectos del acto administrativo impugnado y las consecuencias que de él se derivan.

TERCERO: Que, comparece el Consejo de Defensa del Estado, haciéndose cargo de la representación del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, acompaña el informe de rigor evacuado por doña nombre reservado, Jefa (S) de la División Jurídica del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, quien primeramente se refiere a la acción de protección deducida en forma sucinta, para luego exponer que la doctrina ha sostenido que el Recurso de Protección es "la acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección frente a un acto u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derecho y garantías que el constituyente establece, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes." Agrega que se ha dicho en relación con esta acción cautelar que se trata de "un derecho fundamental de las personas y una acción constitucional destinada a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia (Cortes de Apelaciones) a través de un procedimiento efectivo, concentrado y breve, ante actos ilegales o arbitrarios de terceros que amenacen, perturben o priven del legítimo ejercicio de los derechos expresamente mencionados en el artículo 20 de la Constitución, con el objeto de restablecer el pleno imperio del derecho y los derechos de las personas de un modo directo e inmediato".

Cita y transcribe el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Refiriéndose a la ilegalidad y arbitrariedad como presupuestos, el recurso de protección expone que la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, ha señalado que "un acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse. o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida. contrariando la ley" (C. Suprema, 1 julio 1993, R.G.J., Nº 157, pág 51.).

Afirma que agregan los Tribunales que el recurso de protección es una acción cautelar que presupone acciones u omisiones afectas a "ilegalidad" o "arbitrariedad", juicios que pertenecen al género común de las acciones antijurídicas, representando la primera una violación a los elementos reglados de las potestades conferidas a un sujeto público o reconocidas a un ente natural; y la segunda, la vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos (C. Suprema, 14 enero 1988, R.G.J., Nº 91, pág. 36.)

Detalla que se ha mencionado también que "los vocablos señalados están unidos por la conjunción "o" y traduce dos tendencias u orientaciones precisas; la "ilegalidad" que significa contrario a los supuestos de la ley. y el acto administrativo lo será cuando excede del ámbito de su competencia, el procedimiento diseñado al respecto o el fin que el legislador asignó al mismo acto; en cambio la "arbitrariedad", tiene lugar en el campo de las facultades discrecionales, o sea, de aquellas en que el administrador goza de poderes amplios. y manifiesta opinión de un modo antojadizo. instintivo, inmotivado" (C. Apelaciones Arica, 10 mayo 1983, R.G.J., Nº 37, pág. 51.).

Afirma que no hay ilegalidad ni arbitrariedad en el acto recurrido.

Especifica que el acto administrativo objeto del Recurso de Protección es la Resolución Exenta de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo RA Nº 272/1849/2022, de fecha 28 de septiembre de 2022, que dispone el término anticipado de la designación a contrata de doña nombre reservado.

Añade que los argumentos señalados en el acto administrativo antes singularizados, en lo medular son:

i.- Que doña nombre reservado, es designada en calidad de contrata como profesional GR.11 de la EUR, para desempeñarse en la SEREMI Región de Coquimbo, a contar del 01 de enero de 2019 y hasta el 31 de diciembre de 2019, contratación que es sancionado por la Resolución TRA Nº 272/638/2019, y que posteriormente fue prorrogada en los periodos 2020, 2021 y 2022, por las resoluciones Exentas RA Nº 272/84/2020, Nº 272/99/2021 y Nº 272/131/2022 (se adjuntan a este informe);

ii.- Que, la contratación de la funcionaria individualizada en los numerales precedentes, se materializó para desempeñar la función de Asesor de Gestión, sin embargo, en la práctica y aplicando el principio de realidad, ésta desempeñó como Jefa de Gabinete del Secretario Regional Ministerial, y como coordinadora de la SEREMI Región de Coquimbo y las diferentes unidades internas y externas, velando por el cumplimiento de las instrucciones y directrices impartidas por la autoridad regional, asimismo, se ocupó de mantener contacto con autoridades, funcionarios, organismos públicos y privados y beneficiarios de los servicios otorgados por la SEREMI, junto con colaborar con el desarrollo e implementación del Plan de Gestión de Personas, como del control de cumplimiento de los compromisos adquiridos por la autoridad, así como la participación en reuniones de lobby, todas labores que, en definitiva, permiten establecer el vínculo de exclusiva confianza con la autoridad;

iii.- Que, la Política de desarrollo de personas y calidad de vida laboral del MINVU, dispone respecto al acceso al empleo, que el MINVU asegura la selección de personal idóneo, previo la realización de procesos de concurso público para proveer los cargos vacantes. No obstante, admite, previa autorización del Subsecretario, el ingreso directo de una persona a la calidad jurídica de contrata, por razones fundadas y de excepción. Es del caso, que respecto de la situación que se analiza, el fundamento planteado para solicitar la contratación hace referencia expresamente al vínculo de confianza existente con el Secretario Regional Ministerial de la época;

iv.- Que, en consideración al cargo de confianza que doña nombre reservado desempeñó, el Seremi de la época solicitó se otorgara a la referida una asignación de función crítica, entendiendo que esta se otorga a los funcionarios que desempeñan labores que son relevantes o estratégicas para la gestión del respectivo Servicio, por la responsabilidad que implica su desempeño y por la incidencia en los productos o servicios que éstos deben proporcionar. Así, en consideración a la criticidad del cargo, y a su rol de Jefa de Gabinete, en el año 2019 se sancionó la calificación de función crítica y el otorgamiento de la correspondiente asignación a través de la Resolución Exenta RA Nº 272/1228/2019, por su parte en el año 2020, volvió a concederse esta asignación mediante la Resolución Exenta RA Nº 272/748/2020, posteriormente en el año 2021, esta se concedió con la Resolución Exenta RA Nº 272/349/2021, y finalmente en el año 2022, esta se otorgó a través de la Resolución Exenta RA Nº 272/196/2022. De esta forma, esta asignación se concedió a la Sra. nombre reservado, en consideración a la responsabilidad y el carácter estratégico en la gestión del Secretario Regional de la época, todo esto en el marco de la relación de confianza que mantenía con la referida autoridad regional;

v.- Si la motivación de los actos administrativos que sancionaron las designaciones de la Sra. nombre reservado se sustentan en la aplicación del Principio de Realidad, la confianza que la autoridad tiene en la persona contratada, tal como se señaló en su oportunidad en el correo electrónico de fecha 18 de abril de 2018, en el que la autoridad regional solicitó la contratación de la funcionaria, no cabe más que concluir, que una vez terminada dicha confianza, estaríamos en presencia del decaimiento del acto administrativo el cual, grosso modo, consiste en la extinción de un acto administrativo, provocado por circunstancias sobrevinientes de hecho o de derecho, que afectan su contenido jurídico, tornándolo inútil o abiertamente ilegítimo, como es el caso de marras;

vi.- A mayor abundamiento, la funcionaria en los hechos fungía como Jefa de Gabinete, de lo antes señalado dan fe los documentos que a continuación se señalan: a) Resolución Exenta Nº385 de fecha 29 de julio de 2019, de la SEREMI Región de Coquimbo, que "Establece nuevos sujetos pasivos de la Ley 20. 730 que regula la Ley de lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios", que en el resuelvo Nº 1, segundo recuadro designa "Jefe de Gabinete SEREMI/nombre reservado, RUT RUT reservado"; b) Correos electrónicos en que se nombra y copia (ce) a doña nombre reservado como jefe gabinete del SEREMI Región de Coquimbo; c) Correo electrónico de fecha 3 de abril de 2020, referente a la autorización para facilitar un vehículo del intendente de la época.; d) Correo electrónico de fecha 15, 14 y 12 de enero de 2021, referente a la contratación de chofer; e) Correo electrónico de fecha 29 de octubre de 2019, relativo a la autorización de suplencias y reemplazos; f) Correo electrónico de fecha 5 de junio de 2020 en la que se hace alusión a la visación de documentos de jefes de departamento y jefa de gabinete; g) Registro de plataforma Ley del Lobby, en los que la Sra. nombre reservado se individualiza como Jefe de Gabinete de la SEREMI Región de Coquimbo; g) Registro de viajes realizados como Jefe de Gabinete acompañando al Seremi, desde el 28 de abril de 2019 a su última salida el día 21 de abril de 2022 (se adjuntan a este informe los documentos antes mencionados);

vii.- Que, si se relaciona lo expuesto en los considerandos precedentes, con las funciones primordiales de los Secretarios Regionales Ministeriales, establecidas en art. 2 del Decreto Nº 397 de 1976 (V. y U), Reglamento Orgánico de las Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo, es factible desprender que la funcionaria ostenta una especie de delegación de funciones, en los términos establecidos en la ley de Bases Generales de la Administración del Estado, toda vez, que ejercía las funciones propias de un jefe de gabinete de servicio. En este sentido, el cumplimiento de dichas funciones debe necesariamente ser desempeñado por una persona que cuente con absoluta confianza del Secretario Regional Ministerial en ejercicio, pues, a diferencia de cualquier otro cargo a contrata, dicho funcionario tendrá la misión de posicionar en terreno los lineamientos y políticas habitacionales y urbanas en la región; y viii.- Que, en este orden de ideas, es de la esencia de la contratación que exista una relación de confianza entre el funcionario y el Secretario Regional, análoga a la determinada por la Contraloría General de la República, a través del dictamen Nº 6400 de 2018, respecto de los Jefes de Gabinetes y Asesores de Ministros, Subsecretarios y Jefes de Servicio, a quienes por dicha razón se excluye del concepto de confianza legítima para efectos de la renovación y termino anticipado de contratos.

Prosigue señalando que consecuente con lo anterior, se puede concluir que el acto recurrido cumple con lo exigido tanto por la legislación vigente como por el "Nuevo instructivo sobre confianza legítima", dispuesto por la Contraloría General de la República a través del Dictamen Nº E156769N21, de 18 de noviembre de 2011; al tratarse de un acto administrativo fundado, en el que la autoridad competente para la designación a contrata, y por ende para disponer el término de la misma, expresa los motivos que justifican su emisión, esto es, los sustentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión de poner término anticipado a la contrata de doña nombre reservado.

Afirma que respecto del acto recurrido, no existe ni ilegalidad, pues emana de la autoridad competente, dentro del ejercicio de sus facultades y funciones públicas; ni arbitrariedad, pues su dictación no obedeció al mero capricho de la autoridad, sino que, a fundamentos de hecho y derecho, claros, precisos y debidamente expresados y comunicados a la recurrente.

Analiza la exigencia de afectación derechos fundamentales como presupuesto para dar lugar a la acción de protección, exponiendo que la jurisprudencia ha señalado que "verificado que el acto administrativo impugnado no es ilegal ni arbitrario, resulta innecesario determinar si los recurrentes han sufrido privación, perturbación o amenaza de un derecho constitucionalmente cautelado, toda vez que no concurriría en tal caso el presupuesto ineludible para que la acción pueda ser acogida" (C. Suprema, 5 septiembre 1983, R.G.J. Nº 40, pág. 40).

Subraya que no obstante, lo anterior, se referirá sucintamente a este aspecto, con el objeto de abarcar en este informe el segundo elemento esencial de esta acción cautelar para concluir que tampoco se han vulnerado las garantías constitucionales que la recurrente ha señalado.

Sostiene que el ejercicio de esta acción cautelar supone la existencia de un derecho indubitado y que en este sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que "De acuerdo a los objetivos tenidos a la vista por el constituyente, la acción de protección tiene por finalidad establecer el imperio del derecho quebrantado y para ello se precisa que la existencia de los derechos que se estiman vulnerados no se encuentre controvertida". (C. Suprema, 10 julio de 2001, R.G.J., Nº 253, pág. 36).

Recalca que tratándose de una acción específica, de emergencia, respecto del cual se ha establecido un procedimiento rápido e informal, "requiere por tanto, que el derecho que se dice conculcado sea "legitimo", es decir, que se funde en claras situaciones de facto que permitan, por este especial procedimiento, establecer el imperio del derecho; pero es improcedente que por medio de él se pretenda un pronunciamiento sobre situaciones de fondo. que son de lato conocimiento (C. Suprema, 22 junio 1992, R.G.J., Nº 144, pág. 57. R.D.J. t.89, sec. 6ª., pág. 234.).

Expone que la recurrente, que el actuar de esta Subsecretaría con la dictación de la Resolución Exenta RA Nº 272/1849/2022, de 28 de septiembre de 2022, que dispuso el término anticipado de la contrata de la Sra. nombre reservado, ha vulnerado garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 Nº 2, Igualdad ante la ley, y 19 Nº 20, derecho de propiedad.

Refiriéndose al derecho de igualdad ante la Ley (Articulo 19 Nº 2 Constitución Política de la República) expone que la recurrente afirma la vulneración de la referida garantía constitucional, argumentando en lo medular lo siguiente: i.- que la resolución que puso término anticipado a la contrata es ilegal, al carecer en su concepto, de razonabilidad y fundamentos suficientes, afectando con ello, según indica, la igualdad ante la ley; argumento que ya ha sido desvirtuado en el texto de su informe, al establecer que dicho acto administrativo emanó la autoridad competente, contiene los fundamentos de hecho y de derecho suficientes para explicar la decisión adoptada y se notificó a la recurrente legalmente; ii.- luego determina aplicar un "test de igualdad", para establecer si la decisión adoptada en este caso, por el acto administrativo recurrido, es razonable, no arbitraria y proporcional. Sin embargo, utiliza como sinónimos las expresiones "decisión" y "distinción", para efectos de hacer aplicable el test que menciona, a una supuesta situación de desigualdad que se estaría produciendo por un acto de la autoridad. Pero en el caso en análisis, no existe tal desigualdad, de hecho, la misma recurrente no explica con claridad cómo, a su juicio, se habría generado, con la dictación del acto administrativo que puso término anticipado a su contrata, un trato desigual a su respecto en relación a otros funcionarios que se encontrarían en su misma situación, y iii.- Finalmente, reitera su apreciación de que el acto administrativo recurrido no cumple con "los requisitos de motivación exigidos en la Ley Nº 10.880, sobre Bases Generales de la Administración del Estado", lo que ya ha sido abordado y desvirtuado por la recurrida en su informe.

Explica que en relación al principio de igualdad ante la ley que la Carta Fundamental en su artículo 19 Nº 2, establece que "La Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley" y en el inciso segundo de este numeral añade, "Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias", por tanto, en lo que interesa la igualdad ante la ley, implica la prohibición a toda autoridad de realizar diferenciaciones que sean arbitrarias.

Afirma que el Tribunal Constitucional ha entendido que "La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares". Es decir, la igualdad ante la ley presupone que se trate en forma igual a quienes son efectivamente iguales, y sólo a ellos, y en forma desigual a quienes no lo sean. Ahora, si se hacen diferencias, pues la igualdad no es absoluta, es necesario que ellas no sean arbitrarias" (STC 811, c. 18).

Finalmente cabe agregar que la referida Magistratura ha señalado -siguiendo al Tribunal Constitucional Español, que "(...) no toda desigualdad de trato resulta contraria al principio de igualdad, sino aquella que se funda en una diferencia de supuestos de hecho injustificados de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados". (STC 127/1987)

Refiere que es dable tener presente, lo dispuesto en el 10º del Estatuto Administrativo, disposición que transcribe para sostener el carácter esencialmente transitorio de esta forma de contratación siendo el plazo al 31 de diciembre el tiempo "máximo" de duración y, por tanto, puede terminar antes, si la autoridad llamada a concluir esa contratación estima que hay razones para ello, lo cual debe reflejarse en un acto administrativo debidamente fundado.

Afirma que la comunicación formal realizada a la recurrente, del término anticipado de su contrata, no es un acto que vulnere la garantía constitucional de igualdad ante la ley, por el contrario, la autoridad adoptó al procedimiento establecido como buena práctica laboral aplicable a todos los funcionarios que se encuentren en esta misma situación, consistente en dictar el respectivo acto administrativo debidamente fundado en las razones que tuvo la autoridad para adoptar esa determinación y que se notifica a los funcionarios en conformidad a la ley, como se hizo también con la Sra. nombre reservado, no pudiendo en consecuencia, visualizar ninguna desigualdad ni en la aplicación de la normativa correspondiente, ni en el trato dado a la recurrente con la decisión de poner término anticipado a su contrata.

Refiriéndose al derecho fundamental contenido en el artículo 19, Nº 24, de la Constitución Política de la República, expone que la recurrente hace alusión al derecho de propiedad "sobre los intereses anexos a su empleo", mencionando la estabilidad en el empleo como un bien resguardado por este derecho; y lo que denomina "el nivel pecuniario", que según señala, "se asocia a las seguridades que proporciona al funcionario y a quienes de él dependen, el estipendio periódico".

Anota que la Constitución Política de la República, en su artículo 19 Nº 24, asegura a todas las personas "El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales".

Explica que en relación a esta protección cautelar, cabe señalar que el constituyente estableció directamente esta garantía reconociendo la categoría que el derecho civil había desarrollado a partir de lo dispuesto en el artículo 583 del Código Civil que dispone: "Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo". Así, entonces se reconoce y garantiza la propiedad sobre cosas incorporales como los derechos personales o reales, según categorización del artículo 576 del Código Civil con la misma intensidad con la que se reconoce el dominio sobre cosas corporales.

Sostiene que, sin embargo, en el caso sub lite y atendida la naturaleza precaria de la modalidad a contrata que tenía la recurrente, no se puede pretender que exista un derecho de propiedad sobre su empleo y remuneraciones hasta el 31 de diciembre de 2022, por cuanto se trata sólo de meras expectativas en tanto aquél constituye el plazo máximo de duración del contrato, pudiendo ponerse término anticipado al mismo, cuando a juicio de la autoridad administrativa empleadora existieren motivos fundados para ello, como ha ocurrido en la especie.

Afirma, en consecuencia, no existe un derecho devengado respecto de ese empleo y remuneraciones hasta la fecha máxima señalada, sino solo sobre aquellas correspondientes a los días efectivamente laborados, derecho que ha sido plenamente reconocido a la funcionaria recurrente, reflejado en el correspondiente pago de sus remuneraciones hasta el último día laborado y hasta que el acto administrativo que dispuso el término anticipado de la contrata se encuentre totalmente tramitado; comprendiendo además, el uso de los permisos estatutarios que correspondieren.

Concluye que se ha demostrado en su informe que el término anticipado de la contrata de la recurrente, nombre reservado, se ha dispuesto por el correspondiente acto administrativo, emanado de la autoridad competente, debidamente fundado y notificado en conformidad a la ley, dando cumplimiento a lo señalado por la Contraloría General de la República sobre la materia, a lo establecido en el Estatuto Administrativo y a las disposiciones de la Ley Nº 19.880, que establece bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. En consecuencia, no ha existido un actuar, por parte de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, ilegal y arbitrario que hubiere vulnerado derecho ni garantía constitucional alguna respecto a la recurrente en estos autos. Todo lo anterior constituye fundamento suficiente para que la esta acción cautelar sea rechazada, en todas sus partes, con costas.

Se acompañó por recurrida, conjuntamente con el informe, los siguientes documentos: 1.- Designación contrata 2019; 2.- Prórroga contrata 2020; 3.- Prórroga contrata 2021; 4.- Prórroga contrata 2022; 5.- Calificación funciones críticas 2019; 6.- Resolución exenta N°385 de 2019; 7.- Correos electrónicos; 8.- Solicitudes audiencias Ley de Lobby, y 9.- Registro de viajes realizados.

CUARTO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en la misma disposición se enumeran, ello mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias dirigidas a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio de tales garantías fundamentales.

QUINTO: Que, como se desprende de lo expuesto, constituye requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario que proviene de la persona natural o jurídica o entidad contra el cual se deduce la acción de protección. Es decir la conducta que se imputa -acción u omisión- deber ser contraria a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

SEXTO: Que, la acción de protección deducida afirma la ilegalidad y arbitrariedad de la decisión del Ministerio de Vivienda y Urbanismo de poner término anticipado a la contrata de doña nombre reservado y que se materializa en la Resolución Exenta N° 272/1849/2022 fecha 04 de octubre de 2022. De la lectura del acto administrativo referido se desprende claramente que el fundamento del término anticipado de la función pública a título de contrata de la señora nombre reservado lo es por la pérdida de confianza de parte del actual Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, don nombre reservado. En efecto, el oficio ordinario N° 883, de 24 de junio de 2022 del referido SEREMI, al Ministro de Vivienda y Urbanismo don nombre reservado, solicita el término anticipado de la contrata en atención a que las funciones que desarrollaba correspondían a “la exclusiva confianza de la autoridad de la cual depende, y la Srta. nombre reservado no cuenta con la confianza requerida para el desempeño de este cargo”. Por su parte, por oficio N° 0661, de 22 de julio de 2022, el Jefe de la División Administrativa del Ministerio de Vivienda y Urbanismo informa, en relación a la referida solicitud, “que los argumentos esgrimidos son insuficientes para poner término anticipado a las funciones de doña nombre reservado que, si bien es cierto que en el Decreto N° 397 Orgánica SEREMI, no existe como tal el cargo de ‘Jefe de Gabinete’, dichos fundamentos deben estar acompañados con actos que den cuenta en los hechos que la funcionaria actuaba como tal…”. Luego, el acto administrativo impugnado funda la decisión en la existencia del referido régimen de exclusiva confianza, conforme se sostiene primeramente en la motivación 5° del mismo, para luego referirse a las funciones criticas desarrolladas con el SEREMI anterior al exponer “esto en el marco de la relación de confianza que mantenía con la referida autoridad regional”, como se destaca de la motivación 7°. Por su parte, la motivación 8° del acto administrativo impugnado reafirma que la razón del término anticipado es la existencia de un régimen de exclusiva confianza, al argumentar como fundamento “no cabe más que concluir, que una vez terminada dicha confianza, estaríamos en presencia del decaimiento del acto administrativo el cual, grosso modo, consiste en la extinción de un acto administrativo, provocado por circunstancias sobrevinientes de hecho o derecho, que afectan su contenido jurídico, tonándolo inútil o abiertamente ilegítimo, como es el caso de marras”. Es decir, según dicha fundamentación, al ser las contratas de la señora nombre reservado de los años 2019, 2020, 2021 y 2022 propias de una relación de confianza con quien, en tal período, se desempeñaba como SEREMI de Vivienda y Urbanismo, ello constituiría una “relación de confianza” que mantenía con tal autoridad y que a septiembre de 2022 -fecha del acto administrativo impugnado- ya no existe dado que se produjo el término de dicha confianza al estar a cargo de la referida repartición pública otra persona que se desempeña como SEREMI, lo cual además -conforme se fundamenta- hace decaer el nombramiento mutándolo en “inútil o abiertamente ilegítimo”.

SÉPTIMO: Que, la ley N° 18.5757, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto actualmente se contiene en el DFL N° 1, de 2000, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, en el inciso final del artículo 49 dispone: “Se entenderá por funcionarios de exclusiva confianza aquellos sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento”. La misma disposición, en su inciso primero, prescribe: “Sin perjuicio de lo Ley 18.575 dispuesto en los Nºs. 9º y 10º del Art. 51º Artículo 32 de la Constitución Política de la República, la ley podrá otorgar a determinados empleos la calidad de cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento”. Por su parte, el inciso segundo de la misma disposición regula cuales funcionarios pueden ser calificados como de exclusiva confianza, reiterando que es “la ley” la que puede “conferir dicha calidad a empleos que correspondan a empleos que correspondan a los tres primeros niveles jerárquicos. Ello, en el caso de los Ministerios, corresponde a los tres primeros niveles jerárquicos y a los Secretarios Regionales Ministeriales, y tratándose de servicios públicos, a los subdirectores y directores regionales. La misma disposición regula, luego, la situación de que el respectivo órgano o servicio no contare con los cargos mencionados, evento en el cual, “la ley podrá otorgar la calidad de cargo de la exclusiva, sólo a los empleos que correspondan a los dos primeros niveles jerárquicos”. Finalmente, el inciso penúltimo autoriza expresamente para otorgar la calidad de cargo de la exclusiva confianza a todos aquellos que conforman la planta de personal de la Presidencia de la República, calificación que debe ser efectuada por la ley.

OCTAVO: Que, por su parte y en forma coherente con la Ley de Bases Generales, el Estatuto Administrativo, Ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentre fijado por el DFL N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, establece en su artículo 7° que cargos son de exclusiva confianza del Presidente de la república o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento, los que, en el caso de los Ministerios, además de los Ministros y Subsecretarios, corresponden a los Secretarios Regionales Ministeriales y los Jefes de División o Jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en la estructura ministerial, cualquiera sea su denominación. En el caso del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, la Ley N° 16.391, que crea la referida repartición pública solo hace referencia a ellos en relación a la extinta Corporación de la Vivienda (CORVI) y a la Corporación de Servicios Habitacionales (CORHABIT), instituciones que, junto con otras dos Corporaciones, fueron fusionadas y sus labores asumidas por los Servicios de Vivienda y Urbanismo (SERVIU), ello conforme al D.L N° 1.305, que reestructura y regionaliza el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo. En este ultimo cuerpo normativo se dispone expresamente que el Ministerio de Vivienda y Urbanismo se desconcentrará territorialmente por medio de una Secretaria Regional Ministerial Metropolitana y Secretarias Regionales Ministeriales, conforme lo dispone el artículo 1° del Decreto Ley N° 575, de 1974, regulándose las mismas en el Párrafo 4° del citado D.L. N° 1.305. Por su parte, el Decreto Supremo N° 397, de 2017, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo contiene el Reglamento Orgánico de las Secretarias Ministeriales de Vivienda y Urbanismo en cuya regulación no existen normas que se refieran a los funcionarios que conforman las SEREMI, ni establece o hace referencia a cargos de exclusiva confianza al interior de las mismas y menos aún contiene disposiciones que regulen la planta funcionaria y tampoco un departamento sección que corresponda a Jefe de Gabinete.

NOVENO: Que, de en análisis de la normativa referida en las motivaciones precedentes, resulta evidente que solo la ley puede establecer cargos públicos calificables de exclusiva confianza, categoría funcionaria que adicionalmente se encuentra expresamente regulada en relación a que cargos tienen dicha calidad conforme la referencia que se ha hecho al artículo 49 de la Ley N° 18.5757, sobre Bases Generales de la Administración del Estado y artículo 7° de la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo. Por otro, el cargo de “jefe de gabinete” tampoco existe en la normativa legal que regula alguna de las Secretarias Regionales Ministeriales del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de forma que no es posible calificar de cargo de exclusiva confianza a quien se desempeña en funciones que puedan comprenderse en dicha categoría funcionaria al no existir tal cargo.

DÉCIMO: Que, el acto administrativo impugnado como ilegal y arbitrario, como ya se analizó, descansa en la calificación de exclusiva confianza del cargo que ocupaba doña nombre reservado, al fundamentarse por tal acto administrativo que existía un “vinculo de exclusiva confianza con la autoridad”, es decir, que la razón o fundamento del nombramiento sería la situación de exclusiva confianza entre el SEREMI y la señora nombre reservado, procurando legitimar la decisión en razón a “la responsabilidad y el carácter estratégico en la gestión del Secretario Regional de la época”, ello en el “marco de la relación de confianza que mantenía con dicha autoridad” y “en la aplicación del Principio de Realidad”. Sin embargo, resulta evidente que el principio de legalidad contenido expresamente en nuestra Carta Fundamental goza de una supremacía evidentemente superior a lo que el acto administrativo impugnado denomina como “Principio de Realidad”, al sostener que, de facto, la señora nombre reservado se desempeñaba en una relación de confianza la que procura justificar con la asignación de funciones críticas, asignaciones acorde a ello y otros elementos. En efecto, el principio de legalidad importa la estricta sujeción de los órganos del Estado a la Constitución y demás normas dictadas conforme a ella, de forma tal que bajo ninguna circunstancia el acto de alguno de ellos puede contrariar los referidos cuerpos normativos, ni ir más allá del ámbito de competencias específico que se le otorgan. Por consiguiente y en lo que interesa al presente recurso, no es lícito y legalmente procedente calificar de exclusiva confianza un cargo a contrata que ha sido asignado legalmente a una persona para que desempeñe una función pública sin que la ley y solamente ella califique tal cargo a contrata como de exclusiva confianza, cuestión que ya fue analizada extensamente.

UNDÉCIMO: Que, siendo así, la fundamentación del acto administrativo impugnado resulta ilegal, por cuanto procura transformar un cargo a contrata que no corresponde a los niveles jerárquicos que la Constitución y la ley califican como de exclusiva confianza en uno que si lo es y, a partir de ello, dado el cambio de quien se desempeña como SEREMI de Vivienda y Urbanismo en esta región, afirmar que ya no existe tal “confianza” para de esa forma fundar la decisión de término anticipado de la contrata. Si bien, la contrata, constituye una categoría funcionaria que carece de estabilidad en el empleo, dado el claro tenor del artículo 10 del Estatuto Administrativo, ello no significa que la decisión de término pueda ser ilegal y/o arbitraria, incluyendo el término anticipado de la misma, lo cual, además, cobra especial relevancia en el caso concreto dada la tesis de la confianza legítima materializada en el Dictamen N° 85.700, de 28 de noviembre de 2016, que resulta aplicable en la situación específica dada las continuas renovaciones de la contrata de la señora nombre reservado y los años que, en diversas calidades, ha prestado servicios para el Estado, quien, dada las continuas prórrogas evidentemente es titular de la confianza legítima que será prorrogada o renovada su designación.

DUODÉCIMO: Que, además de la ilegalidad anotada, se estima que el acto resulta arbitrario. La arbitrariedad se materializaría en la adecuación intencional o ex profeso de la fundamentación del acto administrativo impugnado a fin de que aparezca como formalmente legítimo, al mero acto de voluntad de terminar la contrata de la señora nombre reservado debido a que la autoridad pública -el SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo- simplemente afirma que ella “no cuenta con la confianza requerida para el desempeño de este cargo” como lo expresa en el Oficio Ordinario N° 883, de 24 de junio de 2022. En efecto, dicha justificación aparece como meramente formal, carente de justificación real y, por tanto, como carente de contenido, lo cual incluso es corroborado con la respuesta del Jefe de División Administrativa del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, cuando mediante el Oficio N° 0661, de 22 de julio de 2022, le responde que los argumentos en que se justifica la petición “son insuficientes para poner término anticipado a las funciones de doña nombre reservado” y le solicita o recomienda acompañar “actos que den cuenta en los hechos que la funcionaria actuaba como tal ya sean correos electrónicos, actas de reuniones, resoluciones y cualquier otro acto administrativo que refleje dicha función apelando al Principio de Confianza…”. En otros términos, lo que se observa es una adecuación del mero querer -poner término anticipado- a fin de justificar formalmente la decisión con el objeto de que ésta aparezca como legalmente procedente agregando, a elección del propio SEREMI- una serie de actos y/o antecedentes que, por una parte se desconocen ya que no fueron acompañados a esta instancia y, por otro, que son acomodaticios al fin que se pretendía; hacer cesar en el cargo a doña nombre reservado.

DÉCIMOTERCERO: Que, determinada la ilegalidad y arbitrariedad del acto administrativo cuestionado por la acción de protección, resulta necesario determinar si el mismo importa una privación o amenaza al legítimo ejercicio de alguno de los derechos y garantías a que el artículo 20 de la Constitución Política se refiere. En ello, se puede concluir que la resolución que puso término anticipado a la contrata afecta la garantía de igualdad ante la ley, dado que la justificación ilegal y arbitraria contenida en la misma importa una discriminación arbitraria para hacer cesar la vinculación estatutaria que se funda en la mera circunstancia de no tener la confianza suficiente con la funcionaria afectada, cuestión que no se fundamenta en un hecho objetivo que se encuentre debidamente determinado o en una categoría legal de determinados funcionarios públicos, sino en una noción subjetiva referida a una vinculación de la funcionaria pública afectada con la anterior autoridad pública, vínculo subjetivo que ya no existiría al ser nombrado en la función de SEREMI de Vivienda y Urbanismo una persona distinta. Ello recobra especial nitidez en cuanto a la falta de confianza alegada como fundamento del acto que ni siquiera se funda en la existencia de sanciones disciplinarias, existencia de procesos disciplinarios pendientes o en una baja calificación, sino en el simple hecho de la exigencia de una relación de confianza con otra persona; el anterior SEREMI. Debe tenerse en cuenta, para ello que si la actual autoridad estima que no existe este vínculo de confianza, es perfectamente posible asignar otras funciones a la señora nombre reservado, acorde a sus capacidades, experiencia, profesión y grado en la escala única de remuneraciones, por cuanto, cargo público y funciones asignadas, en el ámbito que se analiza, son instituciones diversas, pudiendo perfectamente mantenerse el cargo y, por tanto la contrata, asignando funciones distintas. Así el hecho de justificar el término anticipado de la contrata sin siquiera reasignar las funciones que desarrollaba doña nombre reservado hace palpable que lo que se busca es acceder al cargo público que resultara vacante o liberado por la decisión administrativa cuestionada, ello a fin de nombrar en él a otra persona que si cuente con la confianza necesaria, ello a pesar de que, como se expuso, las funciones de “Jefe de Gabinete” no son de aquellas que la ley califica, en el caso concreto, como de exclusiva confianza y, además, no existe, tal cargo y función, en la estructura orgánica de la institución.

DÉCIMOCUARTO: Que, en relación a la infracción al derecho de propiedad que se denuncia amagado por la decisión administrativa cuestionada, como ya se ha hecho presente, la modalidad de empleo a contrata, conforme lo establece el artículo 3° letra c) del Estatuto Administrativo corresponde a aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de la institución. Complementando ello, el artículo 10 del mismo cuerpo legal, dispone que los empleados a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año. De esta forma, la contrata se caracteriza por ser transitoria, ello por expresa disposición legal, lo cual es sin perjuicio de la teoría de la confianza legítima a la que se ha referido en el Dictamen en las motivaciones precedentes. El denominado “derecho a la función”, vinculado a la existencia de un derecho de propiedad sobre el cargo público, se refiere más bien, como lo señala el actual Contralor General, a la estabilidad en el empleo que se consagra en el artículo 89 del Estatuto Administrativo, lo que implica que “el funcionario, legalmente investido, permanece en su cargo y lo desempeña de acuerdo a los principios que rigen el empleo público”, derecho que perdura hasta que no concurra una causal legal de cesación de la función a que se refiere el artículo 146 del Estatuto Administrativo, complementando por el artículo 46 inciso primero de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado (nombre reservado, Derecho Administrativo General, 3ª Edición, p. 458). Por consiguiente, no se trata de ser titular de un derecho de dominio sobre el cargo o la función pública, sino de estabilidad en el empleo, estabilidad que en el caso de la contrata, conforme se analiza, no existe dado que la propia ley estableció su carácter transitorio. Cosa diversa es que el funcionario público si es titular de un derecho de dominio sobre las remuneraciones y demás prestaciones que la ley le otorga con motivo de la función que desarrolla, pero ello es sustancialmente diverso a ser dueño o propietario del cargo público que se detenta. Por consiguiente, el acto administrativo cuestionado, a pesar de su ilegalidad o arbitrariedad, no afecta el derecho de propiedad contenido en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República en los términos que se sostiene afectado en la presente acción de protección.

DÉCIMOQUINTO: Que, conforme se ha razonado en las motivaciones procedentes, constatada la ilegalidad y arbitrariedad de la decisión administrativa materializada en Resolución Exenta N° 272/1849/2022 fecha 04 de octubre de 2022 de la Subsecretaria de Vivienda y Urbanismo y la afectación material que tal acto importa en el derecho de igualdad ante la ley reconocido en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, forzoso es acoger la presente acción conforme se resolverá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido con fecha veintiuno de octubre de dos mil veintidós por doña Makarena García Dinamarca, en favor de doña nombre reservado, en contra de la Subsecretaria de Vivienda y Urbanismo representada por doña nombre reservado, Subsecre- taria y de don nombre reservado, en su calidad de Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, dejando sin efecto Resolución Exenta N° 272/1849/2022 fecha 04 de octubre de 2022, ya singularizada y disponiendo el reintegro de la agraviada al cargo que desempeñaba en la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de Región de Coquimbo con los derechos subsecuentes, especialmente el pago íntegro de sus remuneraciones, sin solución de continuidad, desde la fecha de su separación y para lo cual se deberá proceder a dictar los actos que en derecho corresponda al debido cumplimiento de lo resuelto.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante, señor Enrique Labarca Cortés.

Rol N° 6859-2022 (Protección).