Protección contra Ilustre Municipalidad de Ovalle

nombre reservado Arrendamiento de nombre reservado

Ilustre Municipalidad de Ovalle Recurso de Protección.

Rol Corte Nº 526-2017-Civil La Serena, a ocho de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Comparece don Ernesto Gustavo Núñez Parra, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación, según mandato judicial, de la sociedad nombre reservado Arrendamiento de Juegos Electrónicos Spa, Rut N° RUT reservado, del giro de su denominación, representada legalmente por doña nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Ovalle, persona jurídica de derecho público, representada legalmente por su alcalde don Claudio Rentería Larrondo, ambos domiciliados en domicilio reservado, por los actos ilegales y arbitrarios que ha realizado en contra de la sociedad que representa, dictando mediante su departamento de fiscalización la clausura del local comercial donde la sociedad que representa ejerce su industria, sin sustento legal y conculcando garantías que la Constitución protege, lo cual, sostiene, es un acto ilegal y arbitrario y constituye privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el Artículo 19 de la Constitución Política N° 2, respecto a la igualdad ante la ley, y el principio de no discriminación arbitraria; N° 21, referido al derecho de libertad económica; N° 24 referido al derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

En cuanto a los fundamentos del recurso, señala que el día jueves 23 de marzo, su representada ha sufrido amenaza de clausura de sus locales comerciales, correspondientes a la patente Rol Nº 209419, ubicada en domicilio reservado, ubicada en domicilio reservado, ambos de la comuna de Ovalle. Señala que ese día, y en un operativo que califica de persecutorio de la industria de entretención de Ovalle, por parte de la recurrida, encabezado por su jefe de Rentas don nombre reservado, comenzó a clausurar locales comerciales de la competencia en el rubro, siendo el primero de ellos correspondiente al contribuyente don nombre reservado, respecto a su local comercial, ubicado en domicilio reservado, quien tiene patente de juegos electrónicos al igual que los locales comerciales de propiedad de su representada. Señala que la amenaza se fundamenta, bajo el supuesto de que su representada habría explotado máquinas tragamonedas, teniendo giro de juegos electrónicos. Agrega que la misma recurrida con fecha 28 de febrero cursó infracciones a todos los locales del tipo patentes de juegos electrónicos, bajo ese mismo argumento, situación que muchos locatarios se defendieron con sus descargos ante el Juez de Policía Local de Ovalle, y lo mismo habría hecho su representada, quien ejerció sus derechos de defensa, siendo citado a una audiencia para ejercer su derecho a defensa y prueba para el día 17 de mayo del año en curso. Indica que la recurrida, no importándole el debido proceso, y la decisión de un juez (en este caso de Policía Local) respecto a la pertinencia de la denuncia o la infracción, ha comenzado de igual modo a ejercer amenazas de clausura, concretizándose aquellas amenazas a un contribuyente que se encuentra en la misma categoría de su representada, el día 23 de marzo de 2017, clausurando su negocio. Su representada entonces, tiene el temor fundado, amparado en aquellas amenazas, que sus locales comerciales también sean clausurados, pues así lo ha hecho saber el jefe de rentas de la recurrida.

Señala asimismo la recurrente, que previamente corresponde analizar si las máquinas tragamonedas son o no juegos electrónicos, ya que la patente de quien representa le autoriza a explotar juegos electrónicos. Previa cita y transcripción de la normativa que rige la materia, Ordenanza General de Juegos Electrónicos y nombre reservado de Pool Nº 398, del año 1991, la Ley de Rentas Municipales, y jurisprudencia de esta Corte (Rol Nº 169-2015 y 195-2015), concluye la recurrente que las máquinas tragamonedas que posee su representada caerían dentro del concepto de juego electrónico a que alude la mencionada ordenanza.

Expone además la recurrente, en síntesis, antecedentes de situaciones anteriores en que también se han suscitado problemas en cuanto a la explotación de las mencionadas máquinas tragamonedas y el otorgamiento de patentes comerciales por parte de la Ilustre Municipalidad de Ovalle, lo cual ha derivado incluso en la presentación de acciones judiciales, pese a lo cual, nuevamente el Municipio irrumpe con este tipo de fiscalizaciones bajo la amenaza de clausura a los distintos operadores de la zona.

Indica que los actos realizados y/o en los que ha tenido participación la Ilustre Municipalidad de Ovalle estarían revestidos de las características que vienen a determinar su calidad de arbitrarios e ilegales, y puntualmente serían los siguientes: ha ejercido actos de discriminación arbitraria desde dos vías. La primera, habría un trato no igualitario ante la ley, en cuanto uno solo de los contribuyentes de la comuna, inexplicablemente, sí pudo acceder a regular una patente comercial con el giro de “juegos de habilidad y destreza”, refiriéndose a la sociedad Comercial GoodLuck Limitada, ubicada en domicilio reservado, no habiendo una situación que razonablemente permita explicarse cómo y por qué esa sociedad sí pudo obtener regulación cuando el Municipio ha sido claro en señalar que no otorgará regulación alguna, pese a reconocer que la ordenanza sobre la actividad, que data del año 2012, se mantiene vigente, y fue reconocida ante la Contraloría en Oficio Nº 02513, de 25 de marzo de 2016.

Señala que la segunda situación de discriminación se advierte de modo ideológico dado que la sociedad que representa es parte de la Asociación Gremial de Juegos Electrónicos de Ovalle “AGOJEO”, asociación que luchó activamente por la situación de congelamientos y la instauración de una mesa de trabajo, y evidentemente, la Municipalidad luego de todo este accionar ha acentuado su accionar arbitrario con el fin de erradicar la actividad comercial de la empresa que representa.

Agrega que la recurrida, con tales actos y actuaciones ilegales y arbitrarias, afecta el debido ejercicio de una actividad económica y el derecho de propiedad de su representada, quien debe, frente a la amenaza, bajar sus cortinas y sentirse en una constante situación de persecución y hostigamiento por parte de recurrida, basado en un evidente abuso de poder. Estos derechos resultan conculcados en su esencia. Es más, de concretizarse esta amenaza, jurídicamente la clausura además aparece frente a los hechos como una medida absolutamente desproporcionada, arbitraria, y apartada a la ley, considerando las hipótesis que se establecen en el orden constitucional nacional. En tanto conculca la garantía de libertad económica y de propiedad, como se ha señalado en este caso, y además se aparta del espíritu de las prerrogativas que asignó el legislador de acuerdo al artículo 12º de la Ley Orgánica de Municipalidades, que sólo permite la aplicación de multas como medida de fuerza, y no entrega las facultades de clausura al alcalde, ni tampoco deja a la ley u otro estatuto normativo que se extiendan a esta medida de fuerza. Respecto de la eventual aplicación del artículo 58 de la Ley de Rentas Municipales, sostiene que esa disposición tampoco es aplicable al caso de la recurrente, ya que son una serie de actos de fuerza mayor las que no han permitido que su representada y toda la industria de juegos electrónicos de Ovalle pueda regularizar sus situación jurídica. Estos derechos y garantías constitucionales resultan afectados en su esencia, al modo que la última actuación de la recurrida, esto es, la clausura del local comercial, sencillamente hace imposible el ejercicio de su actividad económica.

Añade que la recurrida realiza actos ilegales y arbitrarios que afectan los derechos constitucionales de su mandante, violando sus derechos adquiridos en virtud del contrato de transferencia de derechos de la patente comercial y transferencia de sellos ya señalados. Estos actos ilegales y arbitrarios, impiden el ejercicio del derecho a ejercer la actividad económica, y afecta además el derecho de propiedad de la sociedad que representa, toda vez que impide el ejercicio de su actividad comercial, y no tiene presente el contrato que existe de cesión de los derechos de la patente comercial y cesión de sellos.

Respecto de la vulneración al derecho de propiedad, señala que el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política establece el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Adquirido un derecho, la persona no puede ser privada del mismo o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El derecho de dominio no sólo puede ejercerse sobre bienes corporales, sino también sobre derechos, entre otros, el derecho de propiedad que tiene la recurrente sobre todos los derechos y beneficios que emanan de la patente comercial de juegos electrónicos que detenta por más de 10 años a la fecha. En concreto, señala, la recurrida viola el derecho de su representada de dominio a través de las actuaciones ilegales y arbitrarias toda vez que se detenta una patente vigente y donde se ha ejercido precisamente la actividad comercial idónea, muy distinto a la amenaza de la recurrida.

Asimismo, señala la recurrente, en la especie se produce una vulneración del derecho a la libertad económica, al presumir de parte de la recurrida que la recurrente actúa de manera clandestina, sin patente, sin detenerse en todo el análisis jurídico que hay detrás, es decir, que la recurrente tiene una patente con derechos adquiridos, y además le ampara un caso fortuito o fuerza mayor respecto a una mayor regulación, no por su culpa, sino porque el Municipio de Ovalle se ha negado sistemáticamente por más de dos años a regular una actividad económica, teniendo un prejuicio de que se trataría de una actividad ilegal por explotar supuestamente juegos de azar.

Concluye la recurrente solicitando se acoja el recurso de protección deducido, declarando que debe restablecerse el imperio del derecho y obligar a la recurrida a la abstinencia y cese de su actitud ilegal y arbitraria de intentar las clausuras que afecta a los locales comerciales aludidos de su representada, puesto que la decisión de parte de la recurrida dicha actuación es manifiestamente ilegal y arbitraria.

Posteriormente, mediante presentación de fecha 04 de abril del año en curso, la recurrente complementa el recurso de protección deducido, en el sentido de señalar que, con fecha 28 de marzo del presente año, la recurrida procedió a clausurar los locales comerciales que ella explotaba en la ciudad de Ovalle.

Por su parte, mediante presentación de fecha 17 de abril de 2017, por la recurrida Ilustre Municipalidad de Ovalle, comparece el abogado Sergio Antonio Galleguillos Alvarez, quien informa al tenor del recurso deducido en autos, solicitando el rechazo de la acción constitucional deducida, en base a las consideraciones que indica.

En lo que atañe directamente a la acción constitucional deducida, señala que aquella carece de todo fundamento, indicando que la patente comercial de los locales comerciales supuestamente amenazados es para la actividad comercial: salas de billar y juegos electrónicos, por lo que, en consecuencia, la única actividad autorizada a realizar en dichos locales es sólo aquella por la cual se dio autorización por parte de la Municipalidad.

Agrega que el legislador ha dotado a las municipalidades para fiscalizar que las actividades por las cuales se ha otorgado una patente comercial, concuerden con las que efectivamente desarrollen dichas personas.

Indica que, en el caso particular de este tipo de actividades y por instrucciones e información recibida de Superintendencia de Casinos de Juegos, quien realizó un catastro en esa comuna de la actividad de juegos de azar, e instrucciones de la Contraloría General de la República, se tomó la decisión de fiscalizar dichos locales comerciales, para ver si estos dentro de sus locales estaban ejerciendo o no actividades relacionadas con la explotación de juegos de azar bajo la fachada de una patente de billar y juegos electrónicos.

En dicho acto se pudo constatar que la actividad que se desarrollaba en los locales comerciales de la recurrente sólo existían máquinas de juego, 85 máquinas en el local de domicilio reservado.

Asimismo, señala que en la comuna de Ovalle, no existió un control por las autoridades que ejercieron la administración del municipio en anteriores períodos, de las máquinas de juego que fueron instalándose, amparadas bajo la denominación de juegos electrónicos y salas de billar como sería el caso de la recurrente.

Señala que ninguna de esas máquinas posee una certificación válida de ser máquinas de habilidad o destreza, como tampoco fueron antes fiscalizadas, lo que motivó al municipio a regular dicha actividad, razón por la que dicta, con fecha 11 de junio de 2012 una ordenanza que regula en forma clara la explotación comercial de máquinas de habilidad, destreza y similares, de manera de precaver el cumplimiento de la normativa legal y no amparar el ejercicio de la ilegalidad con impunidad.

Agrega que dicha ordenanza establece claramente los requisitos que deben de cumplirse para optar a la patente, de manera tal que todo aquel que cumpla con ellos podrá tener patente comercial para explotar máquinas de habilidad y destreza.

Posteriormente, realiza la recurrida en su informe un análisis de la situación legal de las máquinas de azar y las de destreza y habilidad, citando la normativa general y particular aplicable a la materia, concluyendo que los juegos de azar son en general ilegales, salvo que sean autorizados por ley.

En lo que dice relación con las máquinas tragamonedas o slots, alude la recurrida a la dictación de la Ley Nº 19.995 que regula los casinos de juego en Chile, estableciendo las exigencias para operar un casino de juegos, y en el que se regulan precisamente como parte de ellos las máquinas de azar o tragamonedas.

Agrega la recurrida en su informe, que la Superintendencia de Casinos de Juegos con fecha 18 de julio de 2016 envió el ORD. 0732 al Intendente de Coquimbo, por estimar que las máquinas de juego que se están explotando podrían encontrarse fuera de lo permitido en el ordenamiento jurídico, adjuntando el informe con el resultado del catastro realizado en la IV Región.

Dicho ordinario señala claramente que el objetivo es que dicho catastro sea revisado y se adopten las medidas que se estimen procedentes de acuerdo a sus atribuciones en relación a establecimientos que actualmente se encuentran explotando máquinas juegos y que eventualmente se encuentran fuera del marco normativo vigente, recordándole además lo establecido por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, en cuanto el artículo 77 del D.F.L. Nº 22 de 1959 del Ministerio de Hacienda establecía que los Intendentes “reprimirán los juegos de azar y denunciarán a la justicia ordinaria las infracciones al D.L. Nº 71 de 29 de octubre de 1924 y las disposiciones del Código Penal sobre la misma materia, pudiendo hacerse parte en los procesos respectivos por sí o por delegado”.

De dicho catastro se informó de la existencia de 11 salas de juego en la comuna de Ovalle con un total de 851 máquinas.

Agrega la recurrida que dicha Superintendencia de Casinos de Juego, también envió a la Municipalidad recurrida, con fecha 18 de julio de 2016 el Ordinario Nº 0786, mediante el cual informaba respecto de máquinas electrónicas en salas de juego de esta ciudad que se explotarían fuera de un casino de juego bajo el amparo de la Ley Nº 19.995, informando del hecho de que podría estarse explotando en Ovalle máquinas al margen del ordenamiento jurídico y en particular, al margen de la Ley Nº 19.995.

Agrega dicho Ordinario que para la I. Municipalidad de Ovalle está vedado el funcionamiento de máquinas de azar, siendo responsabilidad de cada corporación edilicia verificar que se dé cabal cumplimiento a la legislación sobre esta materia.

Añade la recurrida en su informe que, con fecha 23 de diciembre de 2016, la Contraloría General de la República, en atención a que la Superintendencia de Casinos le pidió un pronunciamiento sobre las acciones que deben desarrollar las municipalidades en los procedimientos para el otorgamiento de patentes comerciales vinculadas con la explotación de máquinas electrónicas de juego, a fin de determinar si estas últimas son o no de azar, emitió el Dictamen Nº 92.308 en el cual señala que la explotación de juegos de azar es, por regla general, ilegal y se encuentra tipificada como delito en nuestra legislación. De este modo, las máquinas de juegos de azar sólo pueden ser explotadas en los casos expresamente autorizados por la ley por lo que los municipios deben verificar que las máquinas de juego a que se refieren las solicitudes que se les presentan, no sean de azar, para lo cual se deberá acompañar un informe de la Superintendencia de Casinos de Juegos que se señale dicha circunstancia, estableciendo incluso una prohibición a las Municipalidades ya que señala que “si en el marco de un procedimiento de otorgamiento de patente comercial, la Superintendencia determina que se trata de una máquina de juegos de azar, la respectiva entidad deberá abstenerse de otorgar la patente solicitada, pues nuestro ordenamiento jurídico prohíbe la explotación de las máquinas de azar al margen de la ley, en consideración a las razones de orden público y de seguridad nacional involucrada”.

Como consecuencia de dicho dictamen la Superintendencia de Casinos de Juego, con fecha 14 de febrero de 2017 establece el procedimiento para otorgar informes a interesados en obtener patente municipal de explotación de juegos de habilidad y destreza.

Luego de hacer referencia a los diversos recursos y reclamos deducidos por la recurrente en base a hechos similares a los que motivan la presente acción de protección, la recurrida sostiene que no existe un derecho indubitado de la recurrente, por lo que la controversia materia del presente recurso no puede ser dilucidada por medio de esta acción, y esta falta de un derecho indubitado se plasma en la determinación de la naturaleza jurídica de destreza o azar de las máquinas tragamonedas, determinación cuya prueba corresponde a la recurrente y que excede del límite de un recurso de protección.

Asimismo, hace presente que con motivo de las fiscalizaciones ejercidas y denuncias interpuestas por la I. Municipalidad de Ovalle en contra de la recurrente existen en actual tramitación dos procesos ante el Juzgado de Policía Local de Ovalle con los roles Nº 2183-17 por el local de domicilio reservado y con el Rol Nº 2204-17 por el local de domicilio reservado.

Sostiene además que la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, con fecha 29 de marzo de 2017 ha interpuesto un reclamo de ilegalidad fundada precisamente en el decreto que ordenó la clausura de su local comercial, y que contiene exactamente los mismos antecedentes expuestos este recurso de protección.

Añade que existe además una demanda por discriminación de conformidad con lo dispuesto en la llamada Ley Zamudio Nº 20.609, ante el Primer Juzgado Civil de Ovalle, Rol Nº C-217-2017, que si bien fue declarada terminada por la existencia de este recurso de protección, no se encuentra afinada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la recurrente.

Señala que la jurisprudencia ha precisado lo que debe entenderse por arbitrariedad e ilegalidad, cuestión que en la especie no se da respecto de la actuación de la recurrida.

En cuanto a la vulneración de garantías que argumenta la recurrente, descarta, por los motivos que señala, que se atente contra la garantía de igualdad ante la ley, prevista en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, no existiendo discriminación de ninguna naturaleza en contra de la recurrente; tampoco existiría atentado contra la garantía de la libertad económica del artículo 19 Nº 21 de la Carta Fundamental, ya que existe una ordenanza que regula la actividad económica de máquinas de destreza y de habilidad a la cual podrá acogerse la reclamante, pero nunca existirá una regulación por parte de este municipio que permita desarrollar juegos de azar, por estar prohibido por la ley.

Asimismo, sostiene la informante que no existe fuerza mayor o caso fortuito como insólitamente se argumenta en el recurso. La actividad está regulada y cualquier modificación que se haga a dicha ordenanza se debe hacer por las vías que la legislación establece y no por vías de hecho ni instrumentalizando recursos que están pensados para proteger reales arbitrariedades e ilegalidades.

En cuanto a los derechos adquiridos que argumenta la recurrente, señala el informe evacuado que no se desconoce las patentes comerciales de la recurrente, pero éstas deben ser ejercidas para la actividad comercial para la cual fue otorgada y no una distinta, y que no existe derecho adquirido alguno para desarrollar actividad de máquinas de juego de destreza y habilidad, toda vez que no ha solicitado dicha patente, sin perjuicio de que las máquinas encontradas al momento de fiscalizar ciertamente no corresponden a juegos electrónicos o mesas de billar.

En consecuencia, solicita el rechazo total del recurso de protección deducido en este caso, por ser total y absolutamente infundado.

Con fecha 20 de abril de 2017, se dictó la resolución autos en relación, procediéndose a la vista del recurso con fecha 27 de abril del año en curso.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que para que proceda el recurso de protección, es menester que se hayan realizado actos o incurrido en omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que priven, perturben o amenacen el legítimo ejercicio de un derecho indubitado del reclamante que se encuentra garantizado y amparado por el texto constitucional.

SEGUNDO: Que el acto impugnado como arbitrario e ilegal en estos autos, en una primera instancia, según el tenor del recurso, consistía en las amenazas de clausura de los dos establecimientos comerciales de la recurrente, ubicados en domicilio reservado y en domicilio reservado, respectivamente, de la comuna de Ovalle, amenazas que provendrían de la Ilustre Municipalidad de Ovalle, habiéndose concretado posteriormente tales amenazas con fecha 28 de marzo del año en curso, mediante la clausura de los aludidos establecimientos, ordenada por los decretos emanados de la Ilustre Municipalidad de Ovalle, al haberse constatado que en ellos se explotarían máquinas tragamonedas, giro no autorizado por la municipalidad y respecto del cual la propietaria del local no tiene patente municipal. La recurrente se ampara en que posee patente, al día, para el giro de salas de billar y juegos electrónicos, señalando que, por causas que no le son imputables, no ha podido regularizar la situación de las aludidas máquinas.

TERCERO: Que es un hecho no discutido que la recurrente obtuvo autorización municipal y patente comercial para explotar el negocio del giro “salas de billar - juegos electrónicos” en sus establecimientos de domicilio reservado, y de domicilio reservado, ambos de la comuna de Ovalle.

Asimismo, es un hecho no cuestionado que, mediante Decreto Exento Nº 1.819 y Decreto Exento Nº 1.824, ambos de fecha 21 de marzo de 2017, emanados de la I. Municipalidad de Ovalle, se dispuso la clausura de ambos establecimientos de propiedad de la recurrente, clausura que se llevó a efecto por funcionarios de la Unidad de Inspección Municipal y personal de Carabineros.

CUARTO: Que, conforme lo dispone el artículo 58 del D.L. 3.063 de Rentas Municipales, en su inciso segundo, el Alcalde está facultado para ordenar la clausura de un local comercial que funcione sin patente municipal, por lo que la discusión de fondo que se plantea es, en primer lugar, si los Decretos de clausura de los negocios de la recurrente, señalados en el considerando precedente, están fundados en una situación de hecho comprobada, que autorice el ejercicio de dicha facultad.

A tal efecto, además de contar con el reconocimiento que la recurrente hace al respecto en su recurso, en cuanto a que en los locales comerciales de su propiedad mantendría máquinas tragamonedas, que señala estarían comprendidas dentro del término “juegos electrónicos” a que aludía la ordenanza Nº 398 del año 1991, se encuentra acompañada en autos copia de la infracción y citación al Juzgado de Policía Local de Ovalle Nº 000384 (siendo notificada a la encargada de local, doña nombre reservado), de fecha 28 de febrero de 2017, con su correspondiente Anexo de Acta de Fiscalización correspondiente al establecimiento ubicado en domicilio reservado, señalándose como infracción, en lo pertinente, “ejercer actividad comercial (máquinas de juegos tragamonedas) distinta al giro de la patente nombre reservado de billar – juegos electrónicos”, acompañándose copia de la denuncia al Juzgado de Policía Local, de la misma fecha, Rol Nº 2183-17; asimismo, se acompañó a estos antecedentes copia de la infracción y citación al Juzgado de Policía Local Nº 000396 (siendo notificada a la encargada del local, doña nombre reservado), de fecha 01 de marzo de 2017, con su correspondiente Anexo de Acta de Fiscalización correspondiente al establecimiento ubicado en domicilio reservado, señalándose como infracción, en lo pertinente, “ejercer actividad comercial (máquinas de juegos tragamonedas) distinta al giro de la patente nombre reservado de billar – juegos electrónicos”, acompañándose copia de la denuncia al Juzgado de Policía Local, de la misma fecha, Rol Nº 2204-17. Se acompañan fotografías de las máquinas indicadas en la infracciones cursadas. Ambas infracciones fueron atestiguadas por don nombre reservado, Inspector, figurando además como denunciante, don nombre reservado, Inspector.

QUINTO: Que, con el mérito de los antecedentes antes reseñados, este tribunal considera suficientemente acreditado el hecho de existir en el establecimiento comercial donde explota su negocio la recurrente, máquinas tragamonedas que entregan premios en dinero, que no estarían autorizados por las patentes comerciales que posee la recurrente, por cuanto así lo corroboran las fiscalizaciones de los inspectores municipales a quienes este tribunal otorga credibilidad, por su condición de ministros de fe. En consecuencia, desde esta perspectiva se estima que no existiría conducta arbitraria e ilegal de la recurrida en contra de la actora, encontrándose asimismo ajustados a derecho los decretos alcaldicios, Nºs 1.819 y 1.824, ambos de fecha 21 de marzo de 2017, que ordenaron la clausura inmediata de los locales de la recurrente por esos fundamentos.

SEXTO: Que, lo anterior no obsta al resultado de las denuncias formuladas ante el Juzgado de Policía Local de Ovalle, atendida la naturaleza cautelar de derechos fundamentales que posee la acción deducida en autos.

SÉPTIMO: Que, sin perjuicio de lo razonado precedentemente, es necesario además abordar lo señalado por la actora en su recurso, en cuanto a que en la especie no habría prueba suficiente para determinar que las máquinas tragamonedas que motivan la clausura, sean juegos de azar.

Sobre este punto, debe tenerse presente que en el marco de aplicación de la Ley N° 19.995, es el legislador quien en el artículo 3° letra a) define juegos de azar. Determinar si las máquinas tragamonedas que mantenía en sus locales la recurrente, a la fecha de la sanción de clausura, eran o no juegos de azar, se aparta de la finalidad de esta acción cautelar, toda vez que dice relación con un conflicto de interpretación de una norma legal. Esta materia se condice más bien, con la acción de ilegalidad prevista en el artículo 141 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 25 de abril de 2014, Rol Nº 505-2014-Protección).

OCTAVO: Que, por otra parte, debe tenerse presente que el Dictamen N° 92.308/2016 de la Contraloría General de la República, establece tres formas para determinar si los dispositivos electrónicos que se pretenden explotar son máquinas de azar, recurriendo en primer término al listado que determina la Superintendencia de Casinos y Juegos; en segundo lugar, en caso de tener duda la Municipalidad debe coordinarse con la Superintendencia a fin que esta última emita un informe definiendo tal aspecto; y, finalmente, en caso que se pretenda explotar máquinas no contempladas en dicho listado, el municipio debe solicitar al interesado que acompañe un informe de la Superintendencia del ramo, en el que conste que esa máquina no es susceptible de ser registrada en dicho catálogo.

NOVENO: Que, en la especie, nos encontraríamos en la tercera de las hipótesis establecidas por el Dictamen N° 92.308/2016 de la Contraloría General de la República, por lo que, es el interesado, recurrente en estos antecedentes, quien debe recabar el informe por parte de la ya tantas veces mencionada Superintendencia de Casinos de Juegos, lo que hace que la conducta de fiscalización a los locales de la recurrente por parte de la Ilustre Municipalidad de Ovalle, así como las infracciones que le fueron cursadas, y la clausura de los locales comerciales que mantiene, se ajuste a la legalidad vigente (Corte de Apelaciones de Arica, 13 de abril de 2017, Rol Nº 176-2017-Protección). Por lo demás, ello estaría en plena concordancia con lo establecido con el procedimiento contemplado en el artículo 5º de la Ordenanza Municipal de fecha 11 de junio de 2012, Decreto Exento Nº 5.006, que regula la explotación comercial de máquinas de habilidad, destreza o similares, acompañada a estos autos por la recurrente.

DÉCIMO: Que, en tales circunstancias, no existiendo el acto ilegal y arbitrario denunciado, resulta innecesario pronunciarse sobre la supuesta perturbación de las garantías constitucionales invocadas.

Por estos fundamentos, disposiciones citadas y lo preceptuado en el Auto Acordado dictado por la Excma. Corte Suprema en la materia, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por la sociedad nombre reservado Arrendamiento de nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de Ovalle.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante don Claudio Fernández Ramírez.

Rol Nº 526-2017-Civil.

Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por los Ministros Titulares señor nombre reservado, el Fiscal Judicial señor nombre reservado y el abogado integrante señor Claudio Fernández Ramírez.

En La Serena, a ocho de mayo de dos mil diecisiete, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.

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