nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

nombre reservado, nombre reservado y otro.

Servicio Nacional de Migraciones Recurso de protección Rol N°6063-2022.

La Serena, veintitrés de septiembre dos mil veintidós.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, nombre reservado y JUAN PABLO COLLAO ARENAS, abogados, interponen acción constitucional de protección en favor de doña nombre reservado, pasaporte N° RUT reservado, y de don nombre reservado, pasaporte N° RUT reservado, soltero, futbolista profesional, ambos de nacionalidad uruguaya, domiciliados en domicilio reservado, y en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la omisión de pronunciamiento sobre la solicitud de regularización migratoria, solicitada con fecha 5 de agosto de 2021, por impedir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley.

Exponen que los recurrentes se someten al procedimiento de Regularización Migratoria contemplado en el artículo octavo transitorio de la Ley N° 21.325 y envían las solicitudes el 5 de agosto de 2021.

Indican que, no obstante, desde la fecha de sus postulaciones hasta la interposición del presente recurso ha transcurrido más de DOCE MESES, sin obtener respuesta respecto de sus solicitudes, situación que los mantiene en incertidumbre, sin la posibilidad de obtener cédula de identidad lo que se traduce en un cúmulo de limitaciones para desarrollar actividades.

Hacen presente que el mayor obstáculo se les ha presentado en el campo laboral, ya que se han reducido considerablemente sus posibilidades de contratación, siendo compelidos a tener que aceptar funciones laborales de menor envergadura o inclusive se les ha privado de poder alcanzar ascensos laborales ya que los empleadores alegan que más allá de estar legalmente habilitados para desarrollar actividades remuneradas, deben contar con cédula de identidad.

En cuanto a los argumentos de derecho exponen que la dilación excesiva del Servicio Nacional de Migraciones en orden a resolver las solicitudes de regularización de los recurrentes, la cual excede los doce meses de tramitación, se constituye en ilegal siendo que ha infringido lo dispuesto en los artículos 4, 7, 17 literal a) y 27 de Ley N°19.880, por lo que violenta el principio de legalidad establecido en el artículo 6° de la Constitución Política; y arbitraria, dado que, no se ha pronunciado en un plazo razonable, lo cual conculca el legítimo ejercicio de su derecho de igualdad ante la ley, según lo prevé el Nº 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por cuanto se está haciendo una diferenciación con relación a las solicitudes de los recurrentes respecto de la de otros solicitantes que han visto resueltas sus solicitudes en menores tiempos, dado que para todo administrado existe el derecho de que toda solicitud en la que se encuentren involucrados, se resuelva en los plazos señalados por la ley, lo cual no ha ocurrido en la especie.

Por lo anterior, solicita se acoja la acción interpuesta, y se ordene a la recurrida resolver, sin más trámite, las solicitudes de Regularización Migratoria de los recurrentes emitiendo las respectivas resoluciones fundadas que den respuesta definitiva a sus solicitudes, así como sus respectivos estampados electrónicos, en el más breve plazo, con condena en costas.

Acompañan a su presentación: Antecedentes de ambos recurrentes.

SEGUNDO: Que a folio 4, comparece don Roberto Ignacio Castillo Toro, abogado, en representación del Servicio Nacional de Migraciones, continuador legal del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, evacuando informe y solicitando el rechazo de la acción.

Sostiene respecto de los recurrentes que con fecha 05 de agosto de 2021, solicitaron ante el Departamento de Extranjería y Migración regularizar su situación migratoria en virtud del Proceso de Regularización contemplado en el artículo 8° transitorio de la Ley 21.325 y que mediante la resolución exenta N°21116011 respecto del Sr. nombre reservado y N°21115991 respecto de la Srta. nombre reservado, dictadas en esa misma fecha, la solicitud de regularización de los recurrentes se acogió a trámite.

Agrega que por con la dictación de las mentadas resoluciones se les tuvo por desistido todo trámite pendiente en materia migratoria y se les otorgó un permiso de trabajo vigente mientras la su postulación se encuentre en trámite.

Sostiene que actualmente la solicitud de los recurrente se encuentra en trámite, en etapa de análisis.

Y hace presente que el 07 de septiembre de 2022, se le aplica sanción pecuniaria nombre reservado, por haber desarrollado actividades remuneradas sin estar habilitado o autorizado a ello.

Agrega que el permiso de trabajo otorgado a los recurrente acredita su residencia regular en el país durante todo el período de tramitación de sus solicitudes, la que tiene fundamento en el artículo 1° N° 25 de la Ley N°21.325 en relación con el artículo 45 del Decreto N°296, Reglamento de la Ley de Extranjería.

En cuanto al tiempo de tramitación de la solicitud, expone que según lo señalado en el artículo 27 de la Ley N°19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial y el estado de emergencia en el cual se encuentra nuestro país. Cita jurisprudencia al efecto. Refiere que se trata de un plazo no fatal y que no existe una sanción de caducidad asociada al transcurso de este, por lo que es un término referencial para la administración y no perentorio, por lo que es posible que pueda ser prorrogado.

Alega que el presente recurso no es la vía idónea para alegar una falta de respuesta de la administración, sino el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 de la Ley 19.880, entendiendo que al presente caso resulta aplicable el mecanismo de silencio administrativo negativo, establecido en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, debido a que la solicitud planteada por la recurrente tiene por objeto la concesión de un permiso de residencia, el cual por regla general e imperativa se encuentra sujeto al pago de derechos y, en consecuencia, la solicitud de la contraparte afecta el patrimonio público, en concreto, el patrimonio de la autoridad migratoria.

Agrega que la vía judicial ha vulnerado la garantía de la igualdad ante la ley de los demás solicitantes de permisos de residencia, que existen aproximadamente más de trece mil recursos de protección y amparo presentados entre el año 2021 y 2022 en contra del Servicio, donde más del 80% corresponden a denuncias por el tiempo de tramitación de solicitudes de permisos de residencia. Que aquello lleva a que el Servicio tenga que dar prioridad a esos recurrentes en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad migratoria.

Señala que, por lo expuesto, y teniendo presente que esa parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, no existe actualmente un acto u omisión arbitrario o ilegal que genere privación, perturbación o amenaza a la libertad personal y seguridad individual del amparado, toda vez que la solicitud de los recurrentes se encuentra en tramitación, manteniendo situación migratoria regular, solicitando además el rechazo a la condena en costas del servicio.

Acompaña a su informe, entre otros documentos: 1. Resolución Exenta N°21116011, de fecha 05 de agosto de 2021, del Servicio Nacional de Migraciones. 2. Resolución Exenta N°21115991, de fecha 05 de agosto de 2021, del Servicio Nacional de Migraciones. 3. Resolución Exenta N°22399553, de fecha 07 de septiembre de 2021, del Servicio Nacional de Migraciones.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, del análisis del recurso, se desprende que la omisión impugnada mediante este arbitrio ha sido la falta de pronunciamiento de la recurrida en relación con la solicitud de regularización migratoria presentada por los recurrente, señalando el recurrido Servicio Nacional de Migraciones que mediante las resoluciones exentas que individualiza en su informe la solicitud de regularización de los recurrentes se acogió a trámite y que con la dictación éstas se les tuvo por desistidos de todo trámite pendiente en materia migratoria y se les otorgó un permiso de trabajo vigente mientras la su postulación se encuentre en trámite.

Además, sostiene que dicho permiso de trabajo otorgado acredita su residencia regular en el país durante todo el período de tramitación de sus solicitudes, lo que tiene fundamento en el artículo 1° N° 25 de la Ley N°21.325 en relación con el artículo 45 del Decreto N°296, Reglamento de la Ley de Extranjería.

SEXTO: Que respecto de la alegación en orden a que la excesiva demora de la recurrida en emitir el pronunciamiento sobre regularización migratoria, se debe considerar que es un hecho pacífico en esta causa que los recurrente cuenta con un certificado de solicitud en trámite, emitido el mismo día en que efectuaron su petición de lo cual se desprende, según lo ya expuesto, que se encuentran en una situación migratoria regular y puede desempeñar las actividades remuneradas.

SÉPTIMO: Que, en consecuencia, y aun en el evento que se estimase que la tardanza en resolver la solicitud de los recurrentes es una omisión que puede estimarse infundada o arbitraria, con ello no se configuran todos los requisitos para conceder la protección requerida, desde que es un hecho no discutido en esta causa que mientras dure la tramitación de su solicitud, los recurrentes se encuentra en situación migratoria regular, con cédula de identidad y permiso para realizar actividades remuneradas vigentes, y sin prohibición de desplazamiento en Chile o para entrar o salir del país, por lo que no se constata una eventual privación, perturbación o amenaza a alguno de los derechos constitucionales que ampara la acción constitucional del artículo 20 de la Carta Magna, recurrible por esta vía.

OCTAVO: Que, asimismo es posible advertir que no concurren en el obrar de la autoridad administrativa antecedentes de un proceder discriminatorio, ya que podrá reprochársele demora en gestionar la solicitud de la parte recurrente, sin embargo, no existir en el proceso noticias que den cuenta que haya un trato diferenciado o desigual entre extranjeros en el tiempo de tramitación y respuesta de este tipo de solicitudes migratorias que impliquen una afectación a la garantía constitucional del Nº 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, lo que lleva al rechazo de la presente acción.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de Recursos de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que SE RECHAZA, sin costas, la acción constitucional de protección de garantías constitucionales intentada en favor de doña nombre reservado, y de don nombre reservado, en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

Decisión adoptada con el voto en contra de la Ministra Sra. Maldonado, quien fue del parecer de acoger el presente y arbitrio y otorgar a la recurrida el plazo de 30 días para emitir la decisión que en derecho corresponde, por considerar que la dilación de la recurrida en el pronunciamiento sobre la mentada solicitud, en este caso particular, debe ser calificada de ilegal y arbitraria porque vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de la parte recurrente, en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol N°6063-2022 Protección.-