Protección contra DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN dependiente del Ministerio del Interior

nombre reservado, nombre reservado y otro Departamento de Extranjería y Migración Recurso de protección Rol N° 551-2022.

La Serena, cinco de mayo de dos mil veintidós.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha 04 de abril pasado, comparecen Pablo Daniel Peñaloza Parra y Joaquín Andrés Contreras Roa, abogados, en favor de nombre reservado, C.I. para extranjeros N° RUT reservado, y nombre reservado, C.I. para extranjeros N° RUT reservado, ambos de nacionalidad venezolana y con domicilio en domicilio reservado, deduciendo acción de protección en contra del DEPARTAMENTO DE EXTRANJERÍA Y MIGRACIÓN dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, representado legalmente por su Director don nombre reservado, C.I. RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, por el acto arbitrario e ilegal en que ha incurrido en la dictación de Resolución Exenta N° 12701, de fecha 8 de febrero de 2022, notificada en fecha 16 de marzo de 2022, mediante la cual se rechaza solicitud de permanencia definitiva y se les otorga visa de residencia temporaria, al transgredir dicha decisión la garantía constitucional de igualdad ante la ley, conforme a lo preceptuado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

Refiere que los recurrentes nombre reservado y nombre reservado, quienes son padre e hijo, ingresaron al país y fueron titulares de visas temporarias, solicitando con fecha 3 de diciembre de 2019 y 27 de septiembre de 2020, respectivamente, su permanencia definitiva.

Posteriormente, con fecha 16 de marzo de 2022, fueron notificados de la Resolución Exenta N° 12701, de fecha 8 de febrero de 2022, dictada por la recurrida, mediante la cual se comunicó el rechazo de sus solicitudes de permanencia definitiva y les otorgaron visas de residencia temporaria, por considerar que don nombre reservado, sostenedor económico, carece de recursos que permita a los actores vivir en Chile sin constituir una carga social.

Esgrime que esta resolución fue dictada habiendo transcurrido con creces el plazo exigido por ley para la tramitación de las solicitudes presentadas, y que en ningún momento la recurrido dio a conocer a don nombre reservado algún reparo a su solicitud, tampoco le requirió antecedentes adicionales para acreditar su situación económica, conforme lo ordena el artículo 31 de le Ley 19.880.

Precisa que el recurrente cumple con todos los requisitos exigidos por ley para el otorgamiento de su permanencia definitiva, ya que posee un contrato de trabajo, incluso con mejor remuneración que la devengada en la empresa “Comercial ECCSA S.A” a la que estuvo vinculado desde el 20 de julio de 2019 hasta el 11 de enero de 2022, a la que renunció por tener una mejor oferta laboral, devengando en la actualidad una renta superior al sueldo mínimo.

Destaca que cobra relevancia lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de la Ley 19.880, que consagran el principio de celeridad, añadiendo que los funcionarios de los Órganos de la Administración del Estado deben actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites, por lo que su actuar deviene en ilegal, al pronunciarse de las solicitudes con información atemporal debido al excesivo tiempo de tramitación que implementa para resolver las mismas, y, asimismo, en arbitraria, toda vez que el principio de economía procedimental establece que la Administración debe evitar trámites dilatorios, y en el presente caso no se pronunció de las solicitudes en un plazo razonable, es decir, en el término de los 6 meses desde su iniciación, lo cual conculca el legítimo ejercicio del derecho de igualdad ante la ley, puesto que otorga a los actores un trato discriminatorio en relación a otras personas que, en igualdad de condiciones, han sido comunicadas de notificaciones de subsanación a fin de requerirles documentación adicional o complementaria para actualizar la enviada inicialmente.

Por tanto, solicita tener por interpuesto recurso de protección y ordenar a la recurrida dejar sin efecto la resolución que rechaza las solicitudes de permanencia definitiva, por ilegal y arbitraria, a fin de que decida conforme a derecho las mismas y solicite a don nombre reservado los antecedentes que sean necesarios para realizar una nueva revisión documental de su solicitud y, en general, adoptar todas las providencias que permitan restablecer el imperio del derecho.

Acompaña a su presentación: 1. Comprobantes de solicitudes. 2. Estampados de visas temporarias. 3. Cédulas de identidad. 4. Comprobante de pago del beneficio migratorio. 5. Resolución exenta N° 12701 de fecha 8 de febrero de 2022. 6. Certificado de antigüedad laboral. 7. Liquidaciones de sueldo. 8. Renuncia Voluntaria. 9. Certificado de cotizaciones de AFP. 10. Certificado de cotizaciones FONASA. 11. Contrato de trabajo actual.

SEGUNDO: Que, a folio 6, el 26 de abril de 2022 comparece Nicolás Cornejo Montenegro, abogado, en representación del Servicio Nacional de Migraciones, continuador legal del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, evacuando informe y solicitando el rechazo de la acción.

Manifiesta que, en efecto, ambos extranjeros solicitaron permiso de permanencia definitiva y, según los antecedentes acompañados, se comprobó que no cuentan con estabilidad económica durante el periodo de visación, comprendido entre el 10 de enero de 2019 al 10 de enero de 2020, según la información plasmada en los certificados de cotizaciones remitidos, los que dan cuenta que don nombre reservado registra ingresos inferiores al sueldo mínimo exigido para los meses de agosto a diciembre de 2019 y enero de 2020, y que no registra pagos previsionales en los meses de marzo y abril 2019, por tanto, carece de recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir una carga social, incurriendo en lo preceptuado en el artículo 64 N° 4 de la Ley 1.094 de 1975, en relación con el artículo 138 N° 4 del Reglamento de Extranjería, por lo que no fue posible otorgar los permisos de residencia solicitados.

Añade que, por Resolución Exenta N° 12.701 de fecha 08 de febrero de 2022, se decidió el rechazo de las solicitudes de permanencia definitiva y, en el acto, se otorgó a los recurrentes visas de residencia temporaria por un año.

Hace presente que los actores no interpusieron recursos administrativos en contra de la resolución aludida y que estos previamente habían interpuesto acción de protección en causa Rol 1860-2021 seguida ante mismo Tribunal, por la demora en la tramitación de sus solicitudes, lo que evidencia que lo buscado por estos es el otorgamiento del beneficio de permanencia definitiva.

Indica que, bajo esa lógica, no puede sostenerse que exista acción u omisión ilegal o arbitraria, puesto que la autoridad administrativa ha cumplido con dar curso a la solicitud de permanencia definitiva, exponiendo claramente el motivo fundante del rechazo de las mismas, toda vez que hay meses en donde no se registran ingresos, lo que no demuestra una situación económica favorable a la permanencia de los extranjeros en el territorio nacional, dándose cumplimiento, a través del acto terminal, a lo establecido en el artículo 40 de la Ley 19.880, no existiendo vulneración, perturbación o amenaza a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley en los términos señalados por los recurrentes, motivo por el cual solicita el rechazo de la acción deducida, no siendo procedente la condena en costas.

Acompaña a su informe: 1. Nombramiento de don nombre reservado como Director Nacional del Servicio Nacional de Migraciones. 2. Copia de escritura pública de mandato judicial Repertorio N° 15407/2021, otorgada ante el Notario Público Suplente de la Vigésimo Primera Notaría de Santiago, don nombre reservado. 3. Resolución Exenta N° 12.701 de fecha 08 de febrero de 2022 del Servicio Nacional de Migraciones.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, por la presente acción constitucional, se recurre en contra del Servicio Nacional de Migraciones, continuador legal del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por la por la dictación de la Resolución Exenta N° 12701, de fecha 8 de febrero de 2022, notificada en fecha 16 de marzo de 2022, mediante la cual se rechaza solicitud de permanencia definitiva puesto que: “el sostenedor económico no cuenta con estabilidad económica durante el periodo de visación, comprendido entre el 10.01.2019 al 10.01.2020 dado que, según la información plasmada en los certificados de cotizaciones remitidos, los que dan cuenta que registra ingresos inferiores al sueldo mínimo exigido para los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre 2019 y enero 2020, y que no registra pagos previsionales para los meses de marzo y abril 2019, y por tanto, carecen de recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir una carga social”, pese a que durante la tramitación del permiso migratorio, nunca se les envió una solicitud de subsanación o complementación de información.

SEXTO: Que, para resolver el asunto en examen, es importante destacar que el acto impugnado corresponde a un acto administrativo, en el que la motivación es un elemento fundamental que debe ceñirse a la realidad fáctica en la cual se desenvuelven.

Igualmente, está regida la autoridad que lo dictó por los principios contenidos en las bases que rigen los procedimientos administrativos, en particular, a los principios de celeridad, inexcusabilidad, conclusivo, contrariedad, y economía procedimental, conforme lo señalan los artículos 4, 7, 8, 9, 10 y 14 de la Ley 19.880.

SÉPTIMO: Que también es importante tener presente que el artículo 135 del Reglamento de Extranjería, en su segundo inciso establece que: “se podrá requerir al extranjero que comparezca personalmente ante la autoridad receptora o que envíe documentación pertinente para el análisis de su solicitud”, lo que concede a la autoridad la posibilidad de solicitar y requerir documentos adicionales para el análisis de la petición, disponiendo que, en caso de incumplimiento del extranjero dentro del plazo señalado, se permitirá a la autoridad actuar conforme a los artículos 136 y 138 N° 5 del Reglamento, esto es, rechazar la solicitud.

Que lo anterior, además debe concordarse con el artículo 31 de la Ley 19.880, que establece: “Antecedentes adicionales. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos señalados en el artículo precedente y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de cinco días, subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición”.

OCTAVO: Que consta en autos, que los actores requirieron la permanencia definitiva en nuestro país con fecha 3 de diciembre de 2019 y 27 de septiembre de 2020, solicitudes que fueron acogidas a trámite por la recurrida y rechazadas mediante Resolución Exenta N° 12701, de fecha 8 de febrero de 2022.

Asimismo, consta en la aludida resolución de rechazo, que los extranjeros cumplían con los requisitos contemplados en los artículos 42 de la Ley de Extranjería y 82 inciso primero de su Reglamento.

NOVENO: Que, en la situación de autos, resulta claro que la recurrida incumplió la normativa referida precedentemente, puesto que habiéndose acogido a tramitación la solicitud de permanencia definitiva de los actores, la que, como se dijo cumplía con los requisitos reglamentarios, y no obstante el prolongado tiempo de tramitación de las mismas, no se les requirió antecedentes complementarios que, si se consideran los documentos que han sido acompañados con el recurso, resultaban de fácil obtención para poder acreditar cómo la situación de estabilidad laboral del sostenedor económico y, por ende, la estabilidad económica de ambos, se asentaba.

DÉCIMO: Que, adicionalmente, cabe tener en especial consideración que el recurrente nombre reservado, es un niño cuyo interés superior debe ser garantizado por el órgano administrativo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño que prescribe en su numeral 1 que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”. Esto significa que todos los órganos estatales, incluido el recurrido de esta causa, deben velar por la satisfacción del interés superior del niño, lo que en este caso concreto implica remover los obstáculos que puedan dilatar el acceso del niño de esta causa a su permanencia definitiva.

UNDÉCIMO: Que, como consecuencia de todo lo anterior, el acto administrativo impugnado, en su carácter de acto terminal, ha devenido en vulneratorio de la garantía constitucional prevista en el N° 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, igualdad ante la ley, tal como se acusa en el recurso, desde que con el actuar de la autoridad recurrida se ha discriminado a los recurrentes en la tramitación de sus solicitudes, obrar que no ha podido acontecer en casos similares, de ser aplicada correctamente la normativa sobre la materia, por lo que deberá ser acogida la acción deducida en los términos que se señalarán en lo resolutivo, teniendo en consideración que no corresponde a esta Corte determinar la pertinencia de otorgar la residencia definitiva, sino disponer las providencias necesarias para dar debida protección a las garantías fundamentales de los afectados.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por los abogados Pablo Daniel Peñaloza Parra y Joaquín Andrés Contreras Roa, en favor de nombre reservado y nombre reservado, en contra del actual Servicio Nacional de Migraciones y, en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Exenta N° 12701, de fecha 8 de febrero de 2022, a través de la cual se rechaza la solicitud de permanencia definitiva de los actores y, a fin de dar estricto cumplimiento a la normativa ya explicada, la recurrida deberá proceder a un nuevo análisis de los antecedentes de estos, debiendo requerir, si lo estima procedente, información complementaria para adoptar su decisión.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 551-2022 Protección