nombre reservado con I. MUNICIPALIDAD DE COQUIMBO, DELEGACIÓN PRESIDENCIAL DE LA REGIÓN DE COQUIMBO Y CARABINEROS DE CHILE

nombre reservado, nombre reservado y otros Ilustre Municipalidad de Coquimbo y otros Recurso de Protección Rol N° 5832-2022 La Serena, a dos de noviembre de dos mil veintidós.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a folio 1 y con fecha 9 de agosto de 2022, comparece el abogado JAIRO ANDRES MUÑOZ VILLALOBOS, domiciliado en domicilio reservado en representación de nombre reservado, comerciante, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, comerciante, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, comerciante, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, comerciante, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, comerciante, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, comerciante, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, comerciante, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, comerciante, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, comerciante domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, comerciante, domiciliada en domicilio reservado; de RPRINT SPA, sociedad comercial, RUT RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado; de COMERCIAL ALBA ARAYA CONTRERAS EIRL, empresa comercial, RUT RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado; de RAUL ARMANDO SILVA PEÑA JUGUETERIA Y BAZAR EIRL, empresa comercial, RUT RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado; de PLATINUN CENTER SPA sociedad comercial, RUT RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, y de MENAJES MARIA BEGONA DE LA LLANA OLIVARES EIRL, empresa comercial, RUT RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado y expone que deduce acción constitucional de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE COQUIMBO, persona jurídica de Derecho Público, RUT RUT reservado, representada por su Alcalde don ALI MANUEL MAOUCHEHRI MOGHADAM nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado; de CARABINEROS DE CHILE, PREFECTURA DE COQUIMBO, RUT N°RUT reservado, representada por don nombre reservado, cédula de identidad N°RUT reservado, Coronel de Carabineros, ambos domiciliados en domicilio reservado Norte esquina Peñuelas Norte, sector de Peñuelas, comuna de Coquimbo; y de don nombre reservado, médico, cédula de identidad N°RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, en su calidad de Delegado Presidencial de la Región de Coquimbo por vulneración de las garantías constitucionales que aseguran a los recurrentes antes individualizados, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, como a su vez, el derecho a la igualdad ante la Ley, derechos contemplados en el artículo 19 numerales 21° y 2° respectivamente, de la Constitución Política de la República por la omisión ilegal y arbitraria en que incurren los entes recurridos al no adoptar ni ejecutar decisiones administrativas a fin de terminar con el comercio ambulante que se realiza en el centro de la comuna de Coquimbo.

Expone que los recurrentes, todos comerciantes establecidos en el sector centro de Coquimbo, algunos con varios años de funcionamiento, cada uno con sus respectivas patentes comerciales, se han visto privados, perturbados y amenazados ilegítimamente de realizar sus actividades económicas, debido a que la Municipalidad de Coquimbo, como administradora de los bienes nacionales de uso público; Carabineros de Chile, en su rol de fiscalizador, y garante en la mantención del orden y seguridad pública; y el Delegado Presidencial Regional, en su función de velar por el orden, tranquilidad pública y resguardo de bienes y personas, han dejado de cumplir su rol y con ello han afectado los derechos económicos de sus representados, en forma ilegal y arbitraria pues no han impedido el funcionamiento del comercio ilegal que amenaza, impide o perturba al comercio formal en el desarrollo de su actividad económica, ubicado principalmente en calle Aldunate entre Henríquez y Bilbao y sus calles colindantes de la comuna de Coquimbo.

Señala que es de público conocimiento que la ciudad de Coquimbo reinició sus actividades comerciales después de un período de cuarentena, cumpliendo con los resguardos sanitarios correspondientes, que implicó la aplicación de normas sanitarias, muy estrictas, como a su vez, normas laborales que buscan proteger la salud de los trabajadores y de las personas que compran. Sin embargo, dicha apertura significó una serie de restricciones y obligaciones de parte de la autoridad sanitaria, a las que sus representados se ajustaron, realizando gastos obligatorios, para poder atender a sus clientes.

Indica que, a pesar de cumplir con los requerimientos de la autoridad para poder funcionar, se encontraron con que en calle Aldunate, que es articuladora del centro de Coquimbo, se comenzó a instalar un número no menor de vendedores ambulantes y estacionados que venden sin permiso o autorización, con toldos y paños en el suelo.

Refiere que en ese contexto y ante la escasa intervención y fiscalización por parte de las recurridas, la situación se agravó con el transcurso de los meses, por lo que, un grupo de comerciantes formales, preocupados por la situación y viendo cómo se afectaba a sus negocios, recurrió a la Cámara de Comercio de Coquimbo para que, por su intermedio, la autoridad municipal tomara las medidas correctivas del caso a fin de fiscalizar y dar cumplimiento a lo establecido en la Ordenanza Municipal sobre Comercio en los bienes de uso público (Decreto Exento N° 1013 de 2018, de la Ilustre Municipalidad de Coquimbo y su respectiva modificación, Decreto Exento N°120, de 2020 de la Ilustre Municipalidad de Coquimbo).

Continúa formulando que a fines de dos mil veintiuno se intentaron acciones, pero la reacción violenta de los comerciantes ambulantes generó un profundo temor, impotencia e inseguridad en el desarrollo de las labores comerciales de los comerciantes formales. Sin embargo, después no se hizo nada más y el comercio informal se volvió a instalar en el centro de Coquimbo, generando desorden y caos, lo cual es indicativo de una clara omisión por parte de las autoridades recurridas, encargadas de la administración y utilización de espacio y suelo público, al no hacerse responsable de la fiscalización, ni de la aplicación de multas, o de entregar los permisos para el comercio no establecido, y especialmente de retirar al comercio que no posee permiso para ubicarse en las calles del centro de Coquimbo, omisión que trae como consecuencia la vulneración de las garantías constitucionales de los recurrentes que por este acto se reclaman conculcadas.

Refiere que la omisión en la que incurre la Ilustre Municipalidad de Coquimbo transgrede lo dispuesto en el artículo 5 letra c) de la Ley 18.695 e incumple lo dispuesto en la Ordenanza N°1013, específicamente en lo dispuesto en el artículo 41 que dispone: “Prohíbase en calzadas y bermas ejercer el comercio ambulante o el comercio estacionado sin permiso municipal o sin autorización del ministerio de Obras Públicas en su caso”, por lo cual esta recurrida debía haber ejercido sus funciones para evitar la transgresión de la ley. A su vez, también se infringe el artículo 42 de la misma Ordenanza Municipal que señala: “Prohíbase en paseos peatonales, costanera, balnearios, plazas, parques y otros similares de la comuna de Coquimbo ejercer el comercio ambulante o el comercio estacionado sin permiso municipal o sin autorización del ministerio correspondiente” y el artículo 45 que señala: “Queda prohibida la ocupación del bien nacional de uso público, para toda actividad comercial, si previamente no ha sido decretado y cancelado los derechos correspondientes. De incumplirse esta norma el departamento de Inspección Municipal deberá cursar la infracción correspondiente, clausurar y desalojar la propiedad con apoyo de Carabineros de Chile”.

Prosigue en su alegación indicando que las normas referidas establecen una obligación para la autoridad municipal, la que se traduce en cursar las infracciones, clausurar y desalojar a los comerciantes ilegales, por lo cual su omisión trae como consecuencia la afectación de derechos de los recurrentes al impedirles el legítimo ejercicio de una actividad lícita. Y las actividades de control que el ente edilicio realiza son insuficientes.

Con relación a Carabineros de Chile, refiere el artículo 1° de la Ley 18.961 y arguye que, a pesar de este mandato legal, no han ejercido sus atribuciones para garantizar y mantener el orden público respecto del comercio ilegal en el centro de la ciudad. Asimismo, indica que el artículo 4 de la ley 18.290 entrega a Carabineros de Chile la supervigilancia en el cumplimiento de esta ley, la que en su artículo 160 inciso 2º, número 3, establece lo siguiente: “Prohíbase en las vías públicas: 3.- Ejercer el comercio ambulante en calzadas y bermas o el comercio estacionado sin permiso municipal o sin autorización del Ministerio de Obras Públicas, en su caso;”. Agrega que, de acuerdo con la norma antes señalada, el comercio ambulante y estacionado, debe contar con un permiso para poder ser desarrollado en la vía pública, de lo contrario, conforme al artículo 52 de la Ordenanza Municipal No 1013, de la Ilustre Municipalidad de Coquimbo, pasa a ser ilegal o clandestino. La norma antes referida señala que “se entenderá por comercio clandestino y/o ilegal, en bien nacional de uso público, el que se efectúa sin autorización municipal”.

Agrega que el artículo 54 de la Ordenanza Municipal citada, y respecto al comercio ilegal o clandestino, señala: “Tanto el control de este comercio, como el comiso de las mercaderías señaladas en los artículos anteriores se efectuará por Carabineros de Chile, quienes deberán poner a disposición del juzgado de policía local respectivo, dichas especies, al momento de formular el denuncio.” De este modo, la omisión en la fiscalización del comercio ilegal o clandestino, en lo referido al uso de las calles, el comiso y las normas sanitarias, por parte de Carabineros de Chile, específicamente de la Segunda Comisaría de Coquimbo, ha impedido, amenazado y perturbado el legítimo ejercicio de los recurrentes a realizar una actividad comercial lícita, por lo que estima necesario que este recurrido ejerza sus potestades legales frente a esta situación.

Finalmente, respecto del Delegado Presidencial de la Región de Coquimbo señala que conforme a lo dispuesto en el artículo 2º letra b, de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, corresponderá al Delegado Presidencial Regional, quien será el representante natural e inmediato del Presidente de la República, la función de velar por el orden, tranquilidad pública y resguardo de bienes y personas.

Formula que en el transcurso de los últimos meses no se han adoptado medidas efectivas que pongan termino a la amenaza, perturbación o privación al derecho de realizar la actividad económica del comercio formal en el centro de la ciudad de Coquimbo. Así, estima que la autoridad recurrida no ha tomado las acciones ni adoptado las decisiones que vayan en resguardo de los derechos de los recurrentes, incumpliendo el mandato legal antes señalado.

Arguye que todos los recurridos han incurrido en omisiones antijurídicas, ilegales y de carácter grave, porque implican el no ejercicio de atribuciones, potestades públicas lo que transgrede las normas jurídicas ya indicadas. Asimismo, dichas omisiones afectan, por una parte, el ejercicio legítimo del derecho a desarrollar una actividad económica, libertad o derecho de contenido negativo cuya sustancia consiste en que los terceros (el Estado o cualquier otro sujeto) no interfieran, priven o embaracen la facultad del titular para desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen y cita jurisprudencia al efecto.

Por otro lado, señala que también se afecta el derecho a la igualdad ante la ley, derecho que exige conferir un estatuto jurídico que se traduzca en una igualdad de trato de las personas en el derecho y ante el derecho, pues sus representados están sufriendo un menoscabo en su patrimonio, por la diferencia de trato que reciben como comerciantes regulares, versus quienes en este momento se encuentran realizando una actividad económica fuera del marco regulatorio establecido para toda persona que desee desempeñar una actividad de carácter mercantil, a saber, no están cumpliendo con la normativa laboral, tributaria, sanitaria y municipal.

En razón de lo expuesto, solicita a esta Corte que se declare la ilegalidad y arbitrariedad de las omisiones de los recurridos y que se les ordene adoptar todas las medidas necesarias para el resguardo y fiscalización, tendientes a limitar las actividades del comercio ambulante y estacionado.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos: 1) Escritura de Mandato Judicial, de 05 de Julio de 2022; 2) Decreto Exento N°1013, de 2018, de la Ilustre Municipalidad de Coquimbo, que establece la Ordenanza Comunal sobre comercio de ambulante y estacionado en bienes nacionales de uso público; 3) Decreto Exento N°120, de 2020, de la Ilustre Municipalidad de Coquimbo, que modifica la Ordenanza comunal sobre comercio de ambulante y estacionado en bienes nacionales de uso público; 4) Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, de 05 de julio de 2021, Rol N°67-2021; 5) Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, Rol 45.483-2021; 6) Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción de 23 de septiembre de 2019, Rol 14.197-2019; 7) Patente comercial de nombre reservado; 8) Patente comercial de nombre reservado; 9) Patente comercial de nombre reservado; 10) Patente comercial de nombre reservado; 11) Patente comercial de nombre reservado; 12) Patente comercial de nombre reservado; 13) Patente comercial de nombre reservado; 14) Patente comercial de nombre reservado; 15) Patente comercial de nombre reservado; 16) Patente comercial de nombre reservado; 17) Patente comercial de RPRINT SPA; 18) Patente comercial de COMERCIAL ALBA ARAYA CONTRERAS EIRL; 19) Patente comercial RAUL SILVA PEÑA JUGUETERIA Y BAZAR EIRL; 20) Patente comercial de PLATINUM CENTER SpA; 21) Patente comercial de MENAJES MARÍA BEGOÑA DE LA LLANA OLIVARES EIRL; 22) Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, Rol 122-2021; 23) Escritura pública de mandato judicial, de 09 de Agosto de 2022.

SEGUNDO: Que a folio 15 y con fecha cinco de septiembre de los corrientes evacua informe la recurrida Ilustre Municipalidad de Coquimbo en virtud del cual solicita el rechazo de la presente acción constitucional.

Alega que el artículo 5 de la ley N°18.695, orgánica constitucional de Municipalidades, establece en su letra c) que estas entidades edilicias deben administrar los bienes municipales y los bienes nacionales de uso público. En ejercicio de esta atribución, la I. Municipalidad de Coquimbo dictó el decreto exento N°1013, de 4 de junio de 2018, en el que se aprueba la ordenanza comunal para el comercio estacionado y ambulante en Bienes Nacionales de Uso Público.

Continúa señalando que dicha ordenanza establece en sus artículos 41 y 42, la prohibición del ejercicio del comercio ambulante o estacionado en calzadas, bermas, paseos peatonales, Costanera, balnearios, plazas, parques y otros similares de la Comuna de Coquimbo, sin la respectiva autorización municipal o de la autoridad competente. Y, en virtud de los artículos 52 y siguientes de la mencionada ordenanza, se define como comercio ilegal o clandestino, en bien nacional de uso público, el que se efectúa sin autorización municipal.

Agrega que el control de este comercio se efectúa por parte de Carabineros de Chile. Asimismo, la ordenanza establece que las multas por la infracción de las normas las aplicará el Juzgado de Policía Local competente Detallado el contexto normativo, indica que su representada ha ejercido las funciones de fiscalización y la realización de los denuncios respectivos, para ante los Juzgados de Policía Local, a fin de que estos apliquen las sanciones respectivas. En efecto, con fecha 10 de agosto de 2020, y a propósito de dar respuesta a una denuncia a Contraloría Regional de Coquimbo realizada por el recurrente, Sr. nombre reservado, refiere que, a partir de octubre de 2019, se experimentó un incremento de personas que realizan el comercio ambulante o estacionado sin autorización municipal. Así, se señala que tanto la Unidad de Inspección Municipal como las otras entidades fiscalizadoras tuvieron enormes dificultades durante los meses del denominado “estallido social”, recibiendo agresiones por el cumplimiento de dicha labor. Así, se informó en dicha ocasión que se desarrollaron empadronamientos de comerciantes, revisión de patentes morosas, y catastro del daño inmobiliario.

Arguye que estas actividades han dado como resultado agresiones físicas y verbales hacia los funcionarios municipales. Sin embargo, entre 2017 a 2020 hubo 127 personas que fueron empadronadas por ejercer esta actividad ilegal, cursando 2.202 denuncios al tribunal competente. Asimismo, hace presente que, conforme a los registros del extinto departamento de inspección municipal (DIM), entre el 29 de junio y 18 de noviembre de 2021, se cursaron 146 infracciones a comerciantes ilegales en el centro de la comuna de Coquimbo, dirigidas al Primer Juzgado de Policía Local. Además, durante el transcurso del año 2022, se han cursado 70 infracciones a comerciantes ilegales.

Arguye que uno de los requisitos del nombre reservado es la existencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal y respecto de ello destaca que un acto es ilegal cuando contraviene las normas que conforman el ordenamiento jurídico, en especial cuando se incumplen los elementos de juridicidad que dispone nuestra Constitución en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, en relación, al artículo 2° de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Por otro lado, la arbitrariedad ha sido definida por la Real Academia de la Lengua Española como “Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho”. Y arbitrario es “aquello que depende del arbitrio, o de aquello que procede con arbitrariedad.”

Continúa señalando que se ha estimado en la doctrina que lo que se denomina arbitrio no es sino la voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho, es decir por un impulso instintivo, o por una idea o propósito sin motivación aparente, por un antojo, o puro deseo, y fuera de las reglas ordinarias y comunes. Entonces, si arbitrariedad indica voluntad no gobernada por la razón, significa un acto o una omisión carente de razonabilidad y cita jurisprudencia al efecto.

Refiere que, en el caso particular, la I. Municipalidad de Coquimbo no ha dejado de realizar fiscalizaciones y la interposición de denuncios por infracciones a la ley N° 18.290 y al decreto exento N°1013. De este modo, no pueden considerarse actos arbitrarios e ilegales ni verse afectado el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, en tanto su representada ha practicado fiscalizaciones y ha cursado las infracciones para que el Juzgado de Policía Local, conociendo de ellas, aplique lo que en derecho corresponda.

Acompaña a su presentación los siguientes documentos: 1) Nota Interna N°264, de 26 de agosto de 2022, de la Dirección de Seguridad Pública de la I. Municipalidad de Coquimbo; 2) Decreto exento N°1013, de 4 de junio de 2018; 3) Nota Interna N°111, de 10 de agosto de 2020; 4) Informe de Inspector Municipal, de 28 de noviembre de 2021.

TERCERO: Que a folio 16 y con fecha seis de septiembre del presente año evacúa informe la recurrida Delegación Presidencial Regional y alega, como cuestión previa, la falta de legitimación activa, pues el nombre reservado no es una acción popular ya que si bien el arbitrio presentado se encarga de individualizar a los recurrentes al inicio del libelo, cierto es que al momento de dedicar un acápite a las supuestas infracciones en que habría incurrido la Delegación Presidencial de Coquimbo, refiere que esta autoridad “habría omitido de manera ilegal y arbitraria dar protección a los derechos de los recurrentes y sus familias”, expresión que no hace sino abrir el espectro de eventuales afectados con los hechos que se reprochan, no resultando posible determinar en favor de quién o quiénes se está interponiendo en definitiva la acción constitucional, cuestión relevante, considerando que no se puede dar al nombre reservado la extensión de una acción popular y cita jurisprudencia de esta Corte al efecto.

Agrega que, al no dar cumplimiento los recurrentes a este presupuesto fundamental, en orden a determinar y singularizar con exhaustividad los afectados con la omisión que se reprocha o por cualquier otra persona en su nombre, lo que implícitamente trae aparejado el hecho de que la persona o las personas respecto de las cuales se acciona han de ser determinadas, lo que en la especie denota un incumplimiento en los requisitos de interposición del presente arbitrio.

En subsidio de lo anterior, evacúa informe solicitando el rechazo de la presente acción constitucional pues el actuar de la Delegación Presidencial Regional de Coquimbo, se enmarca en el ordenamiento jurídico vigente. Así, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1, del DFL N° 1, de 2005, del Ministerio del interior, el gobierno interior de cada región reside en el Delegado Presidencial Regional, quien será el representante natural e inmediato del Presidente de la República en el territorio de su jurisdicción. Sus funciones se encuentran reguladas en el artículo 2 del precitado cuerpo legal, dentro de las cuales cobra especial interés destacar las indicadas en los literales a), b) y c), cuyo texto es del siguiente tenor: “Corresponderá al delegado presidencial regional: a) Dirigir las tareas de gobierno interior en la región, de conformidad con las orientaciones, órdenes e instrucciones que le imparta el Presidente de la República directamente o a través del Ministerio del Interior; b) Velar porque en el territorio de su jurisdicción se respete la tranquilidad, orden público y resguardo de las personas y bienes;

c) Requerir el auxilio de la fuerza pública en el territorio de su jurisdicción, en conformidad a la ley”.

Agrega que la Subsecretaría de Interior del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, ha encabezado un trabajo intersectorial con diversas autoridades para la recuperación de los espacios públicos, con la finalidad de que el Estado esté presente en esos lugares, que los vecinos que viven en el entorno no se sientan solos y sientan que se recuperan esos territorios para la vida en comunidad. Así, este plan establecido a nivel central tiene su ejecución en las diversas regiones a cargo de las Delegaciones Presidenciales Regionales, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 2 literales a) y b) precitados.

Señala que en el caso de la Delegación Presidencial Regional de Coquimbo, se han llevado a efecto diversas reuniones, con la asistencia de todos los actores involucrados, en particular, los alcaldes de las comunas de La Serena y Coquimbo, cuestión relevante, pues las acciones que se han desarrollado en el marco de esta estrategia y que se vinculan con la erradicación del comercio ilícito y callejero, se han realizado considerando a la conurbación como un todo, incluyendo los municipios de ambas comunas, lo que ha significado reuniones de coordinación previo a la ejecución por parte de dichas autoridades, en conjunto con Carabineros de Chile, de medidas directas para erradicar el comercio callejero y singulariza las reuniones y/o mesas de trabajo realizadas a la fecha.

Asimismo, hace presente que la recuperación del espacio público está pensada en 3 fases: 1) Formalización (instaurar orden público sin violencia); 2) Aplicación de la fuerza pública; y 3) Recuperación de los espacios (ordenar los centros urbanos, volver a la armonía de la ciudad).

Continúa señalando que este Plan ya comenzó su ejecución en la comuna de La Serena, hecho público que fue difundido por diferentes medios de comunicación y cuya materialización en la comuna de Coquimbo, no puede indicarse de manera expresa y explícita, a fin de no interferir en el éxito de las diligencias. Así, la Delegación Presidencial Regional de Coquimbo, de conformidad a las competencias que le atañen, ha actuado de conformidad a la ley, ejerciendo sus facultades en orden a coordinar las acciones que deban ser ejecutadas por otras reparticiones del Estado, por lo que las alegaciones vertidas por los recurrentes deben ser necesariamente rechazadas. Abona lo anterior, el hecho de que las labores de control del comercio ambulante propiamente tal, si bien pueden ser ejercidas también por otras entidades, como lo sería Carabineros de Chile, es el municipio como autoridad comunal, el llamado a abordarlo con todos los medios de que disponga y de conformidad a lo dispuesto por el artículo 4° de la Ley N°21.426, corresponde a las policías, inspectores municipales y funcionarios del Servicio de Impuestos Internos la facultad de fiscalizar el cumplimiento de la normativa vigente respecto de quienes ejercen el comercio, sea ambulante o establecido, indicando luego el artículo 5° de la misma normativa, que corresponde a los municipios el establecer en sus respectivas ordenanzas los lugares en donde se puede ejercer el comercio ambulante.

Refiere los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, que consagran el principio de juridicidad, en virtud del cual los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley, de manera tal, que la Delegación no puede inmiscuirse en atribuciones que son propias de otro organismo estatal, sin perjuicio del principio de coordinación que debe observarse en su actuación, regulado en la ley N° 18.575, tal como ha acontecido en la especie, a la hora de coordinar acciones en miras de la erradicación del comercio ambulante en la conurbación.

Finalmente, indica que el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio. En este sentido, constituye un requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto sometido al conocimiento de la Corte.

Agrega que la Delegación Presidencial Regional de Coquimbo no ha omitido de manera ilegal y, por el contrario, ha ejecutado una serie acciones, las cuales fueron detalladas en el presente informe, ajustando su actuar dentro del marco de sus funciones sin exceder sus competencias, por lo que no cabe sino concluir que el recurso deberá necesariamente ser rechazado.

Acompaña a su presentación el documento: Acta mesa de recuperación de espacios públicos de 17 de agosto de 2022.

CUARTO: Que a folio 20 y con fecha nueve de septiembre del presente año evacúa informe Carabineros de Chile y solicita el rechazo de la presente acción.

Alega que la zona que los recurrentes refieren como afectada por el comercio ambulante pertenece al cuadrante N°1 de la Segunda Comisaría de Carabineros de Coquimbo, cuyo personal policial se ha incrementado precisamente debido al incremento en la afluencia de público a ese sector de la comuna.

Señala que el Mando de Repartición ha dispuesto el despliegue de los medios de vigilancia de que se dispone para la prevención de delitos proporcionando al efecto los recursos humanos y logísticos con los que cuenta dicha unidad.

Indica que, desde el término de la cuarentena decretada por la autoridad sanitaria, se ha establecido que diariamente, y a lo largo de los diversos turnos que se cumplen, el personal de la unidad operativa realice servicios de fiscalización y preventivos, a pie y en vehículos policiales. Agrega que también se han ejecutado diversos operativos durante los horarios de mayor afluencia de público orientados a fiscalizar la venta de comida y de diferentes especies.

Refiere que, en ejercicio de sus atribuciones de fiscalización, en el transcurso del año, y más específicamente en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 22 de agosto del presente año, conforme a las estadísticas aportadas por la Oficina de Operaciones de la 2da. Comisaría de Carabineros de Coquimbo se han desarrollado en el sector comercial de la comuna: 1) 1055 controles vehiculares, de los cuales se han cursado 539 infracciones; 2) 26 controles de identidad preventivos (artículo 12 Ley 20.931), cuyo resultado inmediato ha sido: 3) 37 detenidos por orden judicial. Asimismo, se han llevado a cabo 118 infracciones por ejercer comercio ambulante; 156 denuncias por delitos de mayor connotación social (robo con violencia, robo con sorpresa, hurto simple, amenazas, entre otros). También se han realizado 209 fiscalizaciones a locales comerciales y se ha detenido a 111 personas.

Agrega que, además, tanto la Prefectura de Coquimbo, así como la 2da. Comisaría han participado activamente de los planes diseñados por las distintas autoridades regionales y comunales, con la finalidad de analizar la situación del comercio ambulante, contribuyendo con el conocimiento y experiencia en la materia en aras de enfrentar de la forma más eficaz el fenómeno, cumpliendo el rol fiscalizador encomendado por el ordenamiento jurídico, brindando el resguardo del orden público en las ocasiones en las que se han ejecutado los operativos dispuestos por las autoridades competentes.

Arguye que los recurrentes no gozan de un derecho indubitado que proteger o cautelar a través de la presente acción, por ende, no se cumple con un requisito de base para que prospere este arbitrio.

Refiere normativa constitucional, legal y reglamentaria que regula las atribuciones de Carabineros de Chile con relación al comercio ambulante y señala que, en ese marco normativo, esta institución ha cumplido a cabalidad con los mandatos establecidos por el ordenamiento jurídico, por lo cual no se configura ninguna omisión ilegal ni arbitraria que afecte los derechos esgrimidos por los recurrentes.

QUINTO: Que la acción constitucional de protección de garantías constitucionales contemplada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

SEXTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

SEPTIMO: Que los recurrentes reprochan una omisión ilegal y arbitraria de parte de los entes recurridos, al no realizar acciones efectivas tendientes a erradicar el comercio ambulante instalado en calle Aldunate, avenida articuladora de la comuna de Coquimbo, así como en los sectores colindantes a esta. En específico, indican que se configura el presupuesto procesal exigido por el artículo 20 de la Constitución ya referido: no hacerse responsable de la fiscalización, ni de la aplicación de multas, o de entregar los permisos para el comercio no establecido, y especialmente de retirar al comercio que no posee permiso para ubicarse en las calles del centro de Coquimbo.

Refieren que la instalación de este tipo de comercio informal, ambulante y estacionado, denota una afectación, que definen como amenaza, perturbación y privación, al ejercicio legítimo de su derecho a desarrollar una actividad económica consagrado en el artículo 19 N°21 de la Constitución Política de la República, así como el derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el numeral segundo del referido artículo, al estimar que, como comerciantes establecidos, reciben un trato discriminatorio respecto de quienes ejercen el comercio informal en la zona ya determinada de la ciudad de Coquimbo.

En ese contexto, los tres organismos estatales recurridos evacuaron informe controvirtiendo lo señalado por los recurrentes, al señalar que han desplegado acciones en orden a cumplir los mandatos normativos relacionados con la materia, cada uno en el ámbito de las competencias que les corresponden, de manera tal que indican que no han incurrido en una omisión reprochable a través de esta acción constitucional.

OCTAVO: Que, antes de analizar el fondo de la situación sometida a decisión de esta Corte, se debe revisar la alegación opuesta por la Delegación Presidencial Regional de Coquimbo, en orden a rechazar el presente arbitrio toda vez que ha sido interpuesto como si fuere una acción popular, mas la protección contemplada en el artículo 20 de la Carta Fundamental no tiene esta naturaleza, y uno de sus requisitos de interposición es que se acredite la legitimación activa de los amparados.

En este sentido, resulta necesario señalar que, efectivamente, la Excelentísima Corte Suprema ha señalado que “… es exigencia de la referida acción acreditar la legitimación activa del amparado, puesto que es menester para su procedencia la existencia de un perjudicado o agraviado, esto es, alguna persona determinada que “por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de…”, desde que, como se ha sostenido reiteradamente por esta Corte, el nombre reservado no constituye una acción popular, sino que corresponde al directamente lesionado con el acto u omisión que se reclama, pudiendo otro comparecer en su representación o a su nombre” (Corte Suprema, sentencia Rol 31.897-2017, de 11 de septiembre de 2017, c. 2°).

La presente alegación se basa en que el abogado de los recurrentes en su libelo refiere que la Delegación Presidencial Regional “habría omitido de manera ilegal y arbitraria dar protección a los derechos de los recurrentes y sus familias”, expresión que amplía el espectro de eventuales afectados con la omisión que se reprocha, y no es posible determinar en favor de quién o quiénes se está interponiendo en definitiva la presente acción constitucional.

No obstante, estas sentenciadoras entienden que dicha redacción está haciendo uso de la figura retórica de la hipérbole al explicar los hechos que originan el presente nombre reservado, cuestión que no afecta en definitiva la determinación clara y precisa de las diez personas naturales y cinco personas jurídicas que comparecen como recurrentes y respecto de los cuales el presente fallo producirá sus efectos, razón por la cual la presente alegación será desestimada.

NOVENO: Que, para iniciar el análisis de la presente acción, es necesario tener presente que el artículo 19 N°21 inciso primero de la Constitución Política de la República establece: “La Constitución garantiza a todas las personas: 21°: El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”.

La misma ha sido definida por la jurisprudencia constitucional como la facultad de toda persona, sea natural o jurídica “…de iniciar y mantener con libertad cualquiera actividad lucrativa en las diversas esferas de la vida económica, garantizando, por consiguiente, la norma constitucional, entre otras actividades, la realización de actividades productivas, de servicios y de comercialización de todo tipo de bienes, bajo dos grandes condiciones: la primera, que la actividad a realizar no sea, considerada en sí misma, ilícita, y lo son sólo las que la propia Constitución menciona genéricamente, esto es, las contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad nacional, y la segunda, que la actividad económica a realizar se ajuste a las normas legales que la regulen” (Tribunal Constitucional, sentencia Rol 280, de 20 de octubre de 1998, c.22°).

Así, debe considerarse también que “[E]sta garantía se refiere al ejercicio de una libertad o derecho de contenido negativo, es decir, cuya sustancia consiste en que los terceros (el Estado o cualquier otro sujeto) no interfieran, priven o embaracen la facultad del titular para desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional, por lo que este tipo de derecho no supone una obligación correlativa positiva de parte del Estado en orden a satisfacer la pretensión del titular del derecho” (Tribunal Constitucional, sentencia Rol 513, de 2 de enero de 2007, cc. 19° y 20°).

De los documentos acompañados por los recurrentes se desprende que estos se encuentran autorizados para desarrollar su actividad comercial y empresarial en la comuna de Coquimbo, ya que cuentan con los requisitos legales para ello.

Por su parte, denuncian un hecho de pública notoriedad como lo es el comercio ambulante, el que es definido como una “actividad comercial de venta al por menor realizada generalmente en lugares públicos sin establecimiento comercial permanente que utiliza instalaciones desmontables, transportables o móviles” (Diccionario panhispánico del español jurídico, voz: comercio ambulante. Disponible en https://dpej.rae.es/lema/comercio-ambulante).

DECIMO: Que, asimismo, al ser denunciada la existencia de una omisión ilegal y arbitraria, es necesario establecer que estas se caracterizan por el incumplimiento de una obligación jurídica expresa.

Para ello se debe recordar, en primer lugar, que la Constitución Política de la Republica prescribe, en el inciso cuarto de su artículo 1°: "El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece".

Por su parte, los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental señalan que los órganos del Estado deben someter su actuar a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, esto es, dentro del ámbito de sus competencias, no pudiendo, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, atribuirse otra autoridad o derecho de aquellos que expresamente se les han conferido.

UNDÉCIMO: Que, conforme se viene razonando, los recurrentes han denunciado el incumplimiento de la siguiente normativa:

Respecto de la I. Municipalidad de Coquimbo: el artículo 5 letra c) de la Ley 18.695, que establece: “Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado. En ejercicio de esta atribución, les corresponderá, previo informe del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, asignar y cambiar la denominación de tales bienes. Asimismo, con el acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, podrá hacer uso de esta atribución respecto de poblaciones, barrios y conjuntos habitacionales, en el territorio bajo su administración.

Las municipalidades podrán autorizar, por un plazo de cinco años, el cierre o la implementación de medidas de control de acceso a calles y pasajes, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales con una misma vía de acceso y salida, con el objeto de garantizar la seguridad de los vecinos. Además, en idénticos términos, se podrá autorizar la implementación de medidas de control de acceso en calles y pasajes que tuvieren un acceso y salida diferentes, y siempre que no se limite ni entorpezca con ello, en forma alguna, el tránsito peatonal y en todo momento se permita el acceso a los vehículos de emergencia, de seguridad pública, de utilidad pública y de beneficio comunitario. Dicha autorización requerirá el acuerdo del concejo respectivo. El plazo se entenderá prorrogado automáticamente por igual período, salvo resolución fundada en contrario de la municipalidad con acuerdo del concejo”.

Asimismo, los artículos 41, 42 y 45 de la Ordenanza Municipal N°1013, que señalan: “Prohíbase en calzadas y bermas ejercer el comercio ambulante o el comercio estacionado sin permiso municipal o sin autorización del ministerio de Obras Públicas en su caso”; “Prohíbase en paseos peatonales, costanera, balnearios, plazas, parques y otros similares de la comuna de Coquimbo ejercer el comercio ambulante o el comercio estacionado sin permiso municipal o sin autorización del ministerio correspondiente”; y, “Queda prohibida la ocupación del bien nacional de uso público, para toda actividad comercial, si previamente no ha sido decretado y cancelado los derechos correspondientes. De incumplirse esta norma el departamento de Inspección Municipal deberá cursar la infracción correspondiente, clausurar y desalojar la propiedad con apoyo de Carabineros de Chile”.

Respecto de la Delegación Presidencial Regional el artículo 2 letra b) de la Ley 19.175, el que reza: “Corresponderá al delegado presidencial regional: b) Velar porque en el territorio de su jurisdicción se respete la tranquilidad, orden público y resguardo de las personas y bienes”.

Y, respecto de Carabineros de Chile, el artículo 1 inciso primero de la Ley 18.961 que dispone: “Carabineros de Chile es una Institución policial técnica y de carácter militar, que integra la fuerza pública y existe para dar eficacia al derecho; su finalidad es garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública interior en todo el territorio de la República y cumplir las demás funciones que le encomiendan la Constitución y la ley”. Además, el artículo 4 inciso primero de la Ley 18.290, que establece: “Carabineros de Chile y los Inspectores Fiscales y Municipales serán los encargados de supervigilar el cumplimiento de las disposiciones a que se refiere la presente ley, sus reglamentos y las de transporte y tránsito terrestre que dicte el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones o las Municipalidades, debiendo denunciar, al Juzgado que corresponda, las infracciones o contravenciones que se cometan”, el cual es relacionado con el artículo 160 inciso segundo numeral tercero de la referida ley, que señala: “Prohíbese en las vías públicas: 3.- Ejercer el comercio ambulante en calzadas y bermas o el comercio estacionado sin permiso municipal o sin autorización del Ministerio de Obras Públicas, en su caso”. De acuerdo con el artículo 52 de la Ordenanza Municipal N°1013 “se entenderá por comercio clandestino y/o ilegal, en bien nacional de uso público, el que se efectúa sin autorización municipal” y el artículo 54 de la misma Ordenanza: “Tanto el control de éste comercio, como el comiso de las mercaderías señaladas en los artículos anteriores se efectuará por Carabineros de Chile, quienes deberán poner a disposición del juzgado de policía local respectivo, dichas especies, al momento de formular el denuncio”.

DUODÉCIMO: Que, establecido lo anterior, corresponde tener presente que el artículo 5° inciso 2° de la Ley N°18.575 consagra el deber de coordinación al interior de la Administración, al señalar: “Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones”.

DÉCIMO TERCERO: Que, la situación denunciada por los recurrentes conlleva la actuación de varios entes gubernamentales y, ante el reproche constitucional impetrado en su contra, los tres recurridos acompañaron una serie de documentos que dan cuenta de gestiones realizadas individual o mancomunadamente, entre otros, informes, estadísticas de infracciones y denuncias realizadas a los Juzgados de Policía Local de Coquimbo, reuniones y conformación de mesas de trabajo, entre otras, las que dan cuenta de la realización de actividades cuya finalidad es la búsqueda de soluciones que involucran a todas las partes, algunas de las cuales reflejan la aplicación del deber de coordinación que debe inspirar la actuación de los entes de la administración.

De lo anterior se desprende que no se configura una omisión ilegal, pues – como ya se estableció- no es posible imputar la inactividad alegada por los recurrentes, y el reproche se limita más a bien a la efectividad de las medidas adoptadas, cuestión que escapa al análisis jurídico al que debe avocarse esta Corte.

DECIMO CUARTO: Que, habiéndose establecido que los entes recurridos han desarrollado actividades dentro del marco de sus competencias en orden a establecer una solución a la problemática originada por el comercio ambulante y estacionado del centro de la comuna de Coquimbo, la presente acción será rechazada en este acápite.

DECIMO QUINTO: Que en segundo lugar los recurrentes alegan la vulneración del derecho consagrado en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República que establece: “La Constitución asegura a todas las personas: N°2: La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, pues estiman que los recurridos han desplegado un trato arbitrario hacia ellos al no adoptar las medidas necesarias que erradiquen el comercio ambulante que se desarrolla en el centro de la comuna de Coquimbo.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional que ha establecido que “La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición. Así, se ha concluido que la razonabilidad es el cartabón o standard de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad” (Tribunal Constitucional, sentencia Rol N°784, de veinte de diciembre de dos mil siete, c.19).

DECIMO SEXTO: Que, como ya se ha establecido, los organismos recurridos no han incurrido en una conducta omisiva o pasiva, al haberse establecido el despliegue de una serie de acciones tendientes a solucionar un problema de connotación social la que, por su naturaleza, es de carácter complejo y, en los hechos, se ha fiscalizado, se han aplicado de multas, se ha empadronado a los comerciantes ambulantes, se les ha retirado de las calles. Por ende, al no existir una inacción inconstitucional, el presente recurso no podrá prosperar.

No obstante, cabe mencionar que la solicitud de los recurrentes es reiterativa con relación a determinar (o no) la efectividad de las medidas adoptadas, cuestión que no puede ser abordada por esta Corte, toda vez que la acción de protección es de naturaleza cautelar y su objetivo es la recuperación del imperio del Derecho.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve que SE RECHAZA, sin costas el nombre reservado interpuesto por el abogado JAIRO ANDRES MUÑOZ VILLALOBOS en representación de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, RPRINT SPA, COMERCIAL ALBA ARAYA CONTRERAS EIRL, RAUL ARMANDO SILVA PEÑA JUGUETERIA Y BAZAR EIRL, PLATINUN CENTER SPA MENAJES MARIA BEGONA DE LA LLANA OLIVARES EIRL en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE COQUIMBO, representada por su Alcalde don ALI MANUEL MAOUCHEHRI MOGHADAM nombre reservado; de CARABINEROS DE CHILE, PREFECTURA DE COQUIMBO, representada por don nombre reservado; y del DELEGADO PRESIDENCIAL REGIONAL DE COQUIMBO, don nombre reservado.

Redacción de la abogada integrante señora Carolina Salas Salazar.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N°5832-2022 Protección.

Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por la Ministra interina señora Ingrid Castillo Fuenzalida, La Ministra suplente señora Marcela Sandoval Durán y la abogada doña Carolina Salas Salazar. No firma la señora nombre reservado, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por haber cesado en su cometido.

En La Serena, a dos de noviembre de dos mil veintidós, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.