Protección contra Gendarmería de Chile

nombre reservado

Gendarmería de Chile Recurso de Protección Rol N° 594-2018.- La Serena, tres de septiembre de dos mil dieciocho VISTOS:

Interpone acción de protección don Juan Pablo Corral, abogado, en representación de don nombre reservado y en contra de Gendarmería de Chile (Dirección Regional de Coquimbo), respecto de la resolución Exenta N° 857 de 16 de mayo de 2018, emitida por la recurrida, la que dispuso un cometido funcionario al que se le individualiza con el N° 857, fechado en La Serena el día 16 de mayo de 2018, por medio del cual se decretó el traslado del recurrente desde el CDP de Ovalle al CDP de Illapel.

Expone que se mantiene en su contra un sumario administrativo, en el cual se ordenó su suspensión preventiva el día 06 de octubre de 2017, circunstancia que se mantuvo vigente hasta el 14 de mayo de 2018, en que se le dejó sin efecto, sumario que aún se encuentra pendiente, no obstante lo cual se le notificó el cometido funcionario a la ciudad de Illapel el 16 de mayo de 2018 y hasta el 17 de junio del mismo año.

Indica que ya antes, la misma oficialidad con fecha 9 de marzo de 2017, había dispuesto una destinación transitoria al C.D.P. de La Serena (Huachalalume), pese a que se desempeñaba como funcionario destinado al Juzgado de Garantía y Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Ovalle, lo que no se ajustaba al artículo 130 de la Ley 18.834, que señala que la destinación transitoria solo se puede decretar dentro de la misma ciudad, lo que se vino a subsanar con fecha 19 de junio de 2017, pero solo porque el fiscal del sumario no consideraba necesario la medida.

Agrega el recurrente que en la actualidad los plazos legales para la tramitación del sumario se encuentran vencidos y sostiene que desde el año 1994 su representado cumple funciones en el CDP de Ovalle, viviendo en aquella ciudad desde esa época, y que la medida lo priva en parte de su remuneración dado que no se dispone el pago de viático para alojamiento ni traslado.

Refiere que el decreto que dispuso su traslado es ilegal porque carece de motivación o fundamentación, ya que no se explican las razones para enviarlo a cumplir funciones a Illapel.

Afirma que la Ley N° 19.880 sobre Bases de Procedimientos Administrativos que rigen los Órganos de la Administración del Estado, es aplicable a Gendarmería, según su artículo 2°; y allí, en su artículo 3°, se define lo que debe entenderse por acto administrativo, el que tomará la forma de decreto o resolución, y los principios que lo rigen, como el de su escrituración, y la obligación de notificarlo a los interesados, según los artículo2 14 y 45, citando el artículo 50 de dicho compendio, en cuanto dispone que la Administración Pública no iniciará ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limiten derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirve de fundamento jurídico; y en lo que aquí concierne, se está ordenando el cometido funcionario de su representado sin expresar para nada cuáles son las razones que determinan enviarlo a trabajar al C.D.P. de Illapel, pese a su grado, a su arraigo familiar y local en la ciudad de Ovalle, y pese a que toda su carrera funcionaria ha estado destinada al traslado de imputados a los juzgados de Ovalle. Y añade que tampoco se explican las anteriores reiteradas suspensiones preventivas y cometidos funcionarios a ciudades distintas de Ovalle, sospechando que el último cometido dispuesto es un claro acto de acoso y hostigamiento laboral, a fin de que el funcionario decida dejar la institución.

Cita, también el artículo 78 de la ley 18.834 y el artículo 7° del D.F.L 262 de 3 de mayo de 1977, para reclamar por los viáticos para gastos de alojamiento y alimentación a que nombre reservado tiene derecho, y sin embargo el acto recurrido solo le otorga alimentos en la unidad de Illapel y pasajes por única vez al inicio del cometido.

Estima como infringidas las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Carta Fundamental, en sus numerales 1° (integridad psicológica), 7° inciso 1°(libertad personal), 10° (de crianza y educación de sus hijos), 16° inciso 2° (no ser discriminado en el empleo) y 24° (propiedad, al sufrir menoscabo patrimonial ya que no se le reembolsan todos los gastos de traslado y nueva habitación).

En definitiva solicita que se acoja el presente arbitrio, se restablezca el imperio del derecho, dejando sin efecto la Resolución Exenta N° 857 de 16 de mayo de 2018 y se disponga su reincorporación a sus funciones a la ciudad de Ovalle y ordenar el reembolso de todos los gastos en que ha debido incurrir debido a dicho cometido funcionario, o, en subsidio, pide que se ordene el pago de viáticos de alojamiento, alimentación, traslado periódico y pago de horas extras.

Acompaña para fundamentar su recurso los siguientes documentos:

· Resolución exenta N° 857 de fecha 16 de mayo de 2018 · OF. N° 20/2018 de fecha 25 de abril de 2018.

· Acta de notificación de fecha 14 de mayo de 2018 · Certificado de matrimonio del recurrente y certificados de nacimiento, de alumno regular y médico de nombre reservado

· Certificado de residencia.

Evacuando el informe requerido, Gendarmería de Chile, específicamente, la Dirección Regional de Coquimbo, indica que el último sumario iniciado en contra del recurrente se motivó porque una vez que se informara el traslado al Complejo Penitenciario de La Serena, por orden superior, se solicitó informe y explicaciones por parte del actor a la Teniente Coronel nombre reservado Carvajal, Alcaide el C.D.P. de Ovalle, para lo cual tomó asiento en su oficina indicando que no se movería si es que no lo sacaban a la fuerza, afirmando que la medida adoptada era inconstitucional, que se ejercían apremios ilegítimos en su contra, abuso de poder y de autoridad.

Refiere el recurrido que el actor culpó a la Alcaide del sumario por el cual fue sancionado con anterioridad por haberse trenzado a golpes con otro funcionario, la acusó de haber sido ella quien envió a ese funcionario a golpearlo, y la denostó profiriéndole que la habían enviado a esa unidad por su poca capacidad; agrega además que se le coarta su posibilidad de ser dirigente gremial; y que esto se trataba de una venganza, por haber sacado el recurrente al cónyuge de la Teniente Coronel nombre reservado Carvajal del C.D.P. de Ovalle.

Indica que solicitado el informe respectivo a la Alcaide señalada, ésta indicó que el funcionario recurrente tiene dos anotaciones de demerito y dos notas meritorias, las primeras de ellas por incumplir horario de colación y otra por no firmar la notificación de una providencia, y las segundas, por su buena disposición y desempeño en actividades de fin de año y la otra por haber cumplido un lapso de 16 años en funciones como encargado de Tribunales.

En el señalado informe indicó la Teniente Coronel nombre reservado que se vio envuelta en una segunda oportunidad en una situación que la hizo sentir vapuleada en su condición de mujer, recibiendo un trato inadecuado y poco justo por parte del citado funcionario, abusando de su condición de hombre, siendo refractario a la autoridad.

Sostiene que es imposible trasladar transitoriamente al actor al C.R.S. de Ovalle porque en dicha unidad cumple funciones el cónyuge de la señora nombre reservado, y aquello podría provocar nuevos problemas y tensar el ambiente laboral por los constantes enfrentamientos entre el recurrente y la señora Alcaide y los demás funcionarios.

Relata las actuaciones llevadas a cabo en el sumario administrativo y finalmente indica que con fecha 16 de mayo de 2018 se llevó a afecto audiencia con el Director Regional con el objeto de notificar al recurrente que se había dejado sin efecto la suspensión, disponiendo el cometido funcionario al C.D.P. de La Serena, no obstante el funcionario recurrente de estos autos solicitó al Director que se lo destinaran a un cometido al C.D.P. de Illapel y no al C.P. de La Serena, dictándose la resolución pertinente, desconociendo ahora el actor lo pedido y acusando actos arbitrarios e ilegales.

Respecto al desarraigo familiar que denuncia el actor, sostiene que cuenta con antecedentes que indicarían que el recurrente se encuentra separado de su cónyuge; que en relación a las labores que desempeñaba el actor en los Tribunales de Justicia, es una función más y no un derecho; que sus aspiraciones e intereses personales por sobre el interés público lo han llevado a adoptar una conducta refractaria a su mando, sumado a su nulo reconocimiento de la autoridad, dejando entrever que la persona designada por el mando institucional para administrar el recinto no cumple con las competencias suficientes para dicha función, situaciones que además pueden ser aprovechadas por la población penal para vulnerar la seguridad.

Solicita que el recurso intentado sea rechazado y acompaña para sustentar sus descargos los siguientes documentos:

- Copia de Res. Ex N° 324, de fecha 09/03/2017.

- Copia de Oficio Reservado N° 02, de fecha 09/03/2017.

- Copia de decreto de Fiscalía Administrativa, de fecha 09/03/2017.

- Copia de Oficio reservado N° 11, de fecha 13/07/2017.

- Copia de decreto de la Fiscalía Administrativa, de fecha 11/07/2017.

- Copia de Oficio Ord. N° 2171, de fecha 03/10/2017.

- Copia de decreto de la Fiscalía Administrativa, de fecha 06/10/2017.

- Copia de constancia de la fiscalía administrativa de fecha 06/10/2017 - Copia de Oficio Reservado N° 03 de la fiscalía administrativa, de fecha 06/10/2017.

- Copia de Libro de Novedades de la OIRS de la Dirección Regional de Coquimbo, donde consta la audiencia del Suboficial nombre reservado con el Director Regional de Gendarmería.

- Copia de Res. Ex N° 1617, de fecha 06/10/2017.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción cautelar de urgencia destinada a amparar el ejercicio de los derechos que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción, por parte de la magistratura, de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

SEGUNDO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio en los términos del artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

TERCERO: Que, no encontrándose comprendidas las garantías de los numerales 7°, 10° y 16° en cuanto a la prohibición de discriminación en el empleo, del Artículo 19 de la Constitución Política, ni tampoco lo que el actor denomina “derecho a la estabilidad en el empleo y derecho a la función”, entre aquellos derechos susceptibles de ser protegidos por este remedio constitucional de urgencia, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 20 del compendio constitucional, debe procederse desde ya al rechazo de esta acción en lo relativo a las mencionadas garantías y derechos, por lo que se procederá a resolver en estos autos solo en cuanto el acto atacado de arbitrariedad e ilegalidad pudo afectar los derechos a la integridad psíquica y a la propiedad del recurrente, en los términos que expone en su demanda.

CUARTO: Que del análisis del libelo de recurso, se puede inferir que, no obstante la referencia a actuaciones anteriores de la misma autoridad que le provocarían menoscabo funcionario, el actor endilga formalmente ilegalidad y arbitrariedad a la Resolución Exenta N° 857 de 16 de mayo de 2018 de Gendarmería, mediante la que se le asignó un cometido funcionario en el C.D.P. de Illapel, lo que le causaría menoscabo laboral y familiar ya que desde el año 1994 cumple funciones en el C.D.P. de Ovalle, destinándosele a los Juzgados de Garantía y Oral en lo Penal de dicha ciudad, por lo que al tener que trasladarse a más de doscientos kilómetros a la ciudad de Illapel, sin concedérsele viático para alojamiento y traslado diario, se lo está separando de su familia, vulnerando su estabilidad laboral, provocándole primeramente afectación a su integridad sicológica y, también, daño patrimonial, al no reembolsársele todos los gastos de traslado y nueva habitación.

QUINTO: Que para resolver acerca de esta materia, se dejará consignado primeramente, en razón de la calidad de funcionario de Gendarmería de Chile que ostenta el recurrente (Suboficial grado 10° E.U.S.), que éste se encuentra regido en sus relaciones funcionarias con dicha repartición, primeramente por la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile N° 2859, del 12 de Septiembre de 1979, que en su artículo 1° dispone que “Gendarmería de Chile es un Servicio Público dependiente del Ministerio de Justicia, que tiene por finalidad atender, vigilar y contribuir a la reinserción social de las personas que por resolución de autoridades competentes, fueren detenidas o privadas de libertad y cumplir las demás funciones que le señale la ley”; en tanto que en su artículo 2° se declara “Gendarmería de Chile, en razón de sus fines y naturaleza, es una institución jerarquizada, disciplinada, obediente y su personal estará afecto a la normas que establezca el estatuto legal respectivo y el reglamento de disciplina que dictará el Presidente de la República”. Agregando, que el personal perteneciente a las Plantas de Oficiales Penitenciarios y de Suboficiales y Gendarmes estará afecto también al Estatuto Administrativo (Ley 18.834); luego el artículo 3° dispone que corresponde a Gendarmería de Chile “a)Dirigir todos los establecimientos penales del país…”; y por su artículo 4°, se señala que dicha repartición se organizará en una Dirección Nacional y Direcciones Regionales, siendo los Directores Regionales de la exclusiva confianza del Director Nacional, los que “organizarán su trabajo a través de las sedes que señale el reglamento orgánico”, y por el artículo 6° se confiere al Director Nacional la facultad de designar, destinar, trasladar al personal y disponer las comisiones de servicios dentro del país de los funcionarios de la institución, de acuerdo a sus cargos y disposiciones legales y reglamentarias.

Por su parte, el DFL N° 1791 de 31 de diciembre de 1979, que establece el Estatuto de Personal Perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile, en su artículo 1°, consigna que el personal perteneciente a dichas plantas “es esencialmente profesional, jerarquizado, disciplinado, uniformado y obediente, y estará afecto a las normas del presente estatuto de carácter especial, aplicándosele supletoriamente en todo lo que no se haya previsto ni se contraponga a él, las normas del DFL N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo”.

Podemos advertir, entonces, que en sus relaciones funcionarias con la institución de Gendarmería, el actor se encuentra sometido primeramente a su Ley Orgánica y Reglamento, al Estatuto de Personal Perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile y, supletoriamente, al Estatuto Administrativo.

SEXTO: Que, es un hecho no discutido y así se desprende de la documental que la contiene, que mediante la Resolución N° 857 de 16 de mayo de 2018, el Director Regional de Gendarmería, invocando la normativa legal y reglamentaria de que se deja constancia, y por razones de buen servicio, declaró que el Suboficial grado 10° E.U.S. de dotación del C.D.P. Ovalle, nombre reservado, efectuará cometido funcional en el C.D.P. Illapel, desde el día 16 de mayo y hasta el 17 de junio de 2018, con motivo de cumplir funciones inherentes a su cargo.

SÉPTIMO: Que en cuanto a la alegación de adolecer el acto recurrido de ilegalidad y arbitrariedad, el actor la fundó, según ya se asentara precedentemente, en su ausencia de motivación, en la falta de explicitación de las razones que lo motivaron, invocando para ello la ley 19.980 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Órganos de la Administración, en cuanto define lo que constituye el acto administrativo para efectos de dicha ley, el que podrá tomar la forma tanto de un decreto como de una resolución, los principios que lo rigen, siendo dicho compendio el infraccionado al ordenarse el cometido funcionario del recurrente sin expresarse las razones que determinaron enviarlo a trabajar al C.D.P. Illapel, pese a su arraigo familiar y local en la ciudad de Ovalle, y pese a que toda su vida o carrera funcionaria ha estado destinado a servir en el traslado de imputados a los Juzgados de Ovalle.

Como se puede colegir, se trata, más bien, de una alegación que ataca la supuesta arbitrariedad del acto, más que su ilegalidad, pues se le atribuye carecer de motivación, de fundamentación, por lo que habría que concluir que es el resultado de un actuar caprichoso de Gendarmería, pero al mismo tiempo no se discute que haya sido expedido por la autoridad competente, en el ejercicio de sus facultades legales y para casos contemplados en la ley.

OCTAVO: Que del examen de la Resolución N° 857 de 16 de mayo de 2018, del Director Regional de Gendarmería, se advierte que en ella, en forma previa a la declaración de la destinación transitoria del recurrente a C.D.P. Illapel, se consignaron los fundamentos legales y se invocaron “razones de buen servicio” para su libramiento, fundamentos estos que, aunque acotados, a juicio de esta Corte constituyen suficiente motivación del acto, teniendo presente para ello tanto la naturaleza y fines de la función pública que desempeña Gendarmería de Chile, su condición de institución jerarquizada, disciplinada y obediente, como así también la condición profesional, jerarquizado, disciplinado, uniformado y obediente, de su personal, según se desprende de los cuerpos normativos que se han citado precedentemente.

Se suma a lo anterior que el artículo 78 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo –citado entre los fundamentos legales de esta Resolución—, prescribe que los funcionarios públicos pueden cumplir cometidos funcionarios que los obliguen a desempeñarse dentro o fuera de su lugar de desempeño habitual para realizar labores específicas inherentes al cargo que sirven, agregando que tales cometidos “no requieren ser ordenados formalmente, salvo que originen gastos para la institución, tales como pasajes, viáticos otros análogos, en cuyo casi se dictará la respectiva resolución o decreto”, de lo que se sigue, entonces, que tales cometidos funcionarios requieren de una mínima justificación, ya que se traducen en un acto que toma la forma de un decreto o de una resolución, sólo cuando importe algunos de los gastos mencionados para la institución.

Por lo expuesto, no cabe sino concluir que la Resolución N° 857 se encuentra justificada suficientemente y no puede, entonces, considerársele caprichosa, carente de fundamentes y, por tanto, arbitraria.

NOVENO: Que, de lo anterior se sigue que el acto recurrido, legítimo y suficientemente motivado, no puede causar amagamiento a ninguna de las garantías protegidas con la acción constitucional impetrada, ni a la integridad psíquica del actor, ni a su patrimonio, debiéndose tener presente respecto de la garantía del N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, fundada en falta de reembolso de todos los gastos de traslado y nueva habitación que involucraría la destinación al C.D.P. de Illapel, que en la Resolución N° 857 se dio cuenta de los gastos que involucraba para Gendarmería la destinación del recurrente al C.D.P de Illapel, los que se hicieron consistir en alimentación, que sería otorgada en la unidad, y pagos de pasaje por única vez, al inicio del cometido, asumiendo su costo la Dirección Regional de Coquimbo, por lo que siendo estos los únicos gastos que la citada autoridad administrativa estimó que irrogaba al actor la nueva destinación, en razón de su naturaleza transitoria, no corresponde que por la vía judicial y a través de una acción constitucional de urgencia se pueda discutir la concurrencia de otros gastos que requirieran supuestamente también financiamiento por el servicio, y menos aún si la recurrente no aparejó antecedente alguno justificativo de éstos.

DÉCIMO: Que atendido lo razonado precedentemente, habiéndose dilucidado que el acto impugnado no es arbitrario ni ilegal, toda vez que se encuentra suficientemente fundado y se ha expedido por la autoridad designada por ley al efecto, la que se estableció que actuó dentro de la esfera de sus atribuciones legales y reglamentarias, el presente recurso de protección no podrá prosperar.

Los demás antecedentes allegados al recurso, a saber la documental del actor vinculada a los folios 12117 y 12119; así como los antecedentes requeridos como medida para mejor resolver por esta sede, entre ellos, los tres sumarios administrativos de que ha sido objeto el recurrente, instruidos por Res. Ex. N° 1142, Res. Ex. N° 324 y Res. Ex. N° 1617, respectivamente de 19 de julio de 2016, 9 de marzo de 2017 y 6 de octubre de 2017, en nada vinieron a alterar las conclusiones a que se viene arribando.

Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por don nombre reservado, sin costas.

Notifíquese, regístrese y en su oportunidad, archívese.

Redacción del Ministro Suplente, Juan Carlos Espinosa Rojas.

Rol N° 594-2018 Protección.- Pronunciado por la Primera Sala de la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena, integrada por los Ministros titulares señor nombre reservado, señora nombre reservado, el Ministro suplente señor Juan Carlos Espinosa Rojas.

En La Serena, a tres de septiembre de dos mil dieciocho, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.