Protección contra esa entidad edilicia

Confederación Nacional de Trabajadores de la Salud Municipalizada Departamento de Salud de la Municipalidad de Punitaqui Recurso de Protección Rol N°57-2021.- La Serena, tres de mayo de dos mil veintiuno.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha doce de febrero de dos mil veintiuno comparece ÓSCAR OLIVARES JATIB, ABOGADO, en representación de la Confederación Nacional de Trabajadores de la Salud Municipalizada (CONFUSAM), interponiendo recurso de protección a favor de Susana, Josías y Thais, todos con desempeño en el Departamento de Salud de la Municipalidad Punitaqui y, en contra de esa entidad edilicia, por la vulneración de la Garantía Constitucional establecida en el artículo 19 N° 1 y N° 9 de la Constitución Política de la República, materializada en la orden ilegal y arbitraria de ordenar de manera informal a mediados de diciembre del año 2020 el retorno a labores presenciales a los funcionarios de atención primaria de salud municipal ya individualizados por pertenecer a grupos de riesgos de contagio de Covd-19.

Lo anterior a fin de que se ordene a la recurrida no reincorporar a labores presenciales a los recurrentes ya singularizados atendido el grave peligro a su vida y salud que ello significa en razón de las preexistencias médicas que los aquejan, Hace presente, en lo pertinente de su presentación, que mediante instructivo presidencial N°003 de fecha 16 de marzo de 2020 el Presidente de la República imparte instrucciones y medidas de prevención y reacción por casos de brotes de COVID-19 a los ministerios y a los servicios públicos que dependan o se relaciones a través de ellos.

Refiere que entre las medidas contempladas por dicho instructivo se indica "Respecto de Medidas de gestión en los Servicios Públicos" "Suspender cometidos al extranjero y otras regiones del país, especialmente para aquellos funcionarios que formen parte del grupo de riesgo. Se entenderá por grupo de riesgo: los mayores de sesenta años de edad, las embarazadas y aquellos que el jefe superior del Servicio defina, de acuerdo a los protocolos dictados por el Ministerio de Salud, considerando especialmente el contacto directo o indirecto con casos confirmados de COVID-19 o que por sus condiciones de salud sean especialmente susceptibles de contagio, tales como personas inmunodeprimidas, con diabetes, enfermedades cardiacas o pulmonares".

Asimismo, indica que respecto del cumplimiento de funciones de los funcionarios públicos que no se encuentren haciendo uso de licencias médicas: "respecto de los funcionarios públicos que se encuentren en grupos de riesgos, el jefe superior del Servicio, mediante resolución fundada podrá eximir del control de horario de jornada de trabajo a dicho personal y establecer que cumplan sus labores fuera de las dependencias institucionales, mediante la utilización de medios electrónicos. En este caso, la jefatura directa de los funcionarios que se encuentren haciendo uso de esta modalidad deberán asignar las tareas que dichos funcionarios deberán cumplir durante el periodo en que se haga uso de la referida modalidad de trabajo, y los mecanismos a través de los cuales deberán dar cuenta de las mismas. Dichas tareas deben ser equivalentes a las que realiza habitualmente en el respectivo servicio".

Cuanto a la situación de los recurrentes, hace presente que en un principio, y en cumplimiento de la normativa sanitaria y de funcionamiento de los servicios públicos por la emergencia sanitaria, la Municipalidad de Punitaqui en 22 de abril del año 2020, a través del Decreto Alcaldicio N° 901, implementó medidas de gestión administrativa a propósito del brote de covid-19, informando que todos los funcionarios APS que se encontrarán en las siguientes situaciones estarían excluidos de prestar labores presenciales y turnos éticos: 1. - Ser mayor de 60 años; 2.- Tener alguna enfermedad crónica (diabetes, hipertensión, respiratorias, entre otras); 3.- Embarazadas.

Se señalaba adicionalmente que era necesario acreditar la causal y solicitar por escrito al alcalde el permiso para ausentarse, documento que debía señalar el domicilio, teléfono y alguna tarea que pudieran realizar desde su casa, las que serían evaluadas por la administración.

Se insistía que tal modalidad era para que permanecieran en sus domicilios y en caso que un funcionario hiciera mal uso de esta la autorización (participación en reuniones masivas, circular en vía pública sin que sea estrictamente necesario y otros) se evaluarían sanciones administrativas.

Añade que la referida modalidad de teletrabajo fue revocada paulatinamente.

Primero, con fecha, 30 de octubre de 2020, mediante el Decreto Alcaldicio N ° 1440, se estableció el retorno laboral de todos los funcionarios municipales y servicios traspasados, y se indicó que en el caso de los mayores de 75 años y enfermo crónicos, éstos regresarían a sus funciones presenciales una vez cesado el estado de excepción constitucional, acogiéndose durante este período a la modalidad de teletrabajo. Asimismo, se implementó un procedimiento administrativo de autorización de sistema de turnos y/o teletrabajo.

Luego, con fecha 05 de enero del año 2021, a través del Decreto Alcaldicio N° 00001, que le fuera notificado a los recurrentes a fines del mes pasado, se estableció el retorno universal en modalidad presencial para todos los funcionarios del Departamento de Salud, incluyendo a los enfermos crónicos, ello con la finalidad de contar con la mayor cantidad posible de trabajadores para atender los requerimientos del servicio, pero sin considerar el grave peligro al que se ven expuestos y excluyendo únicamente a las trabajadoras embarazadas.

Ahora bien, sostiene que en dicho acto administrativo la recurrida decide arbitrariamente, y sin exponer los fundamentos de esa medida, reincorporar a los recurrentes a labores presenciales, no interesando en lo más mínimo su crítico estado de salud. Seguidamente, entre el 08 y el 15 de enero de 2021, el personal del Departamento de Salud de la recurrida se contactó telefónicamente con los aludidos funcionarios para notificarles que debían regresar a sus puestos de trabajo. En esa comunicación se les informa que recibirán una carta del Alcalde en que se formaliza el retorno presencial.

Destaca que de esta manera, la municipalidad recurrida dispuso de forma absolutamente irregular, toda vez que el Decreto Alcaldicio correspondiente no expone las consideraciones de hecho y de derecho que motivaron el retorno a las labores presenciales de todos los recurrentes, funcionarios comprendidos dentro del grupo de riesgo de esa entidad edilicia, por tratarse de personas con enfermedades crónicas.

Señala que la arbitraria decisión que no se condice con la realidad, situación de emergencia sanitaria que vivimos por la propagación del virus Covid-19, ello sumado a que tratándose de funcionarios de salud estas personas del grupo de riego se ven altamente expuestos al contagio, por la naturaleza de su labor y el entorno en el que se realiza.

En efecto, hace presente que Susana tiene 61 años y padece Diabetes mellitus tipo 2, Dislipidemia mixta, Enfermedad renal crónica etapa1, tabaquismo, siendo su lugar de trabajo el CESFAM de Punitaqui y su cargo Asistente social; Josías tiene 65 años, padece Diabetes mellitus tipo 2, Dislipidemia mixta Hipertension Arterial, Enfermedad Renal crónica etapa 5ª2, siendo su lugar de trabajo el CESFAM Punitaqui y desempeñándose en el cargo de conductor; Thais tiene 60 años, padece Hipertension arterial sistémica, Diabetes Mellitus tipo 2, Dislipidemia, siendo su lugar de trabajo el CESFAM Punitaqui y su cargo TENS.

Además, indica que la Municipalidad de Punitaqui tampoco ha entregado los elementos de protección personal apropiado para el ejercicio de sus labores, restringiendo y controlando la entrega de mascarillas y otros implementos de protección, incumpliéndose así la norma sanitaria.

Agrega que la ilegal y arbitraria decisión de ordenar el retorno al trabajo presencial de los funcionarios de atención primaria de salud de la población de riesgo, les ha provocado a éstos angustia, inestabilidad emocional, y pone evidentemente en riesgo su vida, su salud biopsicosocial y familiar, sobre todo cuando hay normativas que establecen que se debe proteger a los trabajadores en estas situaciones Aduce vulneración de la Garantía Constitucional del artículo 19 N° 1 y N° 9 de la Constitución Política de la República.

Por estas consideraciones solicita se ordene a la recurrida que los funcionarios de salud comprendidos en el grupo de riesgo y que encuentran individualizados no ejerzan sus labores de manera presencial en los centros de salud, sino que, desempeñen sus funciones en sus hogares, y aquellos que su profesión no sea compatible con el teletrabajo como por ejemplo técnicos paramédicos se establezca una modalidad distinta y acorde a su labor que no implique su cumplimiento presencial, asimismo, que, respecto de los demás funcionarios que no se encuentren comprendidos en el grupo de riesgo y que deban desempeñar sus labores presencial, se cumplan las medidas de protección individual y colectiva, se adopten las medidas sanitarias dispuestas por la autoridad competente a fin de evitar y disminuir el riesgo al cual se ven expuestos por la enfermedad de Covid-19, así como cualquier otra medida que se estime pertinente para resguardar el derecho, con costas.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Decreto Alcaldicio N° 901, de fecha 22 de abril de 2020; 2.- Decreto Alcaldicio N° 1440, de fecha 30 de octubre de 2020; 3.- Decreto Alcaldicio N° 00001, de fecha 05 de enero del año 2021; 4.- Certificados de salud de los recurrentes.

SEGUNDO: Que, evacuó informe nombre reservado Cerda, Alcaldesa subrogante de la Ilustre Municipalidad de Punitaqui, quien expone, en lo pertinente, que dicha entidad se vio en la necesidad de reestablecer el trabajo presencial universal para su dotación de salud, lo anterior de manera paulatina, emitiendo como último acto administrativo de gestiones administrativas el decreto alcaldicio N° 0001/2021, con el objeto de retomar labores presenciales en su establecimiento salud para así garantizar el acceso a las prestaciones a la población beneficiaria, lo cual se condice con las Orientaciones para atención primaria en el contexto del COVID-19 remitidas por el Subsecretario de Redes Asistenciales mediante ordinario C/51N°2717 de fecha 3 de septiembre de 2020, las cuales tiene por objeto aumentar la oferta de prestaciones de forma presencial disponible en nuestros Centro de Salud a nivel nacional, así como también lo instruido por la misma autoridad mediante Ordinario C103/ N°3413 de fecha 28 de octubre de 2020, en que se refiere a las "cuarentenas especiales autorizadas a los funcionarios de salud" con esto en haciendo referencia al trabajo no presencial, informando que las mismas no han sido autorizadas por la autoridad sanitaria recordando además la necesidad de que contar con la disponibilidad inmediata de los funcionarios de salud que realicen labores críticas tanto asistenciales como administrativas para enfrentar las necesidades que presente la red asistencial.

Añade que en la actualidad y con el fin de cumplir y garantizar la continuidad de los servicios públicos, lo cual es una obligación para todos los servicios públicos y un derecho para los usuarios de tales y, con la finalidad de seguir prestando de la mejor forma posible la atención de salud que los vecinos de la comuna de Punitaqui requieren, es que el departamento de salud del municipio se vio a ir reincorporando paulatinamente a los funcionarios que gozaban de esta modalidad de trabajo remota, atendido al desgaste físico y psicológico que han tenido los funcionarios que si han seguido con el trabajo presencial en el Centro de Salud Familiar y las postas rurales de manera ininterrumpida.

Indica que teniendo en cuenta las tareas extraordinarias de trazabilidad y vacunación masiva, considerando que el CESFAM ha seguido prestando a todos los habitantes de la comuna que así lo requieran el servicio que normalmente entrega, se ha hecho evidente la falta de personal y con el fin de distribuir de mejor manera la carga laboral de los trabajadores de la salud que se encuentran en sus labores presenciales de manera interrumpida durante todo el año 2020, siempre con la finalidad de prestar servicios de salud de calidad, velando siempre la continuidad y su buen funcionamiento, es que se dictó decreto alcaldicio N° 0001/2021, el cual ordeno retorno universal en modalidad presencial a labores para los funcionarios del departamento de salud de la I. Municipalidad de Punitaqui, de fecha 5 de enero de 2021, haciendo presente que dicha orden no aplica a funcionarias en estado gestacional y a funcionarias madres de menores de dos años. Así también dicho acto administrativo informa que la orden se haría aplicables contar del día 11 de enero del corriente, siendo notificado vía correo electrónico institucional a Dirección del Centro de Salud Familiar de Punitaqui con fecha 6 de enero de 2021, así como también al presidente del Asociación de funcionarios de salud municipal de Punitaqui con fecha 8 de enero de 2021, lo anterior por Asesora Jurídica del Departamento de Salud. Respecto de lo anterior se hace presente que no consta en caso alguno que se entregaría "Carta del Alcalde" como señala el recurrente.

Hace presente que en ningún caso el decreto alcaldicio materia personal N° 901 de fecha 22 de abril de 2020 estableció que "era necesario acreditar la causal y solicitar por escrito al alcalde el permiso para ausentarse, adjuntado documento adjunto, que debía señalar domicilio, teléfono y alguna tarea que pudiera realizar desde su casa, las que serían evaluadas por la administración", tan solo establece el párrafo final de la parte resolutiva número 2 del acto administrativo en comento que "para estos efectos, cada funcionarios deberá dejar constancia de la situación en la que encuentra en la Unidad de Personal correspondiente".

Así también se informa que en ningún caso se insistió en que la modalidad remota les establecía restricciones a sus libertades ambulatorias o que se les amedrentara con eventuales sanciones administrativas ante salidas de sus domicilios, como asevera el recurrente, lo anterior queda de manifiesto pues la contraria no acredita lo contrario, solo acompaña los actos administrativos de esta entidad los cuales en ninguna parte señalan dichas exigencias irregulares.

En cuanto al decreto alcaldicio N° 0001 de fecha 5 de enero de 2021, indica que es efectivo que este estableció el retorno universal de los funcionarios del departamento de salud, contemplado como única excepción a esta orden el caso de funcionarias en estado gestacional y funcionarias madres de menores de dos años; al respecto informa que el mentado acto administrativo si cuenta con los fundamento de hecho y derecho que se requieren (considerando segundo y tercero).

Tratándose de los tres casos particulares invocados por la recurrente, señala que en ninguno de las situaciones allí descritas se informa cuáles son las circunstancias que generan una vulneración en la integridad física de los tres funcionarios que el día 11 de enero retomaron labores presenciales, no informando nuevos antecedentes, solo las patologías crónicas que ellos presentan, agregando informes o certificados médicos, lo cuales no se refieren a pacientes descompensados o incapacitados para realizar labores. Por lo demás si estos eventualmente se encontraren incapacitados para realizar labores, el conducto regular seria que un profesional de la salud Medico, emita el correspondiente reposo mediante Licencia Médica.

Adiciona que dicha entidad edilicia ha adoptado todas las medidas tendientes para proteger la integridad de sus funcionarios, en cumplimiento con las normativas sanitarias existentes en el contexto de la pandemia que nos afecta.

Lo anterior queda demostrado atendido a que no se encuentra dentro de vuestras alegaciones lo contario, así como también del resultado de las fiscalizaciones efectuadas por la SEREMI de salud de la región de Coquimbo a nuestro Centro de Salud, en las cuales nunca hemos sido sancionados.

En particular, respecto de los funcionarios del caso en comento, informa que al momento de retornar a funciones presenciales se adoptó la decisión de modificar la naturaleza de las labores que ejecutaban antes de la pandemia que nos afecta, lo anterior atendido a que es prioridad para el servicio el cuidar la salud de sus funcionarios.

Lo anterior fue determinado por las jefaturas directas de cada uno de los funcionarios, al momento de reingresar a labores presenciales y consistían en lo siguiente: 1).- Funcionaria Thais, técnico en enfermería de nivel superior, en destinación de funciones a sala de esterilización, quien ejercía labores de sector dental; 2).- Funcionario Josías, auxiliar de servicio, conductor, se ha modificado su modalidad de trabajo a manejo de vehículos no clínicos, solo para traslado de funcionarios, y ejercicio de labores en jornada, sin sistema de turno. 3.)- Funcionaria Susana, Trabajadora social, asume sus labores en su oficina (de uso exclusivo) de atención de público, el cual antes de ser agendado en SOME se le aplica declaración jurada de Triage COVID 19 (todo usuario que declara síntomas es derivado a Poli COVID y se anula cita), se le entrega semanalmente por enfermera EPP.

Señala que así también asevera de manera infundada el recurrente la falta y restricción de Elementos de Protección Personal, en adelante EPP, apropiados para mitigar las posibilidades de contagio del COVID-19, lo cual es completamente falso e infundado, pues nunca han reportado quiebre de stock de EPP, es más la adquisición de los mismos se ha generado ininterrumpidamente desde el inicio del estado de excepción constitucional. Indica que los EPP, son entregados semanalmente a cada funcionario, lo anterior no con el objeto de restringir o controlar, sino simplemente llevar un control de inventario, esto se acredita mediante certificación de Jefa de Departamento.

Refiere que es justamente con el fin de asegurar el normal funcionamiento del Centro de Salud Familiar y postas rurales, entes que deben otorgar una atención de calidad, centrada en las personas y sus familias, acciones que pretende mejorar la calidad de vida de los habitantes de la comuna de Punitaqui, es que se ha solicitado a los tres funcionarios que regresen a sus funciones, esto es netamente por razones de eficiencia y eficacia en la continuidad correcta de la marcha del servicio de salud que entrega a la comunidad, siempre adoptando las medidas sanitarias con el fin de proteger la vida y la salud no solo de los funcionarios públicos si no que de la ciudadanía en general, tomando las medidas de prevención personales, no se ha querido jamás vulnerar las garantías constitucionales de los representados por la recurrente.

Por estas consideraciones solicita sea rechazado el recurso de protección interpuesto por la Confederación Nacional de Trabajadores de la Salud Municipalizada en contra de la Ilustre Municipalidad de Punitaqui, por no existir acto alguno de vulneración de las garantías constitucionales, todo ello con expresa condena en costas.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Decreto alcaldicio N° 651 de fecha 19 de marzo de 2020; 2.- Decreto alcaldicio N° 901 de fecha 22 de abril de 2020; 3.- Decreto alcaldicio N° 963 de fecha 13 de mayo de 2020; 4.- Decreto alcaldicio N° 1440 de fecha 30 de octubre de 2020; 5.- Decreto alcaldicio N° 0001 de fecha 5 de enero de 2021; 6.- Oficio N° 78 de fecha 10 de febrero de 2021; 7.- Misiva Asociación de Funcionarios de la Salud Municipalizada de Punitaqui de fecha 17 de febrero de 2021; 8.- Certificado de Director (s) del Centro de Salud Familiar de Punitaqui, don nombre reservado, de fecha 15 de abril de 2021; 9.- Certificado de Jefa de Departamento de Salud de Punitaqui, doña nombre reservado, de fecha 15 de abril de 2021; 10.- Certificado de informático de la Ilustre Municipalidad de Punitaqui, don nombre reservado, de fecha 15 de abril de 2021; 11.- Ordinario C/103 N°3413 de fecha 28 de octubre de 2020, emitido por Subsecretario de Redes Asistenciales; 12.- Historial de correos electrónicos institucionales de fecha 1 de marzo de 2021, que dan cuenta de cumplimiento de orden de no innovar; 13.- Reporte de campaña de vacunación SARS-CoV-2 del Ministerio de Salud, región de Coquimbo de fecha 11 de abril de 2021; 14.- Decreto Alcaldicio N° 1661 de fecha 19 de diciembre de 2016 que designa Alcalde subrogante a dona nombre reservado, en caso de ausencia del señor Alcalde.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, en primer lugar, cabe consignar que la alegación de la recurrente consistente en la falta de entrega de elementos de protección personal por parte de la recurrida a los funcionarios de su Departamento de Salud será desestimada, toda vez que la misma se funda únicamente en las alegaciones de la actora, no habiéndose allegado antecedente alguno a esta causa que permite tener por acreditada la misma; por el contrario, la denunciada ha controvertido expresamente tal imputación en su informe, acompañando por lo demás instrumentos que dan cuenta de la disponibilidad de tales elementos.

SEXTO: Que, en relación a la alegación de arbitrariedad del Decreto Alcaldicio Nº 00001 de 05 de enero de 2021, dictado por la Ilustre Municipalidad de Punitaqui, es dable hacer presente que si bien no es un hecho controvertido que las personas a favor de las cuales se recurre se encuentran en lo que se ha definido por la autoridad sanitaria como "grupos de riesgo" -lo cual por lo demás también se acredita con la instrumental acompañada por el actor- aquella circunstancia en caso alguno exime a los funcionarios integrantes de tales grupos del cumplimiento de sus obligaciones laborales, lo cual se desprende del tenor del numeral 5.I. del Instructivo Presidencial Nº 003 de 16 de marzo de 2020, en virtud del cual se dispuso la modalidad extraordinaria de trabajo remoto respecto de aquellos funcionarios de la administración que se encuentren en grupos de riesgo.

En efecto, el mentado instructivo faculta a la autoridad administrativa a cambiar por resolución fundada la modalidad de cumplimiento de las funciones de sus subalternos, a través de lo que se ha denominado "teletrabajo", esto es, la utilización de medios electrónicos fuera de las dependencias de la unidad administrativa, posibilidad que debe ser compatibilizada con la realidad y naturaleza de las funciones que realiza cada uno de los protegidos. En este caso, la autoridad recurrida ha adoptado medidas especiales respecto del personal de su dependencia que se encuentra dentro de los denominados grupos de riego, en atención a sus particulares condiciones, habiéndose modificado la modalidad de prestación de sus servicios en pos de un mayor resguardo de su salud y menor exposición a posibilidad de contagio del virus, compatibilizándola con la necesidad de contar con personal para atender los requerimientos del servicio.

Todo lo anterior, sin perjuicio que no se ha justificado ni acreditado por parte de los recurrentes alguna solicitud concreta y formal dirigida a la recurrida, a fin de adoptar medidas distintas respecto de cada uno de ellos en razón de su situación de salud.

SEPTIMO: Que, así las cosas, malamente cabe atribuir arbitrariedad al obrar de la recurrida, por lo que, no configurándose el presupuesto básico de procedencia de la acción deducida, a saber, la existencia de una acción u omisión ilegal y/o arbitraria que tenga la virtud de conculcar alguna de las garantías establecidas en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, es que solo cabe desestimar el presente arbitrio, en los términos que se consignaran en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE DECLARA que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por ÓSCAR OLIVARES JATIB, en representación de la Confederación Nacional de Trabajadores de la Salud Municipalizada (CONFUSAM), a favor de Susana, Josías y Thais, en contra de la Municipalidad Punitaqui.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 57-2021 (Protección).-