nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

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Servicio Nacional de Migraciones Recurso de Protección Rol N° 5312-2022 La Serena, nueve de agosto de dos mil veintidós.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha quince de julio de dos mil veintidós comparece don Nicolás Zepeda Sepúlveda, abogado, en representación de doña nombre reservado, de nacionalidad venezolana, interponiendo acción de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, por la omisión ilegal y arbitraria de emitir pronunciamiento sobre la solicitud de permanencia definitiva, solicitada con fecha 23 de enero de 2020, lo cual colisiona con lo dispuesto en el artículo 27 de Ley 19.880.

Señala que la recurrente ingresó al país el 16 de febrero de 2018, en calidad de turista, obteniendo posteriormente visa de residencia temporaria cuya vigencia era del 23 de abril de 2019 al 23 de abril de 2020. Que, con fecha 23 de enero de 2020, la recurrente realizó la Solicitud de Permanencia Definitiva – en adelante, también e indistintamente “PEDE” - a través del Portal web del Departamento Extranjería y Migraciones, hoy Servicio Nacional de Migraciones, en conformidad a la Ley N° 21.325 y que con fecha 28 de noviembre de 2020 y habiendo transcurrido 10 meses desde la fecha en que se solicitó la “PEDE”, la recurrente recibió un correo electrónico del entonces Departamento Extranjería y Migraciones, por el cual se le señalaba que su solicitud se encontraba incompleta o insuficiente, puesto que no contaba con los antecedentes penales apostillados de su país e información insuficiente en el contrato laboral, otorgándosele un plazo de 5 días hábiles para subsanar dicha observación. Agrega que al no poder cumplir con lo requerido dentro del plazo para subsanar; la recurrente recibió una notificación el 14 de diciembre de 2020, que debía realizar el pago correspondiente a la multa para habilitar nuevamente el trámite; el que se verificó el 15 de diciembre de 2020, otorgándose nuevamente un plazo de 5 días hábiles para subsanar. Señala que con fecha 17 de diciembre de 2020, se subsanó la observación antes mencionada, dentro del plazo señalado, acompañando los documentos de apostilla de antecedentes penales y contrato actual de trabajo. Es del caso que la fecha antes señalada se considera como aquella en que en definitiva se efectuó la solicitud de Permanencia Definitiva. Refiere que 12 meses después de subsanar tal observación; el ahora Servicio Nacional de Migraciones, a través de correo electrónico de fecha 12 de diciembre de 2021, informó avance del estado de trámite de solicitud de permanencia definitiva de la recurrente a Evaluación intermedia, la que contempla el análisis documental que implica validación de forma, vigencia y legalización si fuese necesario, además de la petición de información a instituciones externas, específicamente a las policías y Servicio Registro Civil e Identificación, respecto a la existencia o no de antecedentes delictuales; y la evaluación analítica de documentos electrónicos o en papel, legalizados o Apostillados, según corresponda.

Señala que a la fecha la recurrente no ha sido notificada del avance del estado de trámite de solicitud de permanencia definitiva vía correo electrónico, sin embargo, en el portal web del Servicio Nacional de Migraciones, se puede visualizar que esta solicitud se encuentra en etapa de Análisis Avanzado, la cual contempla el análisis de documentos y evaluación económica; generación de orden de giro para pago de derechos; y acreditación de vínculos familiares. No obstante, al día de hoy, la recurrente no ha recibido la orden de giro para el pago de los derechos correspondientes, como se indica en esta etapa. En este orden de ideas, encontrándose la solicitud administrativa en etapa de la generación de orden de pago, sin que la recurrente haya podido realizar el mismo con motivo de la omisión ilegal y arbitraria de la recurrida, resulta palmario que mal podrá acogerse prontamente su petición, cuya tramitación, de por sí, ha excedido con creces cualquier plazo razonable, contraviniendo los principios y normas que al efecto establece la Ley N° 19.880. Hace presente que tras consultar en el sitio web del Servicio Nacional de Migraciones, se puede verificar que actualmente, la solicitud de PEDE de la recurrente se encuentra en etapa de “Análisis Avanzado”, con un 59% de avance respecto al total del procedimiento (100%), teniendo en consideración que a contar de la fecha en que se subsanó la observación realizada por la recurrida, han transcurrido más de 18 meses.

En cuanto a la admisibilidad de la acción, argumenta que conforme al Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, dispone en su artículo 1° que el recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos. Asimismo, señala que ante acciones u omisiones ilegales y/o arbitrarias de carácter permanente en el tiempo, como acontece en el caso de marras, nuestra jurisprudencia ha sido del parecer que mientras subsista la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías indicados en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, es posible recurrir ante esta magistratura para restablecer el imperio del derecho, por lo que cualquier alegación de extemporaneidad en contra de la presente acción resulta improcedente.

Señala que la conducta de la recurrida devela una omisión arbitraria e ilegal, toda vez que el procedimiento ha excedido con creces los plazos legales establecidos al efecto. Sería arbitraria, por cuanto el Servicio Nacional de Migraciones, en el ejercicio de facultades discrecionales, o sea, aquellas en que el administrador goza de poderes amplios, infundadamente no ha dado curso progresivo al procedimiento en circunstancias que el impulso procesal recae en la administración. Agrega que por su parte, la omisión reviste el carácter de ilegal, toda vez que contraviene expresamente los artículos 4 y 7 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, los que establecen el principio de celeridad en el procedimiento administrativo, debiendo éste impulsarse de oficio, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo cualquier obstáculo que pudiera afectar a su pronta y debida decisión. Asimismo, el Artículo 9 de la referida Ley, que consagra el principio de economía procesal, mandatando a la Administración a responder a la máxima economía de medios de eficacia, evitando trámites dilatorios. Además, el Artículo 14 de la misma, que establece el principio de inexcusabilidad de la Administración. Finalmente, agrega el artículo 27 de la referida, el que dispone que, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final. Recalca en relación a esta última disposición y sin perjuicio de la aplicación del principio de celeridad, que en el caso de marras el impulso del procedimiento no recae en la recurrente, por las razones ya esgrimidas en esta presentación, no verificándose, por lo demás, causal alguna de caso fortuito o fuerza mayor que justifique a la Administración por la omisión arbitraria e ilegal denunciada, o que la exonere de responsabilidad.

Finalmente, en cuanto a los derechos y garantías constitucionales vulnerados, se encuentra aquel referido a la igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2 de nuestra Carta Fundamental), toda vez que la conducta denunciada sería manifiestamente arbitraria, ya que la recurrida habría tramitado indebidamente la solicitud de la recurrente por el tiempo transcurrido sin recibir resolución terminal. Esta situación pondría a la recurrente en una situación desigual y desmejorada en relación a otros interesados que, en condiciones equivalentes, han tramitado de manera regular y en un plazo razonable sus requerimientos.

Acompaña los siguientes documentos: 1.- Cédula de identidad de doña nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado. 2.- Visa Temporaria de doña nombre reservado, cédula de identidad N° nombre reservado, otorgada por la Gobernación Provincial de Elqui. 3.- Comprobante de solicitud de permanencia definitiva de fecha 23 de enero 2020. 4.- Notificación de fecha 28 de noviembre 2020, por el cual se comunica a la recurrente que debe subsanar su solicitud de Permanencia Definitiva. 5.- Resolución Exenta N° 174115 del Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 14 de diciembre de 2020, por la cual se aplica una multa a la recurrente. 6.- Comprobante del pago de la multa señalada en el punto anterior, de fecha 15 de diciembre de 2020. 7.- Comprobante de solicitud de Permanencia Definitiva en trámite, de fecha 17 de noviembre de 2020, correspondiente a doña nombre reservado. 8.- Notificación de fecha 02 de febrero de 2021, por la que se comunica a la recurrente que se subsanó dentro de plazo la observación realizada, avanzando su solicitud a revisión documental. 9.- Resolución Exenta N° 21453754 del Servicio Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de fecha 12 de diciembre de 2021, mediante la que se aprueba que la solicitud de Permanencia Definitiva de doña nombre reservado avance a etapa “Evaluación intermedia. 10.- Captura de pantalla del portal web del Servicio Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior y Seguridad Pública donde consta el porcentaje de avance y la etapa de la solicitud en trámite.

SEGUNDO: Que, con fecha 27 de julio de 2022 evacuó informe Roberto Ignacio Castillo Toro, abogado del Servicio Nacional de Migraciones.

Expone, que la actora ingresó por primera vez al país con fecha 15 de febrero del año 2018, en calidad de turista, por el paso fronterizo Carretera Chacalluta. Que, con fecha 18 de enero de 2019, la Gobernación de Elqui, otorgó visa temporaria al recurrente cuya duración sería por un año, la que mantuvo su vigencia desde el 23 de mayo de 2019 hasta el 23 de mayo de 2020. Que, con fecha 23 de enero de 2020, la recurrente solicitó ante el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública el beneficio del permiso de permanencia definitiva.

Agrega que con fecha 08 de enero de 2022, se dictó Resolución Exenta N°22052371, sobre el avance en el estado de trámite de la solicitud de permanencia definitiva, señalando que se encuentra en Análisis avanzado, que incluye: análisis de documentos fundantes y evaluación económica del solicitante; generación y solicitud de orden de giro para pago de derechos, si corresponde; análisis documental avanzado de acuerdo a la actividad económica declarada de cada solicitante. Por ejemplo, liquidaciones de remuneraciones, certificado de cotizaciones, boletas de honorarios, pagos de IVA mensual, balances, declaraciones de impuesto a la renta, entre otros; y acreditación de vínculos familiares mediante documentos idóneos cuando sea pertinente.

Puntualiza que la recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, esta autoridad entiende que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección y que la libertad personal de la recurrente no se encuentra en lo absoluto amenazada, restringida o conculcada por alguna acción u omisión de este Servicio.

Agrega que el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 es un plazo que entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, es impone como un plazo no fatal, esto es, un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado.

Señala que el hecho de que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa. Máxime cuando es pacífico que se le ha dado tramitación legal a la solicitud de regularización, sustanciando la tramitación y dándole curso progresivo, y poniendo a disposición de la recurrente el respectivo comprobante que acredita su residencia regular en el país.

Además, entiende que la vía idónea para que los órganos de la administración del Estado dicten un acto administrativo final en un procedimiento que ha demorado en su tramitación más allá del plazo no fatal establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 no es la interposición de una acción de protección, sino el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo.

Argumenta que la consecuencia directa de la interposición de recursos respecto de aquellos extranjeros que han elegido esta vía, es la urgencia aplicada a este reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrentes en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad migratoria en la actualidad. En perspectiva, es un grupo reducido, pero que a la vez se ha constituido en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, circunstancia que pugna con la garantía de la igualdad ante la ley.

Por consiguiente, solicita el rechazo de la acción deducida, siendo además improcedente la condena en costas a su representada.

Acompaña: 1. Copia de escritura pública de mandato judicial Repertorio N°1361/2022, otorgada ante la Notaría de Coquimbo, de don nombre reservado. 2. Publicación de Resolución Exenta N°50.422, de fecha 9 de junio de 2022, del Director Nacional del Servicio nacional de Migraciones en el Diario Oficial del día 22 de junio de 2022. 3. Circular N° 12 del Servicio Nacional de Migraciones, de fecha 24 de noviembre de 2021. 4. Resolución Exenta N° 22052371, de 08 de enero de 2022 del Servicio Nacional de Migraciones.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, por la presente acción constitucional, se recurre en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por la dilación injustificada en dar respuesta a la solicitud de regularización migratoria presentada, lo cual califica la actora de ilegal y arbitrario, señalando que vulnera, entre otras, su garantía fundamental contemplada en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica.

SEXTO: Que, para resolver el asunto en examen, se debe acudir a lo estatuido en la Ley N° 19.880. En este sentido resulta útil destacar el principio de celeridad, previsto en su artículo 7, conforme al cual la autoridad debe impulsar de oficio, en todos sus trámites, el procedimiento administrativo, debiendo actuar por propia iniciativa, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Lo anterior, resulta congruente con el principio conclusivo, consagrado en el artículo 8, que determina la necesidad de término del procedimiento con un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, así como con el principio de economía procedimental, del artículo 9, que manda a la Administración responder con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Por último, el artículo 14 define el principio de inexcusabilidad señalando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

SEPTIMO: Que, de acuerdo a los antecedentes que constan en la tramitación de la presente causa, queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad respectiva ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión respecto de la solicitud de regularización migratoria, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880 (SCS Rol N° 24.827-2020).

OCTAVO: Que, por tanto, la dilación de la recurrida en el pronunciamiento sobre la mentada solicitud, en este caso particular, debe ser calificada de ilegal y arbitraria porque vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de la recurrente en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente.

A mayor abundamiento, la duración del procedimiento, que se generó a propósito de la solicitud de regularización migratoria es evidentemente excesivo, toda vez que si bien es de público conocimiento que numerosos trámites administrativos se han visto dilatados por la emergencia sanitaria que atravesamos como humanidad, es preciso constatar que por lo menos durante el año 2021 y 2022 la situación sanitaria se ha ido normalizando y los servicios estatales han desarrollado sus funciones cada vez con menores restricciones, de forma tal que no aparece justificado la extensión que ha tenido la tramitación de la solicitud del actor, todo lo que transforma en arbitrario el proceder de la recurrida.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE ACOGE, con costas, el recurso de protección interpuesto por don Nicolás Zepeda Sepúlveda, en favor de doña nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile y en consecuencia se dispone que la recurrida deberá emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda respecto de la solicitud de permanencia definitiva presentada ante ella por la recurrente, dentro del plazo de treinta (30) días corridos contados desde que se notifique la presente sentencia.

Se previene que la Ministra (s) Sra. Castro fue del parecer de otorgar a la recurrida un plazo de 30 días hábiles contados en la forma dispuesta por la Ley N°19.880 para emitir pronunciamiento.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 5312-2022 (Protección).-