nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

nombre reservado, nombre reservado

Servicio Nacional de Migraciones Recurso de protección Rol Nº6383-2022 La Serena, veintiocho de octubre de dos mil veintidós.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, comparece Samuel Esteban Parada Gutiérrez, abogado, con domicilio en domicilio reservado, interponiendo acción constitucional de protección a favor de don nombre reservado, trabajador dependiente, soltero, nacionalidad Colombiana, domiciliado en domicilio reservado, dirigida en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, representada por nombre reservado, Sociólogo, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana de Santiago, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la omisión de pronunciamiento sobre la solicitud de permanencia definitiva, realizada con fecha 18 de febrero de 2021, señalando que dicha omisión vulnera el derecho fundamental de la igualdad ante la ley del artículo 19 Nº2 de la Constitución Política de la República.

Expone que el recurrente, ingresó al país como turista, y luego, estando dentro del país, cambió su condición migratoria a residente con visa temporaria, con el propósito de establecerse y desarrollar su proyecto de vida en Chile.

Agrega que con fecha 18 de febrero de 2021, solicitó el beneficio de permanencia definitiva.

No obstante, indica que a la fecha no ha recibido ninguna respuesta por parte de la recurrida, lo que lo mantiene en una situación de preocupación e incertidumbre ante un trámite por demás demorado, situación que vulnera su derecho a la integridad psíquica del artículo 19 Nº1 de la Constitución Política, el derecho a la igualdad ante la ley del artículo 19 Nº2 del mismo cuerpo, como también el derecho a la libertad de trabajo y su protección del artículo 19 Nº16.

En este sentido, destaca lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de la Ley Nº 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, en particular los artículos 7 y 27 que regulan el principio de celeridad, con la obligación de impulsar el procedimiento de oficio. Del mismo modo, hace referencia al artículo 9 del mismo cuerpo legal, en cuanto al principio de economía procedimental, que establece que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Por último, en cuanto a la procedencia del silencio administrativo, señala que la recurrida no puede predisponer el agotamiento de la vía administrativa por sobre la vía judicial, ya que ello no se encuentra establecido ni en la ley ni en la Constitución.

Asimismo, señala que tampoco resulta procedente alegar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, toda vez que para ello se requiere una situación de imprevisión que no concurre en la especie.

Por lo anterior, solicita acoger la acción interpuesta, y ordenar a la recurrida que se pronuncie sobre la solicitud de permanencia definitiva, adoptando las providencias que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho, con condena en costas.

Acompaña a su presentación: i) Copia de cedula de identidad extranjero. ii) Copia Pasaporte. iii) Visas temporaria. iv) Resolución de Solicitud de Permanencia Definitiva en trámite, número de solicitud N° 19497165. v) Anexo de contrato.

SEGUNDO: Que, a folio 4 compareció la recurrida SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES (ex Departamento de Extranjería y Migración), informando al tenor del recurso, y solicitando el rechazo de la acción por improcedente, al no existir acción u omisión ilegal o arbitraria, que pueda atentar contra alguno de los derechos constitucionales garantizados en el artículo 20 de la Carta Política.

Señaló que con fecha 18 de febrero de 2021, el recurrente solicita al Servicio Nacional de Migraciones el beneficio migratorio de permanencia definitiva, y que con fecha 05 de diciembre del 2021, se dictó Resolución Exenta N°21242225, que indica el estado de su solicitud del beneficio migratorio de permanencia definitiva : EVALUACIÓN INTERMEDIA.

Agrega que encontrándose en tramitación la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, éste mantiene una situación migratoria regular en el territorio nacional, cuyo fundamento se encuentra en el artículo 38 y 45 de la Ley de Migración y Extranjería, como también en su artículo 43, conforme a los cuales la residencia regular se acredita con el Certificado de Residencia en trámite.

Añade, que conforme al artículo 45 de la Ley de Migración y Extranjería, los extranjeros pueden acreditar su situación regular con su cédula de identidad vigente, la que conforme al artículo 43 de la Ley mantiene su vigencia con el mérito del Certificado de permanencia definitiva en trámite.

En cuanto al tiempo de tramitación, indica que no es efectivo que se esté dando un trato desigual al recurrente, ya que su solicitud ha seguido la misma tramitación para cualquier extranjero. Agrega, además, que el plazo previsto en el artículo 27 de la Ley 19.880, conforme a diversos fallos que cita, no es de carácter fatal, y que al solicitante se le ha otorgado el documento que acredita su residencia legal.

Agrega, que la vía idónea para alegar la falta de respuesta de la Administración, es la figura del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 de la Ley Nº19.880, invocando para ello el voto disidente contenido en sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema con fecha 7 de julio de 2022.

Finalmente, alega que el abuso de la vía judicial ha vulnerado la garantía de la igualdad ante la ley de los demás solicitantes de permisos de residencia que, siguiendo la tramitación regular del procedimiento, no han utilizado la vía de la acción de protección para obtener la aceleración en la tramitación de su solicitud, circunstancia que pugna con la garantía de igualdad ante la ley.

Por lo anterior, solicitó el rechazo del recurso de protección en todas sus partes, por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de dicha autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20.

Acompañó a su presentación: 1. Copia de escritura pública de mandato judicial Repertorio N°1361/2022, otorgada ante la Notaría de Coquimbo, de don nombre reservado. 2. Publicación de Resolución Exenta N°50.422, de fecha 9 de junio de 2022, del Director Nacional del Servicio nacional de Migraciones en el Diario Oficial del día 22 de junio de 2022. 3. Circular N° 12 del Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 24 de noviembre de 2021. 4. Resolución Exenta N°21242225, de fecha 05 de diciembre de 2021 del Servicio Nacional de Migraciones.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, por la presente acción constitucional, se recurre en contra del Servicio Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por la dilación injustificada en dar respuesta a la solicitud de permanencia definitiva presentada, lo cual califica el actor de ilegal y arbitrario, señalando que vulnera su garantía fundamental de igualdad ante la ley, contemplada en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica, como también, el derecho a su integridad psíquica del Nº1 y el derecho a la libertad de trabajo y su protección del Nº16, todos contenidos en el artículo 19 de la Constitución Política.

Solicita que se ordene al recurrido acoger a trámite sin más demora su solicitud o bien adoptar las medidas que se estimen apropiadas para resguardar y restablecer el imperio del derecho.

SEXTO: Que, para resolver el asunto en examen, se debe acudir a lo estatuido en la Ley N°19.880. En este sentido resulta útil destacar el principio de celeridad, previsto en su artículo 7, conforme al cual la autoridad debe impulsar de oficio, en todos sus trámites, el procedimiento administrativo, debiendo actuar por propia iniciativa, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Lo anterior, resulta congruente con el principio conclusivo, consagrado en el artículo 8, que determina la necesidad de término del procedimiento con un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, así como con el principio de economía procedimental, del artículo 9, que manda a la Administración responder con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Por último, el artículo 14 define el principio de inexcusabilidad señalando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

SÉPTIMO: Que, de acuerdo a los antecedentes que constan en la tramitación de la presente causa, queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad respectiva ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión respecto de la solicitud de permanencia definitiva, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880 (SCS Rol N° 24.827-2020). A mayor abundamiento, debe tenerse presente que la solicitud del recurrente fue presentada con fecha 18 de febrero de 2021, de lo que se desprende que el Servicio recurrido ha demorado un año y ocho meses en dar una respuesta a la solicitud del recurrente, plazo que para todo efecto legal se configura como arbitrario e injustificado.

OCTAVO: Que, por tanto, la dilación del recurrido en el pronunciamiento sobre la mentada solicitud, en este caso particular, debe ser calificada de ilegal y arbitraria porque vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra del recurrente en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal y oportuna, en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente.

A mayor abundamiento, la duración del procedimiento, que se generó a propósito de la solicitud de residencia definitiva, es evidentemente excesivo, toda vez que si bien es de público conocimiento que numerosos trámites administrativos se vieron dilatados por la emergencia sanitaria que afectó a la sociedad, es preciso constatar que por lo menos durante el año 2021 y 2022 la situación sanitaria se ha ido normalizando y los servicios estatales han desarrollado sus funciones cada vez con menores restricciones, de forma tal que no aparece justificado la extensión que ha tenido la tramitación de la solicitud del actor, todo lo que transforma en arbitrario el proceder de la recurrida.

NOVENO: Por último, corresponde desestimar lo alegado por la recurrida, en cuanto a que la única vía idonea para reclamar por el retraso en la tramitación de la residencia definitiva corresponda a la figura del silencio administrativo de los artículos 64 y 65 de la Ley Nº19.880, pues debe tenerse presente que la existencia de dicho mecanismo legal, en ningún caso obsta al ejercicio de una acción de naturaleza cautelar como la interpuesta en la especie, desde el momento que la Constitución Politica ha consagrado esta “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, conforme reza el inciso primero del artículo 20 en su parte final.

A mayor abundamiento, debe también considerarse que la situación de hecho que motiva el ejercicio de la acción, trae aparejado una serie de consecuencias perniciosas para la vida cotidiana del ciudadano, y que lo afecta en sus derechos fundamentales, dificultando gestiones y actividades que son esenciales para el desarrollo normal de la vida cotidiana, tales como realizar trámites en instituciones públicas, comprar bonos para atenciones de salud, solicitar créditos, entre otras varias. Ello conlleva a estimar como adecuado el ejercicio de una acción de naturaleza cautelar y de conocimiento jurisdiccional como la de marras, por sobre la invocación del silencio administrativo, a objeto de poder controlar con mayor eficacia el actuar ilegal o arbitrario en que pudiera incurrir un órgano de la Administración del Estado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Samuel Parada Gutiérrez, a favor de nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones (ex Departamento de Extranjería y Migración) dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile y en consecuencia se dispone que la recurrida deberá emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda respecto de la solicitud de permanencia definitiva presentada ante ella por la parte recurrente, lo anterior, dentro del plazo de 30 días hábiles desde notificada la presente sentencia.

Decisión adoptada con el voto en contra del Ministro Sr. Corona, quien fue del parecer de rechazar el presente arbitrio, por considerar que, en este caso, aun en el evento que se estimase que la tardanza en resolver la solicitud de la recurrente es una omisión que puede estimarse prima facie infundada o arbitraria, fácticamente no lo es, por lo que no se configuran todos los requisitos para conceder la protección requerida, desde que es un hecho no discutido en esta causa que mientras dure la tramitación de la solicitud de permanencia definitiva, la parte recurrente se encuentra en situación migratoria regular, con cédula de identidad y permiso para realizar actividades remuneradas vigentes, y sin prohibición de desplazamiento en Chile o para entrar o salir del país, tópicos omitidos por el actor, que incluso pugnan con su planteamiento, por lo que no se constata una eventual privación, perturbación o amenaza a alguno de los derechos constitucionales que ampara la acción constitucional del artículo 20 de la Carta Magna, recurrible por esta vía.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 6383-2022 (Protección).