nombre reservado con TESORERÍA GENERAL DE LA REPUBLICA DE CHIL

nombre reservado

Tesorería General de la República Recurso de Protección Rol N° 646-2024.- La Serena, veinticuatro de junio de dos mil veinticuatro.

Vistos y Considerando:

Primero: Que, doña nombre reservado, en favor de don nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, contador auditor, domiciliado en domicilio reservado, deduce recurso de protección en contra de la Tesorería General de la República, representada por el Tesorero General don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, Santiago por el acto ilegal y arbitrario consistente en la dictación de la Resolución Afecta Nº 13-DCI de la Tesorería General de la República, de 30 de noviembre del 2022, que aplicó la medida disciplinaria de destitución del recurrente, la que fue tomada de razón y notificada el 21 de marzo del año 2024, fecha en que quedó ejecutoriada y que ha vulnerado los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política de la República, en particular aquellos consagrados en el artículo 19 N°2, en conexidad con el numeral 3 de la misma disposición y el numeral 24 de la misma disposición.

Indica que don nombre reservado, ha sido funcionario de planta por 26 años de la Tesorería General de la República, desempeñándose actualmente en el grado 17, administrativo de apoyo de la Tesorería Regional de Coquimbo. Asimismo, tiene una condición discapacidad consistente en su sordera total.

Reclama que, en el lugar donde se desempeña el recurrente, no se ha instalado la conciencia de lo que significa trabajar con personas con discapacidad visual y auditiva, en particular de los problemas que implica el aislamiento comunicativo al cual está constantemente sometido nombre reservado, fracasando solicitudes que se referían a la realización de un curso de lengua de señas, como también el ofrecimiento de contar con apoyo psicológico por parte de Bienestar de la institución, a pesar que el recurrente necesitaba contar con ellos. Además, que las actividades orientadas a la capacitación o formación de clima organizacional eficiente tampoco consideraron la variable discapacidad ni accesibilidad a través de intérpretes de lengua de señas.

Explica que, además, el recurrente a contar del mes de diciembre del año 2016 vivió la separación de la madre de sus hijos, lo que se produjo luego de años de convivencia, circunstancia que le afectó, tanto en lo psicológico como en lo emocional, y que incidió negativamente en su trabajo, sufriendo en el año 2017 la pérdida de su cargo como Recaudador Fiscal.

Indica que los problemas que tuvo su representado, significaron una serie de inasistencias o atrasos, todos los que, explica, fueron debidamente justificados sea porque se encontraba haciendo uso de licencias médicas, feriados, permisos o por fuerza mayor. Explica que, en todo caso, ante la imposibilidad de enviar correos electrónicos o en los casos en que fue imposible justificar con la debida antelación, recurrió a la mensajería rápida, por medio del Whatsapp, dirigidos a su jefatura directa, doña nombre reservado, lo que ha efectuado en conformidad a lo señalado en CN 216 del 15 de febrero de 2017 en 4.3 que reseña “De los atrasos, inasistencias y descuentos”, párrafos 8 y 9, donde se indica que “Ante imprevistos que impidan avisar de la ausencia con anticipación, el funcionario debe dar aviso o llamar a su jefatura directa, quien con la debida justificación los remitirá de ser posible el mismo día a la Sección Personal o al Administrador de la respectiva Tesorería, para su tramitación”.

Sobre tal preceptiva, señala que, en atención a la situación de discapacidad de su representado, no es una opción llamar a su jefatura en su caso particular por ser persona sorda, de forma tal que la única forma de viabilizar esa regla ha sido por medio de mensajes de texto, lo que utilizó para justificar las ausencias de los días 15 de febrero y 5 de septiembre de 2019 como feriados legales; días administrativos por el artículo 109 (sic) el 21 de febrero, 19 de marzo, 16 de abril, 10 de mayo; o bien, se tradujeron en ausencias explicadas por fuerza mayor, los días 15 de mayo y 4 de junio ambos del 2019, por situaciones que se refirieron a su hija. Agrega que, todos estos casos fueron aceptados por la jefatura, constando las respuestas que obtuvo, acreditándose, conforme las piezas del sumario que cita, que estos fueron autorizados y justificados en forma. Entonces, la manera que ha podido cumplir con esa reglamentación, difieren de aquellas personas que no se encuentran en situación de discapacidad, por lo que siendo la comunicación escrita la forma de remediar ese escollo, implicó que se le imputase que, permanentemente, estaba conectado a redes sociales.

Precisa que se instruyó un sumario en contra del recurrente, imputándosele dos cargos: El primero, por la infracción grave a lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 18.875; la letra g) del artículo 61 del Estatuto Administrativo y letra a) inciso segundo y cuarto del artículo 19 del D.F.L N° 1 del año 1994 del Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías. Tocante al segundo, se lo acusó que la conducta que se le achaca contraviene lo dispuesto en el artículo 72 inciso final y el artículo 61 letras a), b) y d) del D.F.L N° 29 de 2004, del Ministerio de Hacienda texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Puntualiza que producto de la instrucción de tal sumario, se impuso al recurrente la medida disciplinaria de destitución, por Resolución Exenta 112-DCI, contra la que se dedujo un recurso de reposición y apelación subsidiaria, arbitrios que fueron rechazados, enviándose la decisión al respectivo trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República, organismo que representó la resolución señalada, volviendo los antecedentes hasta la recurrida, resolviéndose un segundo recurso de apelación por parte del Ministerio de Hacienda, que volvió a desestimar tal petición, originándose la Resolución Afecta Nº 13-DCI de 30 de noviembre del año 2022, notificada el 21 de marzo del 2024 que es aquella que considera ilegal y arbitraria.

Sobre este punto, reclama que el acto administrativo carece de motivación. Así, indica que al recurrente le fueron imputados 2 supuestos. El primero, consistente en efectuar actividades lucrativas, debido a que realizó clases de lenguaje de señas a la Policía de Investigaciones de Chile, Carabineros, Universidad de la Serena, sin autorización previa del Tesorero, por lo que se le imputó la infracción al artículo 61 letra g) es decir, falta a la probidad administrativa. Sin embargo, las sucesivas resoluciones se centran en la inexistencia de la autorización previa para la realización de esas actividades de naturaleza académicas, supuesto que en ninguna de las resoluciones se explicó ni analizó, es decir, ninguna argumentación se realizó tendiente a explicar cómo el hecho de no pedir autorización constituiría falta de probidad que generara perjuicio a la función de Tesorería.

Tocante al segundo cargo, que se hizo consistir en las ausencias sin justificación, las que constituirían faltas a las letras a), b) y c) del artículo 61 de la Ley 18.834, por faltar a su trabajo en tres días, no hay ni razonamiento ni explicación alguna en la Resolución Afecta Nº 13-DCI del Tesorero General de la República nombre reservado, de 30 de noviembre de 2022 de los descargos efectuados, los que se encontraban ratificados por evidencias aparejadas en el sumario, estableciendo como perjuicios reales fiscales situaciones de riesgo hipotéticas, fundadas en prejuicios, que permite constatar el uso de las facultades concedidas por ley de manera exorbitante.

Refiere, en cuanto a la sanción aplicada, que la Resolución Afecta Nº 13-DCI, aplica la de destitución, conforme lo previsto en el artículo 121 letra d) en relación al 72 y 125 inciso segundo de la Ley 18.834, por haber incurrido el recurrente en ausencias injustificadas y falta grave a la probidad administrativa, infiriéndose que la medida aplicada se sustentó en las faltas a las letras d) y g) del artículo 61 de la Ley 18.834, pero nada dice de aquellas que contemplan las letras a) y b) de la misma disposición que fueron aquellas imputadas en los cargos, menos aún se explica por qué se las descarta o si es absuelto de ellos, recordando a este respecto que la mera cita o transcripción de normas no constituye motivación, advirtiéndose de la sola lectura de la Resolución que no se hace cargo razonado de las evidencias y pruebas acompañadas por su parte, de modo de excluir la discrecionalidad y el mero subjetivismo. Lo anterior, teniendo presente que el necesidad de comunicabilidad intersubjetiva de los fundamentos de una decisión de autoridad, de manera tal que el afectado con la decisión conozca y luego, en el caso, esté en situación de comprender por qué se lo sanciona, pues si el debido proceso, sujeto a reglas de contradictoriedad permite aportar pruebas, exige que la autoridad se haga cargo de las mismas aún cuando fuere para descartarlas, lo que no ocurre en este caso, pues no explica de manera concreta y precisa por qué descarta tanto los medios de prueba como los argumentos de la defensa; y aunque, la resolución que rechazó el recurso de reposición hizo un intento, no logró descartar los argumentos de la defensa, sobre todo en lo referente a las pruebas rendidas. Reclama que no existe en el acto ilegal y arbitrario que reclama, ninguna argumentación ni explicación referida al interés deshonesto en el actuar de su representado particularmente referido a las clases que impartió de lenguaje de señas.

Asimismo, postula la infracción del principio de proporcionalidad de la sanción. En efecto, el recurrente postula que los supuestos que le fueron imputados a éste fueron dos, los que se derivan, directa o indirectamente, de un hecho que no es otro que “la condición de discapacitado por sordera total” (sic) provocada por una hipoacusia grave. Para luego señalar que, la Resolución Afecta Nº 13-DCI, no se hace cargo si el funcionario obtuvo un beneficio con cargo a los recursos públicos, por hacer clases en una fundación sobre leguaje de señas, ni por el otro, que el servicio hubiere sufrido un perjuicio real y concreto en el desarrollo de esta acción. En este último sentido, indica que no hay evidencia alguna más que la interpretación subjetiva de Tesorería General de la República, ya que nunca hubo perjuicio fiscal, construyendo las diversas resoluciones en la supuesta falta de probidad por el solo hecho de no pedir autorización previa a jefatura, por actividades académicas lícitas, permitidas a los funcionarios de Tesorería, y, también por unas supuestas ausencias injustificadas, aun cuando las mismas fueron debidamente explicadas, a través de licencias médicas, situaciones de fuerza mayor y autorización de la propia jefatura directa, actuando de buena fe, y se da por sentada una supuesta ausencia sin justificar, de manera tajante y desproporcionada.

Señala que la ilegalidad de la resolución recurrida que impone la sanción de destitución, se expresa en la infracción explícita al artículo 125 de la Ley 18.834, ya que tal medida solo debe aplicarse por infracción grave a la probidad, es decir, vinculado con el principio de proporcionalidad, porque fue el legislador que exigió el elemento gravedad en la calificación de la falta, cuando en la mencionada disposición se señala expresamente que “La medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa y en los siguientes casos:…” Entonces, como se viene señalando, toda falta a la probidad da lugar a la destitución, tal como señala la norma, pero es necesario que la misma también sea grave, exigencia de ponderación impuesta por la legislación, que es reiterada por el artículo 62 de la Ley 18.575.

También hace presente la vulneración al principio de tipicidad, que rige al sistema disciplinario administrativo, al igual que en la potestad penal, sujetas al estatuto constitucional establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, como menciona las sentencias del Tribunal Constitucional que cita en apoyo de su tesis Nº 244 de 1996, y 479 y 480 del año 2006, lo que también se condice con lo expresado por la Contraloría General de la República en su Dictamen N° 14.571 de 22 de marzo del año 2005, en cuanto señala que la potestad disciplinaria es una manifestación de la sancionadora del Estado la que, a su vez es una de las manifestaciones del ius puniendi general del Estado, lo que habilita a aplicar los principios del derecho penal, entre los que se encuentran los de legalidad y tipicidad.

Este análisis resulta de especial relevancia si se analiza la Resolución que se cuestiona puesto que en ella no se hace ninguna mención, en la parte resolutiva, a las letras g), y d) del artículo 61 de la Ley 18.834, lo que implica un atentado a la tipicidad y legalidad desde que no se ocupa de tipificar de manera concreta la inconducta y aunque existe una formulación numerus apertus, la misma no constituye una autorización para acusar o sancionar sin concretizar la disposición legal precisa que se estima infringida También postula la vulneración de los principios de eficiencia y eficacia, ello en atención al tiempo que existió entre la instrucción del sumario administrativo lo que aconteció mediante Resolución Exenta 191 DCI, de 18 de octubre del año 2019, los cargos fueron notificados el 28 de enero del año 2020 y la sanción es dictada el 30 de noviembre del año 2022, mediando 2 años y 10 meses lo que aparece contradictorio con lo preceptuado por el artículo 135 de la Ley 18.834, y aunque los plazos administrativos no son fatales, y su exceso es sancionado con la responsabilidad disciplinaria del fiscal de acuerdo al artículo 143 de la misma disposición, existen diversos principios del derecho administrativo obligatorios para la Administración, que además tienen consagración legislativa, como los principios de eficiencia, eficacia y celeridad que se relacionan con la oportunidad en que se realizan las actuaciones administrativas. Entonces, el plazo lo ha establecido la Ley 19.880 en su artículo 27 que impone la resolución en uno de 6 meses, lo que resulta excedido con creces.

En cuanto a los derechos que se estimas vulnerados, postula la infracción de igualdad ante la ley, previsto en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política, el que luego de descifrar su contenido, señala ha sido reconocido por la Corte Suprema, en la sentencia que cita Rol N°1.624- 2020 sosteniendo que el recurrente han sufrido una errónea aplicación de la sanción disciplinaria impuesta, infringiéndose el principio de proporcionalidad, tipicidad, oportunidad y motivación de las sanciones.

Añade que, en congruencia con lo anterior, la Corte Suprema, en casos similares, amparó y restableció adecuadamente el imperio del Derecho y de las garantías fundamentales, con énfasis en la igualdad ante la ley, citando las causas roles N°18.823-2019 y N°18.729-2019 en apoyo de su tesis. Con igual fin, describe las obligaciones internacionales que ha adquirido el Estado, en consideración de lo dispuesto en el artículo 8.1 y 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y aunque, el recurso de protección se encuentra limitándose, únicamente, a no ser juzgados por comisiones especiales, es a través de lo presupuesto en el 19 N°2 de la Constitución Política de la República, el que permite relacionar al debido proceso y el derecho a una decisión fundada, de manera que la autoridad administrativa desarrolle los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan su pronunciamiento, citando una sentencia de la Corte Suprema en apoyo de su pretensión.

En lo que refiere el derecho consagrado en el numeral 24 del artículo 19 la Constitución, lo relaciona con que la estabilidad en el empleo, consagrada legalmente en el artículo 46 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y en el artículo 89 de la Ley 18.834, y 38 inciso primero de la Carta Política, el que constituye un bien resguardado por el derecho, porque forma parte del patrimonio personal, social y pecuniario del sujeto, el que también tiene reconocimiento internacional, en particular, en el artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Entonces, concluye, que se ha dispuesto la destitución del recurrente, sustentado en un supuesto actuar dotado de formalidad, pero en los hechos carece de lógica y arbitrario, privando con ello de la carrera funcionaria, la estabilidad en el empleo y las respectivas remuneraciones, al emplearse una antojadiza y arbitraria de las facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico, que ha derivado en la afectación del derecho de propiedad en relación a los derechos funcionariales del recurrente, impidiendo con ello el legítimo ejercicio de los mismos.

Enseguida reproduce el considerando undécimo de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en la causa rol N°61.877-2018, en apoyo de su pretensión.

Pide en definitiva, que acogiéndose el recurso de protección, se adopten todas las medidas necesarias que estime concurrentes para el restablecimiento del imperio del derecho y las garantías fundamentales vulneradas del artículo 19 en sus numerales 2 y 24, disponiendo, especialmente, que se deje sin efecto la sanción de destitución aplicada por Resolución Afecta Nº 13-DCI de la Tesorería General de la República, que se dicte el correspondiente acto administrativo fundado y ajustado a derecho; y, en conjunto a lo anterior, se ordene la reincorporación del recurrido junto con el pago de las remuneraciones no percibidas a la fecha con ocasión de los actos administrativos.

Acompañó a su recurso copia de Resolución Afecta Nº 13-DCI de la Tesorería General de la República y copia de notificación de 21 de marzo de 2024; y, una copia del expediente sumario.

Segundo: Que, evacuó informe don nombre reservado, abogado, por la parte recurrida de la Tesorería General de la República, solicitando el rechazo del recurso impetrado, no sin antes realizar una breve reseña de las actuaciones realizadas por el recurrente y del servicio que representa.

Luego aboga por la inadmisibilidad del recurso de protección deducido puesto que no es el medio idóneo para impugnar un sumario administrativo ni tampoco las decisiones que en él se adoptan, desde que no ha sido creado para solucionar conflictos que se encuentren sometidos a normas y procesos especiales, perfectamente establecidos y entregados a organismos competentes, los cuales actúan dentro del marco de sus atribuciones legales y, consecuentemente, bajo el imperio del derecho. Entonces, al tratarse de procesos sumariales válidamente tramitados, en los que el inculpado ha sido notificado de todas las resoluciones dictadas en el expediente, ha efectuado sus descargos, ha tenido la oportunidad de rendir prueba, solicitar diligencias y ha ejercido los recursos administrativos que establece la ley, ya que lo contrario, implicaría desconocer el procedimiento fijado por el propio ordenamiento jurídico para aquéllos. Así, expone, lo único que ha de inferirse de la presentación de este arbitrio es impugnar la substanciación del sumario administrativo instruido en contra del recurrente, y, en particular, la aplicación de la medida disciplinaria de destitución. Cita pronunciamientos de la Contraloría General de la República en apoyo de su tesis, como también jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en los recursos de protección roles N° 6.569 y 6.570, ambos del año 2002, como también decisiones adoptadas por la Corte de Apelaciones de Valparaíso en autos Roles Nº 190-2.000, 191-2.000 y 192-2.000.

Alega que esta circunstancia fue reconocida por el recurrente en su pretensión al referirse a la existencia de un procedimiento especial, particularmente en lo que se refiere a los recursos o vías de impugnación establecidos en el procedimiento sumarial, al deducir recurso de reposición y apelación subsidiaria el 2 de marzo de 2021, en contra de la decisión de destitución resuelta en su contra, como también del petitorio sometida a decisión de la Corte, al solicitarse dejar sin efecto la sanción adoptada. Con lo que se evidencia que lo que se pretende por esta vía extraordinaria es calificar el mérito de la decisión adoptada por el jefe del servicio, en lo que respecta a la determinación y ponderación de responsabilidad del actor, lo que se aparta de la finalidad del recurso de protección, que es la de reaccionar contra una situación de acto anormal, que de manera evidente vulnere una garantía constitucional.

Entonces, asegura, no es posible sostener que con ocasión del sumario administrativo el recurrente haya sufrido un acto u omisión arbitraria e ilegal, que le prive de un legítimo derecho, por el contrario, puesto en tela de juicio con su actuar, el principio de probidad administrativa, que tenía la obligación de cautelar en forma irrestricta, por lo que se llevó adelante un sumario administrativo para verificar si dicho principio había sido vulnerado, y en él, el recurrente legalmente emplazado al procedimiento sancionatorio, tuvo a su disposición todos los medios que el Estatuto Administrativo le franquea para ejercer su derecho a defensa a través de las distintas etapas en las que el sumario se sustanció, aplicándosele finalmente la sanción de destitución mediante resolución fundada, y que a través del presente arbitrio pretende que se deje sin efecto, por lo que la decisión se ha fundado en disposiciones legales vigentes que regulan sus atribuciones y competencias, razón por la cual esta acción debe ser rechazada.

En segundo término alegó que la acción es inadmisible porque no existe un derecho indubitado, puesto que al existir en el ordenamiento jurídico nacional un procedimiento de reclamo ante el órgano administrativo respectivo para el caso que se hubiere producido un vicio de legalidad que afecte los derechos del recurrente, resulta evidente que esta no es una materia que corresponda ser dilucidada por medio de esta acción cautelar, la que no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión arbitraria o ilegal, lo que no ocurre puesto que lo que se pretende es que se deje sin efecto la decisión de la autoridad administrativa en orden a aplicarle una sanción de destitución.

Enseguida se refiere al fondo de la actuación calificada como arbitraria e ilegal, la que indica no ha existido, refiriéndose al contenido del recurso deducido, señala que cuando alguien ocupa un empleo público, pasa a adscribir todo un cuerpo regulador de sus relaciones con la institución a la que pertenece y que implica someterse a una serie de deberes y obligaciones, generando también, diversos derechos o facultades. De esta manera, resulta aplicable un régimen de derecho público preestablecido unilateral y objetivo del Estado (Dictamen Nº31.386 de 1982). Al respecto, cita doctrina del profesor nombre reservado, analizando la relevancia del principio de probidad dentro de la administración pública. Luego de describir el desarrollo del principio de probidad en el derecho constitucional y legal como también su concepto, indica que el incumplimiento del deber impuesto u omisión constituye un ilícito administrativo que puede materializarse en virtud de una acción u omisión.

Luego alude que el principio de probidad administrativa, conforme lo establecen los artículos 52 y 53 de la Ley 18.575, el que implica observar una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, y se expresa -en lo que interesa al recurso-, en el recto y correcto ejercicio del poder público por los deberes funcionarios, por consiguiente, constituyen obligaciones legales establecidas en beneficio del correcto cumplimiento de la función o cargo, con el fin de asegurar que los funcionarios actúen con vistas al bien común y reconociendo la superioridad del interés general. A su vez, explica que las prohibiciones, por su parte, constituyen obligaciones de abstención de obrar en un determinado sentido impuestas a los miembros de la organización administrativa por una norma general o especial.

Agrega que el artículo 61 de la Ley N 18.834, establece entre otras disposiciones, las obligaciones a las que están sujetos todos los funcionarios de la administración del Estado, encontrando dentro de la letra i) aquella que se refiere a la observar una vida social acorde a la dignidad del cargo. De manera tal, que la calidad de servidor público no sólo obliga al correcto desempeño de las actividades propias del respectivo empleo y de aquellas a las que se acceda en virtud de tal calidad, sino que incluso afecta al comportamiento privado del funcionario, en tanto pudiere significar, entre otros efectos, desprestigio del servicio o faltar a la lealtad debida a sus jefaturas, a sus compañeros y a la comunidad.

En lo que interesa, para los efectos de este recurso, la vulneración al referido principio de probidad administrativa trae aparejada una sanción y que, en caso en que ello implique una contravención de carácter grave de él, se dispone de una medida disciplinaria única, cual es la destitución, tal como se ordena en el artículo 125 del D.F.L. N° 29 de 2004 del Ministerio de Hacienda, por el que se fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 18.834. Si bien, esta disposición, además, describe a una serie de conductas que se comprenden en esta calificación, el listado no se agota ahí, así como tampoco en las contenidas en el artículo 62 de la Ley 18.575. Aludiendo luego a dictámenes de la Contraloría General de la República sobre el punto.

Teniendo presente este marco, refirió que en el cargo N°1 se le reprochó al recurrente el ejercicio de una actividad económica remunerada entre el 2016 al 2019, sin que haya solicitado de forma previa y expresa la autorización respectiva al Tesorero General de la República, lo que implicó la infracción al Estatuto Orgánico del Servicio contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N°1 de 1994 del Ministerio de Hacienda, que en su artículo 19 letra a) consagra la prohibición para sus integrantes de ejercer libremente su profesión o su especialidad técnica u otra actividad remunerada, y expedir informes en materias de su especialidad. Y aunque se trata de una prohibición general, no es absoluta, admitiendo excepciones, cuando esas actividades se refieran a las actividades que allí se mencionan, aunque para encontrarse en alguna de las situaciones de excepción, es necesario obtener autorización previa y expresa del Tesorero General, quien puede otorgarla o no.

Entonces, atendido que el considerando 6° de la Resolución Afecta N°112-DCI de 8 de septiembre de 2020 y el motivo 6° de la Resolución Exenta N° 32-DCI de 10 de marzo de 2021, ambas de la entonces Tesorera General de la República; el considerando 19° de la Resolución Exenta N°699/2022 de 24 de noviembre de 2022 del Ministro de Hacienda; y el considerando 6° de la Resolución Afecta N°13-DCI del Tesorero General de la República, señala que es posible concluir que no resulta efectivo lo afirmado por el recurrente de protección, debido a que en dichos actos administrativos, se razona, a partir de los hechos que se encuentran acreditados en autos, el cómo se justifica la existencia y mantención del cargo formulado y la infracción a la normativa ahí señalada. En efecto, ahí se expresa que se logró establecer que entre los años 2016 a 2019, nombre reservado emitió boletas de honorarios por prestación de servicios asociados a su giro de “Profesor de lengua de señas, capacitaciones, seminarios”, emitidas a la Agrupación de Discapacitados Auditivos de La Serena, ONG de Desarrollo Centro de promoción y Apoyo a la Infancia, Universidad de La Serena, Sociedad de Capacitación y Desarrollo Limitada; que en Abril de 2019 declaró rentas por concepto de Honorarios de $902.902.-, solicitando una devolución de impuestos por $150.079.-; que el inculpado reconoció nunca haber solicitado esta autorización o permiso para ejercer estas clases y que debió haberlo hecho; que a la Directora Regional Tesorera (S) de la época, nombre reservado, nunca se le solicitó permiso para ejercer fuera del servicio, dentro o fuera del horario laboral.

Reseña que a partir de estos elementos, se concluyó en las citadas resoluciones que la emisión de boletas de honorarios, independientemente de a quien las emita, forman parte de una actividad lucrativa, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 42, inciso 2°, párrafos 1 y 2 del D.L. 824/1974 de Impuesto a la Renta, de manera tal que quien pretenda ejercer labores educativas, como la de impartir clases, debió obtener una autorización expresa del Tesorero General de la República, de forma tal que al haberse omitido tal actuación, se verificó la conducta reprochada en el cargo respectivo.

En la misma línea, respecto del cargo N°2 al que se acusa falta de razonamiento, explicación y un intento de forzar incumplimientos o faltas a la probidad de meros desaciertos menores en el espacio de un funcionario discapacitado por sordera. Sobre lo expresado el cargo N°2 reprocha dos conductas al recurrente. El primero, consistente en incurrir en ausencias injustificadas los días 4, 6, 17, 19 y 21 de junio de 2019. Luego efectuar aviso a su jefatura directa, de manera informal e imprevista, a través de mensajes de la aplicación Whatsapp de sus ausencias, atrasos, solicitudes de permisos para entrar más tarde o salir en forma anticipada de su lugar de trabajo.

Explica sobre estas imputaciones que los considerando 7° y 8° de la Resolución Afecta N°112-DCI de 08 de septiembre de 2020 y el fundamento 6° de la Resolución Exenta N° 32-DCI de 10 de marzo de 2021, ambas de la entonces Tesorera General de la República; los motivos 20° y 22° de la Resolución Exenta N°699/2022 de 24 de noviembre de 2022 del Ministro de Hacienda; y los considerandos 7° y 8° de la Resolución Afecta N°13-DCI del Tesorero General de la República, se hace cargo de establecer la generación de responsabilidad administrativa a partir de la acreditación de hechos que constan en el expediente y que implican la infracción a la normativa detallada en la Resolución N°9 de 10-11- 2020, por la que se formularon los cargos. Por lo que no existe la supuesta falta de motivación esgrimida en el recurso, en particular, del acto administrativo de término, carece de sustento.

Tocante al principio de proporcionalidad de la sanción, solicita tener presente que el artículo 125 del Estatuto Administrativo, luego de definir la medida disciplinaria de destitución, señala que ella es procedente sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa y en los casos que ahí señala, incluyendo dentro de ellos, a los demás casos contemplados en este Estatuto o leyes especiales, cobrando aplicación lo dispuesto en el inciso final del artículo 72 del mismo cuerpo legal. Indica que, respecto al cargo N°1 se señala de manera expresa que la conducta constituyó una contravención e infracción grave a las normas que se citan, referidas –entre otras– al principio de probidad administrativa, radicándose en la Superioridad del Servicio la ponderación de la gravedad de la infracción, tal cual se ha sostenido en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República en los dictámenes que cita; y, en lo referido al cargo N°2, es el propio legislador que atendida la naturaleza de la conducta, que pondera su gravedad, atribuyéndole una sanción específica.

Así, del mérito de los antecedentes que constan en el expediente sumarial, es dable establecer y arribar a la convicción que las conductas que le fueron reprochadas al recurrente implican una infracción grave a las obligaciones y prohibiciones funcionarias, por lo que la sanción aplicada resultó proporcional a ellas.

Agrega que respecto a la vulneración al principio de tipicidad que también se denuncia, de acuerdo con el criterio contenido por el la Contraloría General de la República, en diversos pronunciamientos que enuncia, éste no ha sido establecido en sede administrativa, dado que el ejercicio de la potestad sancionadora no se enuncia a través de un listado de conductas ilícitas, sino que por medio de un catálogo de deberes, prohibiciones y obligaciones, lo que se produjo en la situación del recurrente, pues se le atribuyó el incumplimiento de determinados deberes funcionarios contenido en los cargos insertos en la Resolución N°9 de 10-01-2020 del sumario administrativo, por lo que no resulta atendible la argumentación contenida en el recurso y, por ello, debiera ser rechazado.

Respecto de los principios de eficiencia y eficacia, recientemente por la jurisprudencia ya uniforme de la Contraloría General de la República y de la Excma. Corte Suprema, que han señalado que, salvo disposición legal expresa en contrario, los plazos que la ley establece para los trámites y decisiones de la Administración no son fatales. Citando además una sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción sobre el mismo punto, concluyendo que en la tramitación del presente proceso disciplinario, no ha existido una demora excesiva e injustificada, por cuanto el lapso utilizado razonablemente se explica por las diversas herramientas de defensa con que la legislación dota al funcionario afectado, como descargos, recursos de reposición y apelación en subsidio y reclamo del artículo 160 del Estatuto Administrativo, todas los cuales fueron utilizadas por el recurrente requiriendo el pronunciamiento de la Fiscalía, Tesorero General de la República, Ministro de Hacienda y Contraloría General de la República, ejerciendo éste último un control de la legalidad de los actos administrativos, advirtiendo la existencia de falencias en la debida motivación en la resolución por la que el Ministro de Hacienda conoció y emitió su decisión a propósito del recurso de apelación, actuación que precisamente salvaguardaba el debido proceso y los intereses del sumariado. De manera, ha existido un tiempo de tramitación que se estima adecuado a la complejidad del proceso, En cuanto a la garantía de igualdad ante la ley de la aplicación del derecho al debido proceso, es necesario tener presente que el respeto al derecho a defensa del sumariado, se manifestó, primeramente, en la realización por la autoridad competente (Fiscal) durante la etapa investigativa de todas las diligencias tendientes a establecer la veracidad de los hechos ordenados investigar, formulándose los cargos de manera concreta y precisa, describiendo el detalle de los hechos fundantes de las faltas que se le atribuyen al inculpado y la forma cómo ellas han incidido en los deberes que establecen las normas quebrantadas. En efecto, de la sola lectura de la Resolución N°9, de 10-01-2020, es posible advertir que, en las imputaciones efectuadas al recurrente, se satisfacen estas exigencias, al dar a conocer una descripción pormenorizada de las conductas que se le atribuyen, de las normativas vulneradas, de las piezas del expediente que permiten acreditarlas. Además, también es posible observar que el sumariado pudo ejercer todos los mecanismos de defensa de sus intereses establecidas para este tipo de procedimiento, otorgándose siempre las facilidades para hacer efectivo lo anterior (como otorgamiento de copias, prórrogas de plazo, etc). Por su parte, cada una de las resoluciones o actos administrativos de las diversas autoridades intervinientes en el proceso, resultan lo suficientemente fundamentadas como para poder entender el razonamiento existente detrás de la convicción alcanzada. Al respecto, sólo resta indicar que este derecho ha sido estrictamente respetado por Tesorería, toda vez que en uso de sus facultades legales se ha limitado a aplicar la normativa legal y la jurisprudencia administrativa existentes en la materia, en los mismos términos que a los demás funcionarios que se han encontrado en igual situación, por lo que mal puede suponerse que la dictación de la Resolución Afecta N° 13, de 30 de noviembre de 2022, hubiera significado dar al recurrente un tratamiento discriminatorio que haya quebrantado su derecho a la igualdad ante la ley, haciendo presente que la calificación realizada por la autoridad, en cuanto a que su conducta habría vulnerado gravemente el principio de probidad administrativa, se encuentra ajustada a derecho.

Tocante a la comprendida en el artículo 19 N° 3, inciso sexto, de la Constitución Política, en circunstancias que con arreglo al artículo 20 de la Carta Fundamental, el recurso de protección sólo ampara la garantía asegurada en el inciso quinto de ese numeral, esto es, el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, enunciado que no guarda relación con los argumentos planteados por el recurrente No obstante, lo anterior advierte que la instrucción de sumarios administrativos configura un debido proceso administrativo, sometido a reglas preestablecidas con anterioridad a la comisión de los hechos, que permiten a los inculpados formular descargos y observaciones, y rendir oportunamente las pruebas que estimen necesarias, como finalmente ocurrió en este caso. En este sentido, indica que no se advierte la existencia de antecedente alguno que demuestre de manera fehaciente cómo se ha producido la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de esta garantía, puesto que el Servicio al dictar la resolución respectiva hizo uso de una facultad legal en el marco de procedimiento reglado, vale decir, no ha actuado como una comisión especial, sino que con ello sólo ha procedido a cumplir con su deber del ejercicio de la potestad disciplinaria que la ley le ha entregado. Citando jurisprudencia de la Corte Suprema Rol Nº 9.211-2010 en apoyo de su tesis.

Finalmente, en relación con el derecho de propiedad al aplicarle la sanción de destitución, toda vez que se le privó de la carrera funcionaria, de la estabilidad en el empleo y de las respectivas remuneraciones. Al respecto, sostiene que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ha puntualizado, que no es posible concebir su privación, perturbación o amenaza tratándose de derechos y deberes que vinculan a los servidores públicos con los organismos de la administración, puesto que la función pública proviene de una relación jurídica de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, el cargo a través del cual se desempeña participa de tal carácter que no es posible incluir en el campo del derecho privado en el que la propiedad se inserta, y respecto del cual se establece la respectiva garantía constitucional, ni puede enmarcarse dentro de la concepción patrimonial que involucra el dominio, que no otorga al funcionario ninguna forma de propiedad sobre el empleo, el que se mantendrá mientras no opere una causal legal de cesación de funciones o expiración de ella, lo que, precisamente ocurrió en la especie.

Acompañó los siguientes documentos: a) Copia del sumario administrativo RUC N° 920. b) Copia de la sentencia dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en recurso de protección Rol N° 9278-2023, confirmada por la Excma. Corte Suprema en causa Rol N° 231.146- 2023, y copia de la sentencia dictada por la misma Corte en recurso de protección Rol N° 55464-2020.

Tercero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Cuarto: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1 del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

Quinto: Que, según se ha sentado precedentemente, el acto arbitrario e ilegal que se denuncia por medio de la interposición de este recurso es la Resolución Afecta N° 13-DCI de 30 de noviembre de 2022, dictada por nombre reservado Tesorero General de la República, que aplicó la medida disciplinaria de destitución contemplada en el artículo 121 letra d), en relación al inciso final del artículo 72, y al inciso segundo del artículo 125 todos del D.F.L. N° 29 del 2004 del Ministerio de Hacienda que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 18.834, al recurrente don nombre reservado.

Esa resolución se dictó con ocasión de un sumario administrativo que se ordenó instruir, mediante Resolución Exenta N° 191-DCI de 18 de octubre de 2019, por el Jefe del Departamento Interno de Contraloría Interna de la Tesorería General de la República la instrucción de un sumario administrativo en contra del recurrente don nombre reservado, el que se sustentó en un oficio reservado, sin número, de doña nombre reservado en el que, junto a otras situaciones, se resolvió indagar tres imputaciones: las reiteradas ausencias injustificadas; la utilización de equipamiento del Servicio para fines ajenos a los institucionales; y, el ejercicio de otra actividad remunerada, sin las autorizaciones respectivas; designándose como instructora a doña nombre reservado.

Con ocasión de la tramitación del sumario pertinente, de todos los antecedentes y probanzas reunidas durante la etapa de investigación, la señora fiscal instructora doña nombre reservado formuló cargos en contra de nombre reservado, que se desglosaron en dos. El primero, consistente en ejercer otra actividad económica remunerada, distinta de la ejercida como funcionario público de la Tesorería General de la República, durante los años 2016, 2017, 2018 y 2019, careciendo de la autorización legal correspondiente que debió solicitar en forma previa y expresa al Tesorero General de la República. El segundo, al tener ausencias reiteradas, sin justificación, los días 4, 6, 17, 19 y 21 de junio de 2019, los que fueron descontados a solicitud de su jefatura directa. Además, dar aviso de manera informal e imprevista (WhatsApp) de sus ausencias, atrasos, solicitudes de permiso para entrar más tarde o salir de forma anticipada de su lugar de trabajo a su jefatura directa, sin considerar lo instruido y normado en Circular Normativa N° 21/2017 del servicio de tesorerías.

Formulados los descargos por parte del funcionario, el dictamen de la Fiscal instructora y el informe jurídico de 5 de agosto de 2020, se procedió a dictar la Resolución Exenta N° 112-DCI de 8 de septiembre de 2020 que aplicó al funcionario nombre reservado, la medida disciplinaria señalada, por acreditarse los supuestos imputados que constituyen una infracción grave a la probidad administrativa y porque se acreditaron las ausencias injustificadas y reiteradas del recurrente.

Respecto de esta Resolución el recurrente dedujo recurso de reposición y apelación subsidiaria, los que fueron rechazados. Remitiéndose los antecedentes a la Contraloría General de la República, institución que representó la Resolución Exenta 234 dictado por el ministro de Hacienda que había desestimado el recurso de apelación del recurrente, por lo que se procedió a la reapertura el sumario y a emitirse un nuevo pronunciamiento respecto del último arbitrio impetrado, el que fue, según se constata en el Resolución Exenta N° 699/2022 de 24 de noviembre de 2022 del Ministerio de Hacienda, fue desestimado, procediéndose, finalmente, a la toma de razón.

Sexto: Que la decisión que impone la medida de disciplinaria constituye, evidentemente un acto administrativo, el que se encuentra sujeta a la regulación de esa materia. Así, es perfectamente aplicable lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N°19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, que consagra el principio de imparcialidad que rige los procedimientos administrativos, prescribiendo que “…la Administración debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte”, para lo cual ordena que los “hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio”, norma que es complementada por los artículos 40 inciso final y 41 inciso cuarto de la misma ley, los que disponen que una decisión de este tipo, debe ser fundada.

Así, la justificación racional y legal del acto administrativo es una condición de validez de este. En consecuencia, el órgano del Estado actuante debe fundamentar suficientemente su decisión, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, explicando al administrado el porqué del acto, su sustento material y juridicidad.

A lo anterior, cabe añadir que, siendo la medida disciplinaria de destitución la sanción más gravosa que contempla el estatuto administrativo para un funcionario público, puesto que el afectado no solo pierde el empleo que sirve, sino que además queda impedido de ingresar a la Administración Pública por el lapso de cinco años, sin perjuicio, de otras normas especiales que contengan prohibiciones similares, por lo que la debida fundamentación del acto que aplica esta medida debe encontrarse dotada de suficiencia en su argumentación.

Séptimo: Que también es pertinente señalar que, como lo ha sostenido la jurisprudencia uniforme de los Tribunales Superiores de Justicia, el control judicial de las facultades disciplinarias de los órganos de la Administración del Estado abarca la revisión de la legalidad de la decisión adoptada, más no el mérito de esta, cuestión que por su propia naturaleza y en función del reparto de competencias fijado por la Carta Fundamental, corresponde a la Administración activa. Siendo ello así, el examen de legalidad que comprende analizar la razonabilidad de la medida adoptada y si se ha cumplido el principio de proporcionalidad. Así, el control judicial adquiere relevancia si se tiene en cuenta que el ilícito disciplinario además de principios de tanta relevancia como la reserva legal o la tipicidad, ceden ante la regulación legislativa de ilícitos configurados en la forma de tipos abiertos, indeterminados y, en ocasiones, en blanco.

De esta forma, es un requisito esencial de los actos administrativos, dentro de los que se encuentra el acto que se denuncia como arbitrario e ilegal, la motivación de este, pues a través de ella se exteriorizan las razones que han llevado a la Administración a dictarlo, exigencia que se impone en virtud del principio de juridicidad y que se erige como un límite al ejercicio de las facultades discrecionales que detentan las autoridades administrativas.

Octavo: Que, según el artículo 125 de la Ley 18.834 la medida disciplinaria de destitución es “la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner término a los servicios de un funcionario.

La medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, y en los siguientes casos:

a) Ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa justificada;

b) Infringir las disposiciones de las letras i), j), k) y l) del artículo 84 de este Estatuto;

c) Condena por crimen o simple delito, y d) Presentar denuncias falsas de infracciones disciplinarias, faltas administrativas o delitos, a sabiendas o con el ánimo deliberado de perjudicar al o a los sujetos denunciados.

e) Ejecutar acciones de hostigamiento en contra de cualquier persona que efectúe una denuncia de acuerdo a lo previsto en la ley, o declare como testigo en una investigación administrativa o ante la justicia, afectando su indemnidad o estabilidad en el empleo, su vida o integridad, su libertad o su patrimonio, o que produzca la misma afectación respecto de un miembro de su familia.

f) En los demás casos contemplados en este Estatuto o leyes especiales.”

Sobre tal preceptiva, se determinó, en la decisión cuestionada tocante al Cargo N° 1, que la actuación del recurrente constituía una infracción a lo dispuesto en el artículo 19 del Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías, que prohíbe a los funcionarios del servicio “Ejercer libremente su profesión o su especialidad técnica u otra actividad remunerada, y expedir informes en materias de su especialidad”, con la excepción que se trate de labores que digan relación con “la atención docente, labores de investigación o de cualquiera otra naturaleza, prestadas a Universidades o instituciones de enseñanza que no persigan fines de lucro”. Siendo procedente la excepción, según lo prescribe la mencionada disposición que el interesado obtenga“(…)autorización previa y expresa del Tesorero General, quien podrá otorgarla o no, sin expresar causa.”

Como se advierte, la imputación efectuada fue analizada conforme el principio de probidad administrativa, puesto que no se señalaba expresamente una sanción ante la conducta detectada. Entonces, para los efectos de lo que ahora se viene analizando, era preciso que la Administración señalase efectivamente porqué la infracción denunciada constituía una vulneración al mencionado principio y que esta, además, pueda ser calificada de grave.

Ello, por cuanto, tal como se observa del análisis particular de la legislación atinente, la normativa que regula el Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías no impide absolutamente el ejercicio de una prestación de servicios remunerados diversos de aquellos que se desempeñan en la institución, sino que admite la prestación de servicios con fines educativos, entre otros. Ahora, también era relevante fundamentar la decisión de imponer la medida de destitución, cuando habiéndose demostrado la existencia de una labor remunerada diversa que la ejercida en la Administración, pero con fines pedagógicos, la omisión de un trámite de naturaleza accesoria y administrativa, como lo era la autorización previa del Tesorero, implicaba una vulneración grave al principio de probidad.

Noveno: Que el artículo 52 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establece que los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa, señalando que este “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”. Su inciso final indica que su inobservancia acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución, las leyes y el párrafo 4º del mismo Título.

De otra parte, el artículo 61 letra g) de la Ley 18.834 prescribe como obligación el de “Observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado”.

De este modo, una contravención especial del principio de probidad administrativa implica una vulneración de esta, que acarrea en su supuesto de mayor gravedad, la destitución del infractor, más no necesariamente, en casos desprovistos de la gravedad del hecho calificada en su mayor expresión.

Sobre tal imputación contenida en el Cargo N° 1, es pertinente señalar que en el considerando 9 de la Resolución cuestionada se indica por la Tesorera General de la República “que tanto la Fiscal del Sumario Administrativo como el suscrito la consideran como una infracción grave a dicho principio (…)” refiriéndose al de probidad administrativa. Empero, ninguna argumentación se realiza respecto de las razones por las que se hace tal atribución, arribándose a una conclusión sin explicitarla. El mismo argumento, esta vez únicamente variando el sexo de quien suscribe, se advierte en la resolución Exenta 112-DCI de 8 de septiembre de 2020.

Ahora bien, en el análisis de las diversas resoluciones que emanan de la Administración que resuelven los recursos presentados en contra de la decisión de destitución, tampoco se identifican argumentos que pudieran servir de base a ese razonamiento, esto es, que esa particular infracción constituye una vulneración al principio de probidad administrativa calificada como grave por la norma, sino que, únicamente, se realiza un análisis de la discrecionalidad en aquella conclusión de la Fiscal sumariante y de quien adopta tal decisión, pero en ningún caso de la racionalidad del acto ni de su fundamentación.

En efecto, al analizar la Resolución Exenta N° 32-DCI de 10 de marzo de 2021, mediante el cual se resuelve el recurso de reposición deducido en contra de la decisión que ordena la destitución del recurrente, la única referencia a la calificación de la conducta se hace en considerando séptimo, en el que se menciona que “analizados los argumentos expuestos en el recurso de reposición con apelación subsidiaria interpuesto por don nombre reservado se estima que la sanción impuesta en la Resolución Exenta N° 112 DCI de 08 de septiembre de 2020 resulta proporcional racional y justa atendida la magnitud de los cargos formulados ya que al haberse infringido gravemente el principio de probidad administrativa en el cargo 1 (…)”.

Así, también se advierte de la Resolución Exenta N° 699/2022 de 24 de noviembre de 2022, dictada por el Ministro de Hacienda don nombre reservado que rechazó el recurso de apelación deducido sosteniéndose en el motivo vigésimo tercero que “(…) en cuanto a la entidad de la infracción a la propiedad administrativa que implica la conducta reprochada en el cargo N°1 es necesario tener en cuenta que la invariable jurisprudencia de la Contraloría General de la República contenida por ejemplo en el dictamen número 54.926 de 2015, el mérito que pueden tener los elementos de convicción y la ponderación de los hechos y la determinación de la gravedad y grado de responsabilidad que en ellos tienen los inculpados, son aspectos que deben ser apreciados por quien sustancia el procedimiento disciplinario y por la autoridad sancionatoria.”

En este punto la Contraloría General de la República en la Resolución Exenta N° 3978/2024, señala en el fundamento vigésimo que “(…) es dable indicar en concordancia con lo sostenido en el dictamen N° 23.555 de 2017 de esta procedencia que corresponde a la autoridad del respectivo órgano de la administración activa determinar la gravedad de la falta cometida de modo que el hecho de considerar aquella como una infracción grave al principio de la probidad administrativa es una decisión que compete al sancionador en ejercicio de sus prerrogativas y de acuerdo al mérito del sumario”.

Décimo: Que de esta forma, considerando que la medida de destitución aparece como la más gravosa del sistema disciplinario administrativo y aun cuando pudiera razonablemente aceptable que sea discrecional, teniendo presente que la prohibición de prestar servicio diversos cuando se trata de servicios educativos no es absoluta; y, en atención a la calificación de la gravedad de la afectación, no es posible obviar que una resolución que ordena la destitución de un funcionario, aunque provenga del ejercicio de una potestad discrecional, está sujeta al deber de fundamentación que es inherente a todo acto administrativo al ser un elemento de su esencia, cuya existencia siempre está bajo el control de la judicatura. Lo anterior determina que se debe verificar no sólo la existencia de la ley que habilite para ejercer la potestad discrecional, sino que además se debe constatar que se configuren los supuestos de hecho, el cumplimiento del fin previsto en la norma y se cumpla con el requisito de razonabilidad, estrechamente vinculado a la exigencia de proporcionalidad, todo lo que permite concluir que el acto recurrido deviene en arbitrario por falta de motivación, constituyendo una afectación a la garantía de igualdad ante la Ley.

Undécimo: Que, también le fue imputado al recurrente la infracción a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 18.834 que prescribe las obligaciones de cada funcionario, en particular la letra d), en tanto los obliga a “Cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que ordene el superior jerárquico”. Así, la disposición aludida se relacionó con el artículo 65 del citado cuerpo normativo y, también con el artículo 72 de la misma Ley, que señala que “Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias, permiso postnatal parental o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el presente Estatuto, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 136, de caso fortuito o de fuerza mayor.” La misma norma señala que “Los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán sancionados con destitución, previa investigación sumaria.”

Se consideró a partir de las disposiciones citadas que las conductas imputadas al recurrente consignadas en el cargo N° 2, autorizaban sancionarlas con la destitución, puesto que los días 4, 6, 17, 19 y 21 de junio de 2019, el funcionario se había ausentado de su trabajo, sin justificación. Señalándole, además, que las comunicaciones que realizaba, con el fin de excusar sus ausencias eran informales e imprevistas, puesto que lo hacía mediante whatsApp, sin utilizar el procedimiento establecido para ese objeto, contenido en una Circular Normativa 216/2017.

Duodécimo: Que, ahora bien, según da cuenta la Resolución Afecta 13-DCI de 30 de noviembre de 2022, de los 5 días que se le imputan como ausencias injustificadas en 4 de ellos existe una comunicación por vía de mensajería rápida a su jefatura, mismos que contenían explicaciones que, según los dictámenes de la Contraloría General de la República que se citan en ella, no pueden considerarse como excusas suficientes, puesto que es la jefatura directa la encargada de ponderar la solicitud y determinar si aquella cumple con ese estándar de manera de tener por justificada la ausencia.

Según se asentó en el sumario administrativo, el procedimiento señalado, esto es, la comunicación por mensajería rápida constituyó una forma de notificación entre la jefatura y el recurrente, que no tuvo reparos al menos hasta el 19 de junio de 2019, puesto que ese día, mediante correo electrónico doña nombre reservado envió un correo electrónico al funcionario indicándole que justificaría únicamente los permisos que llegaran por esa vía. Tanto es así que todos aquellos que, enviados por ese medio, con excepción de los mencionados, fueron autorizados por la jefatura directa.

Sobre tal forma de comunicación e información, es pertinente resaltar que encontrándose el recurrente en una situación de discapacidad era preciso establecer por la Administración un mecanismo diverso del establecido en la Circular Normativa 216 en tanto, puesto que como se analizó, no era ésta la vía más rápida ni posible de cumplir por parte del funcionario. Desde este punto de análisis, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, señala en materia de accesibilidad el que reconoce como un principio, que “A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a: b) Los servicios de información, comunicaciones y de otro tipo, incluidos los servicios electrónicos y de emergencia.”

De esta forma, no es posible sino concluir que la forma de comunicación y notificación empleada, aunque no reconocida como formal por la normativa reglamentaria regulada por la Tesorería General de la República, sí constituía un medio apto para el funcionario en situación de discapacidad y aceptada por la jefatura directa de éste al menos hasta la fecha antes indicada, tanto es así que se estableció en el sumario que, aceptándose tal mecanismo fueron autorizados diversas solicitudes, por lo que no es posible aceptar que aquello constituye una infracción posible de sancionarse.

Decimotercero: Que, ahora bien, las disposiciones citadas it supra que regulan la materia que ahora se trata, sancionan al funcionario con la medida disciplinaria de destitución cuando éste incurra en retrasos y ausencias, reiterados e injustificados. Así, la disposición aludida requiere que exista una razón o motivo que origine la ausencia, que constituye una excusa suficiente, pero en caso alguno que ella sea ponderada por quien ejerza la supervisión directa sobre éste, de forma tal que, habiéndose establecido que, efectivamente, el recurrente dio aviso a su jefatura de su ausencia en al menos cuatro de las oportunidades que se imputan, no era procedente realizar un juicio de calificación por parte de ésta, exigiendo un supuesto que la legislación aludida no contempla, más aun cuando en ellas existe una respuesta por parte de doña nombre reservado, validando las mismas.

Decimotercero: Que, de esta forma, considerando que, con excepción del 21 de junio de 2019, no existió un motivo que habilitara al funcionario a ausentarse de sus funciones, la misma constituye una única infracción a la obligación que se le reprocha que en ningún caso reviste la reiteración ni gravedad que habilitaba a disponer la sanción de destitución, por lo que teniendo presente lo reseñado en el fundamento anterior, no puede sino considerarse que el actuar de la Administración fue ilegal afectando de esta forma la garantía que se estima infringida, en tanto constituyó la vulneración de la igualdad ante la ley, garantizada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, en relación con otras personas que en situación similar o incluso superior, son excusadas en su actuar.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre la materia, SE ACOGE, con costas, el recurso de protección interpuesto en favor de don nombre reservado, en contra de la Tesorería General de la República, representada por el Tesorero General don nombre reservado, debiendo la autoridad proceder al reintegro del funcionario y también al pago a su favor de todas las remuneraciones devengadas mientras haya durado su separación del servicio, debidamente reajustadas.

Redacción de la ministra Marcela Sandoval Durán.

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