REC. DE PROTECCION INT POR ASOCIACIÓN INDÍGENA AMAKAY KAKAN con GOBIERNO REGIONAL DE COQUIMBO

Asociación Indígena Amakay Kakan Gobierno Regional de Coquimbo Recurso de protección Rol N° 635-2019.- La Serena, dos de agosto de dos mil diecinueve.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparecen doña nombre reservado, indígena diaguita, trabajadora del hogar, en su calidad de representante legal de la “Comunidad Indígena Diaguita nombre reservado”, inscrita con el Nº 12 del Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la CONADI, y doña nombre reservado, indígena diaguita, técnica en bienestar, en representación de la “Asociación Indígena Amakay Kakan”, inscrita con el Nº 324 del Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la CONADI, e interponen recurso de protección en contra del Gobierno Regional de la Región de Coquimbo, persona jurídica de derecho público, representado por la Intendenta Regional doña nombre reservado, con motivo de la aprobación y promulgación del Plan Regulador Intercomunal de Elqui, contenido en la Resolución Nº 1 de dicho organismo, notificada mediante de la publicación realizada en el Diario Oficial con 10 de abril del año 2019, que “promulga el Plan Regulador Intercomunal Elqui”.

Fundando el recurso sostienen que la resolución impugnada no cumple con la normativa constitucional, legal y reglamentaria pertinente, e incurre en graves vulneraciones a la garantía constitucional reconocida en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, solicitando que el acto administrativo sea dejado sin efecto, a fin de asegurar el pleno ejercicio de las garantías constitucionales de las recurrentes.

Sostienen que el acto arbitrario e ilegal ya referido es vulneratorio de la garantía constitucional mencionada, ya que los organismos sectoriales encargados de llevar a cabo la participación de la ciudadanía no incorporaron a las comunidades y asociaciones indígenas de las seis comunas de la provincia de Elqui en el proceso, incurriendo así en un actuar discriminatorio, ya que en cambio procedieron solo a efectuar instancias de participación respecto de otros actores sociales.

Refieren que el Plan Regulador Intercomunal, en virtud de lo dispuesto en la ley 18.575, debe contemplar una etapa de participación ciudadana, la que en este caso particular se realizó en el marco de la “Evaluación Ambiental Estratégica”, ejecutada por la empresa consultora “Habiterra Limitada”, entre los años 2011 y 2013. Agregan que en las diversas etapas del proceso, vale decir, Etapa I “Diagnóstico”, realizada entre octubre de 2011 y marzo de 2012; Etapa II “Alternativas de estructuración”, desarrollada entre mayo y julio de 2012; y, por último, Etapa III “Anteproyecto”, efectuada en enero de 2013, fueron incorporadas al procedimiento diversos actores de la comunidad regional, tanto públicos como privados, entre los que se cuentan estamentos técnicos de nivel municipal y de servicios públicos, autoridades políticas, académicas, representantes de los diversos sectores productivos de la provincia y otras organizaciones de la sociedad civil, pero se excluyó a las organizaciones indígenas de la provincia.

Respecto a las recurrentes señalan que estas organizaciones se enmarcan dentro de un proceso continuo de reconocimiento de su condición de miembros de la etnia Diaguita, la que de acuerdo al censo de 2017, alcanzaría a un total de 88.474 personas, de los cuales 26.470 viven en la región de Coquimbo, destacando entre ellos la Comunidad Indígena nombre reservado, constituida en octubre de 2018, y la Asociación Indígena Amakay Kakan, formada en enero del año 2018, ambas reconocidas y constituidas bajo la Ley 19.253. Enseguida, sostienen que estas organizaciones existían con anterioridad a la aprobación, promulgación y publicación del Plan Regulador Intercomunal (PRI), aprobado en virtud de la resolución impugnada, pese a lo cual fueron omitidas en forma arbitraria e ilegal por la autoridad administrativa, quien en este caso no veló por la participación de todos los actores sociales, incumpliendo su deber y con ello vulnerando la garantía de igualdad ante la ley, reconocida por el numeral 2 del artículo 19 de la carta fundamental.

Agregan que dicha exclusión, ha significado a los integrantes del pueblo diaguita y a las organizaciones recurrentes una falta de acceso a la información del proceso en forma previa a la aprobación del instrumento de planificación, cuyas complejidades hacen difícil su comprensión a quienes no tienen el conocimiento técnico acumulado en 8 años de elaboración, situación que pudo ser evitada si se hubieran cumplido las etapas de información que el procedimiento de consulta indígena regula en el Decreto 66 del Ministerio de Desarrollo Social.

Luego y en relación a los instrumentos de planificación territorial, señalan que de acuerdo a los artículos 27 y 34 al 40 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la planificación urbana es un proceso que se efectúa para orientar y regular el desarrollo de los centros urbanos en función de una política nacional, regional y comunal de desarrollo socioeconómico, cuyos objetivos y metas deben ser incorporados en la planificación urbana en todos sus niveles; que en el caso de la planificación intercomunal está constituida por un conjunto de normas y acciones para orientar y regular el desarrollo físico del área urbana y rural correspondiente a diversas comunas que, por sus relaciones, se integran en una unidad urbana.

Por su parte, respecto a la evaluación ambiental estratégica, indican que ésta se aplica a los instrumentos de Planificación Territorial desde la promulgación de la ley 20.417 en el mes de enero del 2010, que modificó la ley N° 19.300, y que de acuerdo a su artículo 7 ter, entrega a un reglamento, aún no dictado, el procedimiento y los plazos en los cuales debe desarrollarse la participación del público interesado, norma que sumada a lo dispuesto en los artículos 69 y 70 de la ley 20.500, sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, impone a los órganos del Estado la obligación de establecer modalidades de participación de la comunidad y de las personas en los ámbitos de su competencia.

Añaden las accionantes, respecto al Plan Regulador Intercomunal impugnado, que se aplicó una Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) incompleta, sin su Reglamento, la que se ciñó solo al citado artículo 7 bis de la ley 19.300, a lo previsto en los artículos 28 y 36 de la ley 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional y al artículo 2.1.9 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Añade que en base a la falta de normas aplicables, por la ausencia de reglamento, la Contraloría Regional cuestionó en tres oportunidades el proceso, y que frente al problema de vacío normativo que se presentó ante la ausencia del Reglamento la EAE, el órgano contralor, para subsanar esa carencia, mediante el Dictamen N° 78.815 del 2010, dispuso que desde la fecha de publicación de la ley 20.417, la Evaluación Ambiental Estratégica debe ser aplicada por la autoridad pertinente, aun cuando no se haya dictado el Reglamento que prescribe la ley, en forma supletoria, conforme al artículo 1º de la ley 19.880, lo que no fue cumplido por las autoridades del Concejo Regional de Coquimbo, órgano de la administración del Estado encargado de la participación ciudadana, toda vez que conforme a lo dispuesto en el Acuerdo N° 6675 de 28 de julio del 2014, decidieron que la tramitación del Plan Regulador cuestionado no requería de participación ciudadana; sin embargo, la SEREMI MINVU desarrolló voluntariamente, desde el inicio de su tramitación, consultas a distintos actores públicos y privados interesados en la materia y en los municipios de la provincia. situación refrendada nuevamente por el mencionado Consejo Regional mediante los Acuerdos N° 8255 de 2016, N° 9132 y N° 9767 del año 2018, en que se sostuvo que el Concejo Regional es el órgano llamado por la ley para hacer efectiva la participación de la comunidad regional, en cuyo ejercicio le corresponde aprobar los planes reguladores intercomunales propuestos por el Ministerio de Vivienda, institución que si bien instituyó un proceso de participación ciudadana voluntario en la elaboración del plan, no lo hizo en cumplimiento de la ley y a mayor abundamiento, excluyó a las organizaciones indígenas, incumpliendo además lo dispuesto en la Circular Ord. Nº 254 DDU 247, que aprueba la “Guía para la Evaluación Ambiental Estratégica de instrumentos de planificación territorial”, hechos que vienen a constituir una vulneración de la autoridad administrativa del derecho a la participación ciudadana en el procedimiento cuestionado.

En cuanto a la exclusión de las organizaciones recurrentes, las accionantes expresan que en virtud del artículo 34 de la ley 19.253 la autoridad administrativa debió disponer la participación de la comunidad Diaguita mediante su inclusión en las instancias de participación referidas al Plan Regulador Intercomunal, agregando que la norma citada es la expresión legal del mandato constitucional del numeral 2 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, la que debe ser complementada con lo dispuesto en el Decreto 66 del Ministerio de Desarrollo Social, que regula el Procedimiento de Consulta Indígena en virtud de los artículos 6 Nº 1 letra a) y Nº 2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, según los cuales el Gobierno Regional, representado por la Intendenta, debió cumplir con el derecho de los pueblos indígenas a la participación mediante una consulta que diera cumplimiento a las siguientes etapas descritas en el Decreto 66: Planificación del proceso de consulta, que debe contemplar a lo menos 3 reuniones para definir metodología y adoptar acuerdos; entrega de información y difusión del proceso de consulta; deliberación interna de los pueblos indígenas; diálogo y, por último, sistematización del proceso.

Concluyen afirmando que durante la tramitación del Plan Regulador Intercomunal de Elqui, que tuvo una duración de 8 años, no se realizó ningún acto de la autoridad pertinente, tendiente a cumplir con la obligación de generar una instancia de participación indígena, siendo, por el contrario, omitidas durante toda su gestión, circunstancia que constituye una vulneración a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, toda vez que si se contemplaron instancias de participación de otros actores sociales territoriales, académicos y económico-productivos. Adicionan las recurrentes que la omisión reclamada se encuentra corroborada por el hecho que la autoridad, representada por el Gobierno Regional, al promulgar las diversas etapas administrativas del proceso, no advirtió la exclusión denunciada, como tampoco lo hizo el órgano contralor de la Región de Coquimbo, puesto por la inobservancia de sus funciones dejaron de aplicar las normas legales que los obliga a generar una instancia de participación indígena mediante el mecanismo de consulta.

Finalizan solicitando que se restablezca el imperio del derecho y se deje sin efecto el Plan Regulador Intercomunal de Elqui, por haber sido aprobado con evidentes vicios en sus diversas etapas administrativas, al excluir a las organizaciones indígenas recurrentes de los procesos de participación, o bien que se retrotraiga este procedimiento a la etapa de tramitación del mismo con el objeto de que la autoridad realice la consulta indígena, con costas del recurso.

SEGUNDO: Que la parte recurrente acompañó los siguientes documentos: a) Certificado de vigencia de la “Comunidad Indígena Diaguita nombre reservado”, emitido por la “Conadi”; b) Certificado de vigencia de la “Asociación Indígena Amakay Kakan”, extendido por la “Conadi”; c) copia de la Resolución Nº 1 del Gobierno Regional de la Región de Coquimbo, publicado en el Diario Oficial con fecha 10 de abril del año 2019; d) copia del Anexo participación ciudadana, Plan Regulador Intercomunal Provincia del Elqui Región de Coquimbo, elaborado por la “Consultora Habiterra Ltda.”

TERCERO: Que, evacuando el informe solicitado, comparece el abogado don Raúl Pelén Baldi, en representación del Gobierno Regional de Coquimbo, solicitando el rechazo del recurso, con costas. Sostiene que las recurrentes han indicado, en forma reiterada, que el proceso de elaboración del Plan Regulador Comunal debió someterse al trámite de consulta ciudadana, y que tal consulta efectivamente se realizó en la etapa de Evaluación Ambiental Estratégica, desarrollada entre los años 2011 y 2013; no obstante, luego las accionantes, dando un giro a dichas expresiones, refieren que el Consejo Regional sostuvo que no requería realizarse este trámite, pero que igualmente lo llevó efecto, de manera voluntaria, a través de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, aunque excluyendo a las organizaciones indígenas, instancia que además habría errado en su apreciación original de no realizar la consulta considerándola como un imperativo normativo.

Respecto de la tramitación del instrumento territorial reprochado, el recurrido señala que éste ha sido aprobado en todas sus etapas por los organismos involucrados y que cuenta, incluso, con la toma de razón de la Contraloría General de la República, habiéndose desarrollado de conformidad a las normas legales pertinentes de la ley 19.300, agregando que si bien es efectivo que al momento de comenzar la tramitación no existía el reglamento que establecía los procedimientos y plazos en que debía llevarse a cabo la Evaluación Ambiental Estratégica, el trabajo desarrollado por la consultora contratada implementó un importante proceso de participación ciudadana, por lo que el procedimiento se ha llevado a cabo de acuerdo a lo previsto en la ley y a los criterios contenidos en la DDU 247 Circular Ord. Nº 254 de abril del 2011, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, al contrario de lo aseverado por las accionantes, añadiendo que todas las etapas del proceso estuvieron abiertas al público, sin exclusiones.

Adiciona el informante que los hitos del proceso de aprobación del Plan Regulador impugnado incluyen la Resolución Exenta Nº 130, de 25 de marzo de 2014, que decretó el término del proceso de consulta pública; la Resolución Exenta Nº 133, de la misma fecha, que decretó el término del proceso de consulta a los municipios involucrados; y, por último, el Ord. Nº 645 de 29 de abril de 2018, por el que se ingresó el instrumento territorial a su primera instancia de aprobación, y, en consecuencia debe inferirse que el proceso de participación ciudadana finalizó en marzo de 2014.

Al respecto, afirma que las organizaciones recurrentes fueron recién constituidas entre los meses de enero y octubre de 2018, cuando el proceso de construcción del instrumento territorial ya se encontraba finalizado, restando solo cumplir las observaciones levantadas por el ente contralor regional, de forma que es la fecha de su constitución la que les impidió participar del proceso, y no la actitud de la administración, motivo por el cual también debe rechazarse por improcedente la afirmación de que en el procedimiento indicado debía realizarse la consulta indígena señalada.

Expone el recurrido, además, que los procesos de consulta indígena no se realizan por defecto, sino que se requiere para su desarrollo que se comprueben los supuestos que le dan lugar, vale decir, cuando pueden ser directamente afectados con la adopción de alguna medida legislativa o administrativa, las que se encuentran descritas en el artículo 7º del Decreto 66, circunstancia que se encuentra ausente en el presente procedimiento cautelar, toda vez que no han precisado el modo en que el instrumento territorial provincial causa dicha afectación, añadiendo que acuerdo al artículo 13 del mencionado decreto, existe la posibilidad que algún interesado solicite la realización de la consulta indígena a la autoridad administrativa -solicitud que debe ser fundada- recayendo el mismo derecho en el Consejo Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, lo que no ocurrió en ninguna de las etapas, y menos pudo haberse peticionado por las recurrentes, puesto que su existencia legal aun no comenzaba.

Culmina el informe manifestando que tampoco se observa la existencia de garantías constitucionales conculcadas ni actos ilegales o arbitrarios por parte de la autoridad regional en el procedimiento, resultando ajena a la realidad la alegación de las accionantes en orden a haber sido excluidas del proceso de participación, por cuanto el mismo había terminado cinco años antes de la creación legal de ellas, por lo que debe concluirse que la acción constitucional debe ser desestimada, porque, además, no concurre agravio personal y determinado para las organizaciones recurrentes, ya que no existían en el momento señalado.

CUARTO: Que la recurrida en sustentos de sus argumentaciones allegó a los autos los siguientes documentos: a) copia de la Resolución Nº 130, de fecha 25 de marzo del 2014, emanada de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, Región de Coquimbo; b) copia de la Resolución Nº 133, de fecha 26 de marzo del 2014, emitida por la referida SEREMI; c) copia del Ordinario Nº 4.037, de 9 de octubre del 2014, del Gobierno Regional dirigida a Contraloría Regional de Coquimbo; d) copia del Oficio Ordinario Nº 2594, de fecha 4 de junio del 2015, dirigido por la Contraloría Regional de Coquimbo al Gobierno Regional; e) copia del Ordinario N° 4480, de 22 de noviembre del 2016, del Gobierno Regional dirigido al mencionado ente contralor; f) copia del Oficio Ordinario 5683, de fecha 21 de septiembre del 2017, dirigido por la Contraloría Regional de Coquimbo al Gobierno Regional; g) copia del Ordinario N° 892, de fecha 02 de marzo del 2018, dirigido por el Gobierno Regional a la Contraloría Regional de Coquimbo; h) copia del Oficio Ordinario N° 4.171 dirigido, con fecha 14 de septiembre del 2018, por el aludido ente contralor al Gobierno Regional; h) copia del Ordinario N° 342, de 22 de enero del 2019 del Gobierno Regional, enviado a Contraloría Regional de Coquimbo; i) copia del Oficio Ordinario N° 1514, de fecha 25 de marzo del 2019, de la Contraloría Regional de Coquimbo dirigido al Gobierno Regional, que da cuenta de la toma de razón del Plan Regulador Intercomunal de la Provincia de Elqui, con alcances; j) minuta del “Cronograma Proceso Formulación y Aprobación Estudio Plan Regulador Intercomunal del Elqui”; k) resumen de “Instancias de Participación Desarrolladas PRIL Elqui”; l) invitaciones formuladas; ll) copia de la Circular N° 18 de 1 de diciembre de 2017, emanada de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo; m) publicación realizada en la prensa escrita; n) copia de la Resolución Exenta N° 028, de fecha 21 de enero de 2014, de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo; ñ) consultas realizadas a los municipios de la Región en el marco del proceso de consulta, junto con observaciones formuladas y respuestas; o) Consultas realizadas a otros actores en el marco del proceso de consultas; p) copia de la Resolución Exenta N° 987, de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo; y, q) copia de la Resolución Exenta N° 130, de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo.

QUINTO: Que como medida para un mejor acierto del recurso, se incorporó informe del Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo Región de Coquimbo, don nombre reservado, que en lo pertinente al fundamento de la acción cautelar intentada y en síntesis, expone que el “Plan Regulador Intercomunal, Provincia del Elqui”, fue contratado, previa licitación pública, bajo el 101:658-13-LP11, de 27 de julio del 2011, suscribiéndose Contrato ad-Referendum con la “Consultora Habiterra S.A.” con fecha 7 de octubre del mismo año, iniciándose el estudio bajo el amparo de los procedimientos, normas legales y reglamentarias de la época en materia de formulación, participación y aprobación del citado instrumento de Planificación Territorial.

Señala que en el proceso de formulación del referido plan se consideraron instancias de participación ciudadana temprana, en sus distintas etapas, iniciándose el año 2011 y concluyendo en diciembre de 2013, no obstante que tales instancias no eran exigidas por la ley y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones para este tipo de instrumento. Añade que el artículo 2.1.9. de la citada Ordenanza, en materia de participación y consultas establece, en lo pertinente que el Plan Regulador Intercomunal será confeccionado por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo respectiva, con consulta a las Instituciones que integran la Administración del Estado que se estime conveniente y que su aprobación deberá ajustarse al siguiente procedimiento: “1. Consulta a las Municipalidades cuyo territorio está comprendido o es vecino al del Plan, las que deberán pronunciarse dentro de un plazo de 60 días, contados desde su conocimiento oficial, vencido el cual la falta de pronunciamiento será considerado como aprobación. Previo a dicho pronunciamiento, la proposición del Plan deberá ser informada técnicamente por el Asesor Urbanista del municipio. Paralelamente el proyecto del Plan deberá someterse al “Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”, consultas que, según refiere, fueron cumplidas por la SEREMI informante, respecto de aquellos municipios cuyo territorio se encuentra comprendido o es vecino al del Plan, mediante los oficios que reseña de fecha 7 de enero del 2014, que adjunta.

Agrega que, por su parte, la aplicación de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) a los instrumentos de Planificación Territorial comenzó con la promulgación de la ley 20.417, en el mes de enero de 2010, que modificó la ley 19.300, incorporando a la EAE como un nuevo instrumento de gestión ambiental, sacando la planificación territorial del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SETA) y dejándola sujeta a la EAE. Añade que el artículo 7° ter del cuerpo legal citado previene que un reglamento establecerá el procedimiento y plazos, mediante el cual se tramitará este tipo de evaluación, el que deberá contener: a) los aspectos básicos a considerar durante la etapa de diseño, incluida la forma de consulta y coordinación de los organismos del Estado que puedan vincularse con la política o plan objeto de evaluación; b) los contenidos mínimos detallados para la elaboración de los Informes Ambientales de las políticas o planes; c) la forma de participación del público interesado; y, d) la forma de publicidad de la política o plan, así como su reformulación posterior, que consideran una difusión masiva, completa y didáctica hacia los afectados y la comunidad en general, en lo referente a los contenidos, alcances y efectos de la política o plan, así como de su reformulación posterior.

Luego, refiere que ante la inexistencia de Reglamento para la aplicación de la EAE, la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, con el acuerdo con la autoridad medio ambiental de la época, abordaron dicha situación a través de la Circular Ord. Nº 0254, DDU 247 que aprobó la “Guía para la Evaluación Ambiental Estratégica de los instrumentos de planificación territorial”, estableciendo criterios que coincidían con los definidos por la jurisprudencia de Contraloría en estas materia, como el Dictamen N° 78.815 de 2010 que establece que “de acuerdo al criterio contenido en el pronunciamiento N° 35.718, de 2008, corresponde agregar que la circunstancia de no haberse publicado el reglamento al cual se remite el artículo 7° ter de la ley 19.300, no debe impedir que se cumpla con la voluntad del legislador manifestada en sus artículos 2°, letra i bis) y 7° bis, en orden a que los planes reguladores comunales deben someterse a este procedimiento especial, resultando conveniente agregar en el presente acto, que con la aplicación supletoria de las normas pertinentes de la ley 19.880 en aquél, se evita que los planes normativos de carácter general que producen impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, como son los planes reguladores comunales, queden al margen de la normativa que los obliga a incorporar las consideraciones ambientales de desarrollo sustentable en su formulación o en sus modificaciones sustanciales.”

Indica que en estas circunstancias el Plan Regulador Intercomunal de la Provincia del Elqui, efectuó el proceso de Evaluación Ambiental Estratégica, siguiendo las directrices establecidas por la citada Circular Ord. Nº 0254, DDU 247 y los criterios señalados por los Dictámenes del órgano contralor, identificando los actores locales y regionales que se relacionan de manera directa con el área de estudio, es decir, que están implicados en los resultados del proceso de planificación; y que conforme a lo previsto en la “Guía Metodológica para la EAE” se convocaron a diversos órganos de la Administración de Estado a participar en la elaboración del Plan, en consideración al ámbito de acción propio del instrumento de Planificación, vale decir, Gobierno Regional, diversos Ministerios, Servicios y Municipalidades con territorios involucrados, siendo relevante señalar que la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de esta Región convocó a alrededor de once organismos públicos para integrar la contraparte técnica del estudio, nombrada según consta en Resolución Exenta Nº 542 de fecha 19 de julio del 2011 de la aludida SEREMI y Ord. Nº 1134, de fecha 28 de marzo del 2011, del Intendente Regional de Coquimbo, adicionando que la convocatoria contó con los actores municipales que lideran la gestión territorial pública, estamentos políticos, técnicos, sector público, privado y ciudadanos en general, estos últimos convocados de forma abierta y sin exclusiones alguna, lo que se demuestra por con la convocatoria efectuada mediante publicación en el diario El Mercurio y el Diario Oficial con fecha 26 y 27 de enero del 2014 respectivamente, y con la firma de las actas de asistencia de una serie de organizaciones comunales y sociales, como Juntas Vecinos, Centros de Madres, Cámara Comercio Vicuña, Cámara Chilena de La Construcción, Movimiento Ciudadano por Coquimbo, Organización Tierra Alerta, Junta Vigilancia Río Elqui, A.P.R. Punta Azul, Agrupación Empresarios Turísticos de Paihuano, Presidentes de Uniones Comunales de Juntas de Vecinos de Coquimbo, La Serena, Andacollo y Vicuña y personas naturales, entre otros, detallando, enseguida, las distintas instancias de participación que involucraron a los órganos de administración del Estado convocados y que se desarrollaron en el marco del estudio y su EAE. Más adelante sostiene que con el mismo procedimiento, mediante Resolución Exenta N° 028 de fecha 21 de enero del 2014, se dispuso Consulta Pública del Plan Regulador de Elqui, en el marco de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE), el que se expuso a la ciudadanía en general entre el 3 y el 21 de febrero del referido año, respondiendo a cada una de las observaciones hasta el día 28 de febrero siguiente, por lo que se dio cumplimiento a una participación pública abierta pública y sin restricciones. Añade que a objeto de garantizar una consulta pública abierta y sin exclusiones la SEREMI de Vivienda y Urbanismo Región de Coquimbo solicitó, mediante Oficio ORD. N° 98 de fecha 21 de enero de 2014, la publicación de avisos en el Diario Oficial y en el Diario El Mercurio, las que se efectuaron con fecha 27 y 26 de enero del 2014, respectivamente, informando en ambas publicaciones sobre el inicio del procedimiento de Consulta Pública del Plan Regulador Intercomunal Provincia del Elqui, Región de Coquimbo y su Informe Ambiental, de acuerdo a la ley 19.300, modificada por la Ley 20.417 sobre Bases del Medio Ambiente, para la Evaluación Ambiental Estratégica de los Instrumentos de Planificación Territorial, conforme a los plazos, lugares y condiciones que ahí se indican. Precisa el informante que, los procesos de Consulta Pública de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) del Plan Regulador Intercomunal de Elqui (PRI) concluyeron el 28 de febrero del 2014, estando implícitas en el trámite de aprobación legal (Etapa V).

Manifiesta, luego, que el Decreto 66 que aprueba el “Reglamento que Regula el Procedimiento de Consulta Indígena” en virtud del artículo 6 Nº 1 letra a) y Nº 2 del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo y Deroga Normativa que indica, fue publicado, entrando en plena vigencia el 4 de marzo del 2014, esto es, en fecha posterior al proceso de participación ciudadana efectuada por el Estudio PRI Elqui, el que había culminado el 28 de febrero de ese mismo año, por lo que el acto administrativo ya se encontraba extinguido.

Añade, por otra parte, que el Dictamen N° 3381N16 de la Contraloría General de la República, señala, entre otros aspectos, que conforme al inciso 3° del artículo 7° del aludido Decreto N° 66, del Ministerio de Desarrollo Social, que aprueba el Reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena, la susceptibilidad de afectación directa se presenta en el caso de las medidas administrativas cuando “sean causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas”. Agrega que de conformidad a lo expuesto, es posible indicar que, sobre la procedencia de una consulta indígena, la SEREMI de Vivienda evaluó que el Plan con sus disposiciones territoriales y normativas, no constituyen medidas susceptibles de afectar territorios o Pueblos Indígenas en su calidad de tales, y que en el ámbito de competencia del Plan, eminentemente territorial, guarden relación con territorios de interés, como por ejemplo, “zonas declaradas como Áreas de Desarrollo Indígena (ADI's), territorios sujeto a reclamaciones o áreas en las cuales sea posible acreditar una estrecha dependencia económica o cultural (pesca artesanal, bosques área agrícolas o la presencia de sitios de importancia ceremonial), o que se afecte el ejercicio de sus tradiciones y consultas ancestrales, prácticas religiosas, culturales, espirituales, o la relación con sus tierras indígenas, determinadas o determinables, criterios que no se encuentran presentes en el territorio normado, por lo que no se evidenció antecedente alguno para sostener, en aquella época, la procedencia de la realización de una consulta indígena.” Refiere que, a mayor abundamiento, el recurso deducido en ninguno de sus argumentos precisa ni fundamenta el modo en que el PRI Elqui causaría dicha afectación, esto es, que serían causa directa de un impacto significativo y específico sobre algún pueblo y/o territorio indígena, como lo prescribe el artículo 7 del Decreto 66.

Prosigue señalando que, por su parte, el Convenio 169 de la OIT, se refiere en general a Pueblos y/o Territorios indígenas susceptibles de afectar, y en los hechos los recurrentes de la acción cautelar intentada corresponden a organizaciones funcionales constituidas con fecha posterior al proceso de participación ciudadana llevada a cabo por el PRI Elqui, las que habían concluido, prácticamente, 5 años antes de su inscripción en los Registros de Conadi; por tanto, resultaba imposible su convocatoria como Organización si aún no tenían existencia legal, sin perjuicio de que la publicación de participación ciudadana en los diarios El Mercurio y Diario Oficial, de fecha 26 y 27 de enero del 2014 respectivamente, fueron convocatorias abiertas a toda la comunidad, no pudiendo ser afectadas las garantías constitucionales, todas vez que a la fecha no existían las organizaciones accionantes.

En fin, reitera que el procedimiento de consulta indígena fue normado recién mediante la dictación del Decreto 66 que aprueba el Reglamento que regula tal procedimiento en virtud del artículo 6 Nº 1 letra a) y Nº 2 del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el cual fue publicado y entró en plena vigencia el 4 de marzo del 2014, es decir, en fecha posterior al proceso de participación ciudadana efectuada por el Estudio PRI Elqui, adicionando que el artículo único transitorio del precitado Decreto 66, estableció que “La substanciación y ritualidad de los procesos de consulta iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta normativa, se regirán por las normas del presente reglamento una vez publicado. Para dicho efecto los procesos ya iniciados deberán homologar la etapa en que se encuentren a la etapa que corresponda definida en este reglamento, respetando todo lo obrado previamente y adoptando los cambios que sean necesarios desde la etapa que se encuentren en adelante.”; en consecuencia, añade que desde la fecha de vigencia del aludido Decreto -4 de marzo del 2014- es que el país cuenta con un procedimiento de consulta indígena reglamentado, disponiendo el mismo cuerpo normativo en su artículo transitorio que para efecto de los procesos ya iniciados se debe respetar todo lo obrado previamente, situación que para el caso del PRI Elqui, en términos de participación y consulta pública, ya se encontraba concluido, cumpliendo cabalmente a esa fecha con los procedimientos establecidos de participación, efectuados de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias administrativas, normativas y legales de la época, estableciéndose los medios a través de los cuales la comunidad interesada pudiera participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población.

SEXTO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

SÉPTIMO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

OCTAVO: Que, en la especie, las recurrentes estiman ilegal y arbitrario la circunstancia que el recurrido Gobierno Regional de la Región de Coquimbo las etapas de desarrollo del Plan Intercomunal de Elqui, omitió la participación de las personas y organizaciones de la etnia Diaguita, privándola de toda información previa a la aprobación del citado instrumento de planificación, proceso de consulta indígena que, según afirman, se encuentra normado por el Decreto N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social y cuya exclusión, por tanto, vulnera la garantía de igualdad ante la ley contemplada en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

NOVENO: Que de la revisión de los antecedentes allegados a estos autos, apreciados de conformidad a las reglas de la sana crítica y de lo expuesto tanto por las organizaciones recurrentes como por el Gobierno Regional recurrido y por el SEREMI de Vivienda y Urbanismo, se logran establecer los siguientes hechos: a) que el estudio del Plan Regulador Intercomunal de la Provincia de Elqui, se inició con fecha 7 de octubre del 2011, previa licitación pública, suscribiéndose el permitente contrato Ad-Referendum con la “Consultora Habiterra SA.”; b) que durante el proceso de elaboración del referido Plan y en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2.1.9 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de esta Región inició instancias de consultas a las respectivas municipalidades y, además, sometió el proyecto del plan al sistema de Evaluación Ambiental Estratégica, de conformidad a lo dispuesto en la ley 20.147, que modificó la ley 19.300; c) que, asimismo, y ante la inexistencia del Reglamento que estableciera el procedimiento y plazos para la tramitación de la Evaluación Ambiental Estratégica, ordenado en el artículo 7° ter de la mencionada ley 19.300, a través de la Circular Ord. N° 0254, DDU 247, que aprobó la “Guía para Evaluación Ambiental Estratégica de los Instrumentos de Planificación Territorial”, la aludida SEREMI procedió a iniciar el proceso de consulta pública del Plan Regulador Intercomunal Provincia de Elqui y su informe ambiental, convocando a la participación ciudadana a diversos órganos públicos, técnicos, entes privados y personas en general, llamado realizado en forma abierta, a través de sendas publicaciones en el Diario El Mercurio y en el Diario Oficial, efectuadas los días 26 y 27 de enero del 2014, respectivamente, en la cual, por tanto, pudieron intervenir integrantes de cualquier etnia indígena; d) que el Decreto 66 del Ministerio de Desarrollo Social, que aprobó el Reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena en virtud del artículo 6 N° 1 letra a) y N° 2 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, entró en vigencia el 4 de marzo del 2014, vale decir, cuando ya se había desarrollado el proceso de consulta ciudadana dispuesto en relación al Plan Regulador Intercomunal y al informe de Evaluación Ambiental Estratégica; e) que en virtud de la Resolución Exenta N° 130, de 25 de marzo del 2014, el SEREMI de Vivienda y Urbanismos dispuso el término del proceso de Consulta Pública del Informe de Evaluación Ambiental Estratégico del Plan Regulador Intercomunal Provincia de Elqui; f) que, asimismo, mediante Resolución Exenta N° 133 de fecha 26 de marzo del 2014, el mencionado SEREMI dispuso el término del proceso de Consulta a Municipalidades respecto del citado Plan Regulador, de conformidad al artículo 2.1.9 de la Ordenanza General de Urbanización y Construcción; g) que las organizaciones recurrentes, vale decir, la “Comunidad Indígena Diaguita nombre reservado” y la “Comunidad Indígena Diaguita Amakay Kakan”, fueron constituida legalmente, con fecha 24 de octubre del 2017 y 3 de enero del 2018, respectivamente, según se infiere de los certificado de personalidad jurídica emitidos por el Director Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena” (CONADI); y, h) que mediante Oficio N° 1514, de fecha 25 de marzo del 2019, la Contraloría Regional de Coquimbo comunicó a la Intendenta Regional de Coquimbo, que ha tomado razón, con los alcances que consigna, de la Resolución N° 1 del año 2019, mediante la cual el Gobierno Regional de Coquimbo aprueba el Plan Regulador Intercomunal de la Provincia de Elqui, para las comunas de La Higuera, La Serena, Coquimbo, Vicuña, Andacollo y Paihuano, por ajustarse a derecho.

DÉCIMO: Que, como se puede advertir, las accionantes de protección carecían de existencia legal a la época en que se desarrolló el proceso de consulta y participación ciudadana relativo a referido Plan Regulador Intercomunal Provincia de Elqui, por lo que no resulta procedente invocar, como fundamento de la acción constitucional intentada, su exclusión en el aludido procedimiento; y, en consecuencia, no es posible endilgar al Gobierno Regional recurrido una omisión ilegal y arbitraria, por cuanto no se vislumbra cómo las comunidades accionante pudieron ser convocadas por el SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Región, al proceso de consulta, siendo conveniente recordar, por otra parte, que el recurso de protección no constituye una acción popular y por ello no es permitido aceptar su procedencia si interpone por terceros arrogándose la representación de personas u organizaciones indeterminadas, como pretenden las organizaciones recurrentes.

UNDÉCIMO: Que, por lo demás, y en relación al Decreto N° 66 del año 2014, del Ministerio de Desarrollo Social, que aprobó el Reglamento que regula al procedimiento de consulta indígena, aludido por las recurrentes, que entró en vigencia, según se ha señalado, cuando había transcurrido la etapa de consulta y participación ciudadana impugnado, debe tenerse presente, en primer término, que su normativa tiene por objeto velar por la participación efectiva de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas, según dispone su artículos 2°; enseguida, que en el artículo 7° reseña las medidas susceptibles de afectarle directamente; y, por último, que en el inciso final de su artículo 13 dispone que todo requerimiento que tenga por objeto impugnar la decisión de no realizar una consulta deberá acreditar su eventual procedencia, señalando de manera clara y específica la forma en que la que se produce la afectación directa invocada, de acuerdo al contenido del artículo 7° del Reglamento. Pues bien, de la lectura del recurso de protección y de los antecedentes arrimados por las recurrentes, se advierte que éstas no han precisado de modo alguno la forma en que el Plan Regulador Intercomunal y el estudio ambiental le provocarían una afectación directa, como exige el último precepto antes citado.

DUODÉCIMO: Que atendido lo reflexionado en los dos motivos precedentes, no es posible colegir que la actuación de la autoridad recurrida haya sido ilegal o producto del mero capricho, por lo que la acción constitucional intentada no puede prosperar.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, en representación de la “Comunidad Indígena Diaguita nombre reservado”, y por doña nombre reservado, en representación de la “Asociación Indígena Amakay Kakan”, en contra del Gobierno Regional de la Región de Coquimbo, sin costas.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del ministro titular, don Fernando Ramírez Infante.

Rol N° 635-2019.