nombre reservado con nombre reservado

Gastronómica Da Roberto Ltda.

Secretaria Regional Ministerial de Salud, Región de Coquimbo Recurso de Protección Rol 660-2020.- La Serena, treinta de julio de dos mil veinte.-.

Vistos y considerando:

1° Que, con fecha 22 de abril de 2020 comparece nombre reservado, administradora, en representación convencional de GASTRONÓMICA DA ROBERTO LTDA., con domicilio en domicilio reservado, interponiendo acción de protección, en contra de nombre reservado en representación de Secretaría Regional Ministerial de Salud Región de Coquimbo, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, en razón de los siguientes antecedentes.

Indica que el día 23 de marzo de 2020, la Secretaría Regional Ministerial de Salud Región de Coquimbo, dictó el acto administrativo terminal que lo sanciona por infracción a lo dispuesto en el artículo N° 25 letra a), referente a que pisos de la zona de lavado de vajilla y utensilios no sean de material liso, lavable y no poroso; artículo N° 37, del D.S. N° 977/96, referente a no contar con termómetros ni registro de temperatura de equipos de frío; artículo N° 41, del D.S. N° 977/96, referente a no contar con programa escrito de limpieza y sanitización ni sus registros correspondientes; artículo N° 55, del D.S. N° 977/96, referente a no contar con programa de higiene del personal ni sus registros correspondientes; y artículo N° 61, del D.S. N° 977/96, referente a no contar con registros de control de materias primas.

Señala que con fecha 30 de marzo de 2020, interpuso recurso administrativo, el cual se falló a través de resolución N° 2004391 de fecha 14 de abril de 2020, denegando el mismo, señalando razones de índole de su quehacer práctico interno y no legales, no refiriéndose a los aspectos fundamentales tales como el principio de legalidad o de tipicidad, ni mucho menos a aspectos legales propiamente tales, lo anterior en relación a las infracciones que se sostienen en un supuesto quebranto de lo dispuesto en el artículo 55 y 61, ambas normas del D.S. Nº977/96, al no considerarse los hechos objeto de imputación en dicha normativa, lo que llevó a impugnar por esta vía dicha decisión administrativa.

Además, sostuvo que se debe hacer un control de proporcionalidad de la sanción, ya que esta no debe ser una fórmula para realizar recaudación fiscal, sino que debe ser razonable y proporcional. Indica que, además, la sanción es inidónea para los fines perseguidos. Refiere que existirían medios más idóneos para alcanzar el fin de la norma, como serian realizar capacitaciones o la disminución de la multa.

Alega como garantías infringidas el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política del Estado ya que no motiva correctamente el acto, el artículo 19 Nº 22 y 24.

Por estas consideraciones y previas citas normativas, solicita se acoja el presente recurso, declarando en definitiva que se deje sin efecto el acto administrativo terminal en cuanto a la aplicación de la multa de los actos contrarios a derecho, aplazar la medidas perjudiciales para el recurrente y modificar el contenido del acta administrativo terminal, o lo que se determine por esta Corte.

Acompaña al recurso los siguientes documentos: 1.- Poder Especial de fecha 26 de diciembre de 2018; 2.- Resolución N° 2004313 de fecha 23-03¬2020; 3.- Resolución recaída sobre recurso administrativo de reposición, N° 2004391 de fecha 14 de abril de 2020.

2° Que, evacuó informe nombre reservado, Secretario Regional Ministerial de Salud Región de Coquimbo; en primer término, destaca la improcedencia del recurso impetrado, por tratarse de materias reguladas especialmente en cuanto a su impugnación, así en primer lugar el recurso de reposición, regulado en el artículo 59 de la Ley 19.880, que se ejerce ante la misma autoridad que dictó el acto administrativo que se cuestiona, y, en relación a las vías judiciales, el artículo 171 del Código Sanitario, es absolutamente claro en indicar que “las sanciones aplicadas por el Servicio Nacional de Salud podrá reclamarse ante la justicia ordinaria civil, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, reclamo que tramitará en forma breve y sumaria.”.

Prosigue su informe haciendo mención que a su entender el recurso no indica los actos u omisiones ilegales o arbitrarios ni tampoco los derechos que han sido vulnerados, señalando que no basta con la sola enunciación de que ha sido conculcados derechos, se requiere acreditar la existencia de dicha vulneración, lo que no ha ocurrido en autos, tornando en infundado el presente recurso.

En relación al fondo sostiene que la forma en que el legislador ha dispuesto que se den por acreditados los hechos que investiga la autoridad sanitaria es el acta de inspección que se levanta por el fiscalizador, al que además se le atribuye el carácter de ministro de fe. Lo anterior, regulado en los artículos 156 y 166 del Código Sanitario. Por lo tanto, el análisis que se efectúa en terreno por los fiscalizadores para cumplir el mandato del artículo 155 del Código Sanitario, como las conclusiones que pueden obtener a partir de ello, y que son plasmadas en las actas de Inspección, constituyen prueba suficiente para acreditar infracción a las normas sanitarias. Y en la especie, la recurrente no cuestiona los incumplimientos impugnados, de forma que, al no existir controversia sobre ellos, se consideran probados en base a lo antes señalado.

Alega que el acta de inspección levantada, dio cuenta de que no existía programa de higiene del personal y registro de él, y que no existía registro de control de materias primas. En la sentencia, dichos hechos fueron imputados como incumplidos conforme a los artículos 55 y 61 respectivamente, y si bien dichos artículos no precisan la conducta en sí, no debe dejar de tenerse presente que los hechos cuestionados, y su normativa asociada, no se basan sólo en un artículo, sino que en la interpretación armónica de varios de ellos.

Así, la ficha BPIVI aplicada al establecimiento, instrumento público, y vinculante (es llenado y firmado por el fiscalizador, ministro de fe en estas materias) establece a propósito de estas conductas, otros artículos asociados, en el caso de programa de higiene del personal, los artículos 56, 60, y 69, cobrando relevancia este último, en el sentido de que dispone la obligación de cumplir con las Buenas Prácticas de Fabricación (BPF) mencionadas en el Reglamento, en forma sistematizada y auditable, resultando entonces que las conductas asociadas a higiene del personal, deben encontrarse en algún documento que reúna estas características, de allí la exigencia de contar con programa de higiene del personal.

Indica que la misma razón aplica para el caso del control de materias primas, donde se aplicó el artículo 61, pero la ficha BPM igualmente hace mención al artículo 69 ya señalado, sobre contar con documentos sistematizados y auditables.

Así, entiende que la normativa por la que fue sancionada la sumariada va en relación con todos estos artículos mencionados, y no sólo los indicados por ella.

En relación a la proporcionalidad de la sanción, indica que el artículo 174 del Código Sanitario dispone que: "La - infracción de cualquiera de las disposiciones de este Código o de sus reglamentos y de las resoluciones que dicten los Directores de los Servicios de Salud o el Director del Instituto de Salud Pública de Chile, según sea el caso, salvo las disposiciones que tengan una sanción especial, será castigada con multa de un décimo de unidad tributaria mensual hasta mil unidades tributarias mensuales". Por lo tanto, el rango que maneja la Seremi para aplicar sanciones va desde las 0.1 a 1.000 UTM, de forma que las 8 UTM aplicadas a la recurrente no resultan gravosas si se considera el tipo de actividad realizada y el riesgo sanitario asociado en caso de incumplimientos normativos, como los detectados en la especie, que en caso de mantenerse podrían eventualmente producir un brote ETA (enfermedades transmitidas por alimentos) y afectar significativamente la salud de las personas.

Finalmente, arguye que en relación a la motivación de los actos administrativos emitidos por la Seremi, la sentencia impugnada, presenta una estructura, clara, armoniosa y debidamente fundamentada, cumpliendo plenamente las exigencias legales y los principios administrativos que gobiernan la materia y misma lógica rige para el recurso de reposición resuelto, agregando además que en relación a los aspectos económicos alegados por el sumariado, la autoridad sanitaria no cuenta con facultades, encomendadas por ley, para rebajar sanciones atendiendo sólo a consideraciones de esta índole, no tratándose entonces de argumentos de "quehacer Interno”, como aduce la recurrente, sino que se está justificando legalmente, por qué las sanciones no se pueden rebajar sólo por motivos económicos deficientes del sumariado.

Por estas consideraciones solicita desestimar el recurso en todas sus partes.

Acompaña a su informe copia del acta de inspección de fecha 26 de febrero de 2020, ficha-BPM aplicada al establecimiento, y copia del Decreto Supremo N°56/2018, que me designa como Secretario Regional Ministerial de Salud de la región de Coquimbo.

3° Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

4° Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

5° Que, corresponde descarta la alegación de la recurrida en cuanto a la improcedencia de esta acción constitucional ya que existiría en el Código Sanitario- artículo 171- un procedimiento especial para reclamar de la decisión recurrida pues el artículo 20 dela Constitución Política de la República, norma que contiene el recurso de protección, expresamente dispone que este procede “….., sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes” de tal manera que la existencia de un procedimiento especial no impide su ejercicio.

Así lo ha resuelto la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal al decir que “Aunque el ordenamiento jurídico otorgue otros recursos o acciones especiales para la resolución de determinadas situaciones, cuando el acto u omisión estimados ilegal o arbitrario afecte además alguna de las garantías señaladas en el artículo 20 de la Constitución, es plenamente procedente esta acción” (E. Corte Suprema, sentencia de 23 de mayo de 2001, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 98, sección 5a., pág. 284) y que “La posibilidad de iniciar un juicio ordinario o de acudir al reclamo administrativo específico y aún, el ejercicio efectivo por parte de la ocurrente de este último arbitrio para salvaguardar los derechos fundamentales que estimaba conculcados, no se erigen como impedimentos que la priven de la facultad de impetrar, por vía del recurso de protección, el resguardo que con urgencia requiere,………….” (E. Corte Suprema, sentencia de 28 de mayo de 2001, en Revista Gaceta Jurídica, N° 251, pág. 23)

6º Que, además, el segundo cuestionamiento formal planteado por la recurrida deberá ser desechado teniendo en cuenta para ello que para el acogimiento de un recurso de protección debe verificarse primero la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitraria y, luego, que este prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 20 de la Carta Fundamental no siendo óbice para acogerlo un error en la individualización precisa de la garantía constitucional que se estima conculcada “desde que para la procedencia de la pretensión proteccional es esencial la determinación de los hechos constitutivos de agravio –lo que la recurrente ha hecho-, correspondiendo al tribunal aplicar las normas constitucionales atingentes a la situación planteada”. (E. Corte Suprema, sentencia de 15 de febrero de 2001, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 98, sección 5a., pág. 78)

7° Que, en relación al fondo del recurso intentado cabe recordar que el reclamante no cuestiona el supuesto fáctico de las infracciones cursadas, sino que se limita a plantear una supuesta infracción el principio de legalidad y tipicidad, al sancionar por infracción a lo dispuesto en el artículo 55 y 61, ambas normas del D.S. Nº977/96, al no considerarse los hechos objeto de imputación en dicha normativa.

8° Que, para resolver este acápite es necesario tener en consideración que nos encontramos dentro del denominado derecho administrativo sancionador siendo pertinente traer a colación lo señalado por el Tribunal Constitucional sobre el tema en debate al decir “9º. Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado; 10º. Que, entre ellos, es necesario destacar los principios de legalidad y de tipicidad, los cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo de realización del primero. La legalidad se cumple con la previsión de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta; 11º. Que, en este sentido, ambos principios se encuentran consagrados en los incisos séptimo y octavo del Nº 3º del artículo 19, de la Carta Fundamental, de acuerdo con los cuales “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”, y “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.” (Rol n° 244), o sea, en síntesis, en el ámbito del derecho administrativo sancionador los principios del derecho penal se aplican, pero con matices.

9° Que, útil es considerar lo expuesto por la recurrida en su informe al expresar “29.En este orden de ideas, el cuestionamiento de la recurrente recae en dos normativas por las que fue sancionada, cuales son los artículos 55 y 61 del OS 977/96, Reglamento Sanitario de los Alimentos. 30.

El acta de inspección levantada, dio cuenta de que no existía programa de higiene del personal y registro de él, y que no existía registro de control de materias primas. En la sentencia, dichos hechos fueron imputados como incumplidos conforme a los artículos 55 y 61 respectivamente. 31.

Que, si bien dichos artículos no precisan la conducta en sí, no debe dejar de tenerse presente que los hechos cuestionados, y su normativa asociada, no se basan sólo en un artículo, sino que en la interpretación armónica de varios de ellos”.

10° Que, el artículo 55 del Reglamento Sanitario de los Alimentos, Decreto N° 977/96, dispone que “El personal que manipula alimentos deberá lavarse y cepillarse siempre las manos antes de iniciar el trabajo, inmediatamente después de haber hecho uso de los servicios higiénicos, después de manipular material contaminado y todas las veces que sea necesario” y, a su vez, el artículo 61 mandata que “En la elaboración sólo deberán utilizarse materias primas e ingredientes en buen estado de conservación, debidamente identificados, exentos de microorganismos o sustancias tóxicas en cantidades superiores a las aceptadas en este reglamento u otras materias extrañas”.

11° Que, de la simple lectura de las normas antes transcritas es posible colegir que los hechos atribuidos a la reclamante no se condicen con los descritos en dichas disposiciones legales ya que se le imputa no contar con programa de higiene del personal ni sus registros correspondientes y no contar con registros de control de materias primas, subsumiendo la autoridad sanitaria la primera de dichas conductas en el artículo 55 y la segunda en el artículo 61, ambos del Reglamento Sanitario de los Alimentos, Decreto N° 977/96, sin embargo no se enmarcan estas dentro de aquellas por lo que el reclamo formulado por el recurrente es efectivo, constituyéndose en ilegal dicho proceder al apartarse del principio de tipicidad y, consecuencialmente, el de legalidad, que informa este tipo de procedimiento; afectación que conlleva una sanción pecuniaria por lo que implica una amenaza del derecho de propiedad, reconocido en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

12° Que, por lo antes expuesto, se acogerá el presente recurso de protección dejándose sin efecto la resolución impugnada en cuanto no acogió la reposición presentada por el recurrente, disponiéndose su acogimiento y rebajando prudencialmente la multa a imponer, la que será dentro de los márgenes que da el artículo 174 del Código Sanitario considerando para determinar su quantum el tipo de actividad realizada y riesgo sanitario asociado a las infracciones constatadas.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en representación convencional de GASTRONÓMICA DA ROBERTO LTDA. dejándose sin efecto la Resolución nº 2004391, de 14 de Abril de 2020, de la secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Coquimbo, en cuanto por ella no se acogió la reconsideración planteada por la reclamante y, en su lugar, se declara que se acoge dicha reconsideración y se rebaja la multa impuesta a la sociedad recurrente a través de la Resolución nº 2004313, de 23 de Marzo de 2020, dictada por la recurrida, a una suma equivalente a cinco (5) unidades tributarias mensuales, pagadera en la forma, oportunidad y bajo los apercibimientos que señala la referida Resolución.

Regístrese, notifíquese, y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Le-Cerf Raby.-.

Rol N° 660-2020.-. Protección.-.

Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros titulares señora nombre reservado, señor nombre reservado Le-Cerf Raby y señora nombre reservado.

En La Serena, a treinta de julio de dos mil veinte, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.