Protección contra Servicio Nacional de Menores

Corporación Gabriela Mistral Servicio Nacional de Menores Recurso de protección Rol N° 51-2016.

La Serena, doce de agosto de dos mil dieciséis.

VISTOS Que a fojas 1 comparece doña María Cecilia Garrido Pérez, abogado, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, en representación de la Corporación Gabriela Mistral, representada para estos efectos por doña nombre reservado ambas con domicilio en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Menores, nombre reservado, representada por su Directora Regional doña Verónica Zárate Robledo, ambos con domicilio en domicilio reservado, específicamente en contra de la resolución exenta N° 189/B de 19 de Octubre de 2015, en contra de la cual interpuso recurso de reposición y jerárquico, último de los cuales fue resuelto con fecha 5 de Enero de 2016, en razón de los siguientes argumentos.

Indica que con la recurrida existe un convenio suscrito y aprobado por resolución exenta N° 119/B de 6 de Junio de 2014, referido al denominado “DAM CEDOF La Serena” a ejecutarse en la región de Coquimbo, cuyo objetivo es la realización, en forma ambulatoria, de evaluaciones periciales proteccionales y/o forenses oportunas y especializadas a niñas, niños y adolescentes en situación de grave vulneración así como también evaluaciones técnicas de adolescentes imputados por haber infringido la ley penal, teniendo el convenio una duración de dos años.

Señala que la resolución recurrida dispuso de conformidad con la cláusula octava del convenio y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 20.032 el término anticipado del mismo, señalando entre sus fundamentos que la Corporación fue objeto de una auditoría técnica y de supervisores por parte del Servicio, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 20.032 y su reglamento, al que se llevó a cabo en el mes de Septiembre de 2015 y tuvo por objeto evaluar aleatoriamente los procedimientos, metodologías, organización y análisis asociados a la realización de peritajes e informes psicológicos y sociales como Programa de Diagnóstico Ambulatorio, analizando un total de 22 carpetas individuales.

De esta forma la resolución recurrida fundamenta la decisión adoptada en que la Corporación habría incurrido en una falta grave al convenio suscrito, lo que faculta poner término anticipado al mismo.

Señala el recurso que el convenio celebrado entre las partes, establece el marco regulatorio de las obligaciones y derechos a que se encuentran sometidas, conforme a lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil, habiéndose puesto término al mismo en base a un procedimiento de fiscalización que según Sename, arrojaría resultados negativos en el desempeño de la Corporación, sin embargo, estima que dicho procedimiento de fiscalización resulta ilegal y arbitrario.

Expone así que la propia Administración ha dado pautas y establecido los procedimientos de fiscalización respecto de los particulares que interactúan con el servicio en calidad de colaboradores, por lo que no resultaría posible aplicar otras normas fuera de estas que la propia administración se ha dado, ello por un tema de certeza y de respeto por parte de ésta.

Indica que las normas referidas a la supervisión de los proyectos se contienen en la ley 20.032 (artículos 36 y siguientes) y en las normas del propio servicio reflejadas en circulares e instrucciones. En el Convenio que rige a la recurrente se indica que a Sename le corresponde realizar una supervisión y evaluación periódica, realizando en la práctica supervisiones bimensuales o trimestrales las cuales son informadas mediante los denominados informes de supervisión al colaborador acreditado, todo conforme a un instructivo del propio servicio realizando además una evaluación anual de desempeño, que se sigue de acuerdo al denominado “Instructivo General para el Proceso de Evaluación Anual de Desempeño Líneas de Acción y Modalidades Programáticas Departamento de Protección y Restitución de Derechos”, existiendo además un proceso de supervisión en profundidad que se aplica de conformidad a la circular N° 5 de Febrero de 2010 dictada por la Dirección Nacional del Servicio Nacional de Menores, por situaciones de reclamos o hechos que revistan carácter grave.

Los procedimientos referidos tienen un determinado modo de operación establecido en las propias pautas de Sename, de esta forma conocidos por los operadores y que son bilaterales, estableciendo la posibilidad de responder en relación a lo informado.

Sin embargo, indica que en el presente caso la recurrente ha sido objeto de una “Auditoría Técnica” realizada por el Sename que constituye un procedimiento de fiscalización inexistente y que no se ajusta a ninguno de los procedimientos de evaluación, supervisión o fiscalización establecidos por el propio servicio, aplicando así de forma arbitraria e ilegal una forma de fiscalización desconocida por la recurrente, dejándola en la indefensión, vulnerando las normas de debido proceso y de igualdad ante la ley, dictándose a continuación la resolución que se impugna la que se encuentra viciada por basarse en este procedimiento de fiscalización ilegal.

Estima que los hechos referidos vulneran el principio de legalidad que rige a los órganos de la Administración, atentando contra el principio de certeza y seguridad jurídica que ampara a los administrados.

Señala que el artículo 1 del DL 2465 establece la función del Servicio Nacional de Menores entre las cuales está la supervisión técnica y financiera de la labor que desarrollan las instituciones públicas o privadas que tengan la calidad de colaboradores acreditados, pero ello no significa que no existan normas que regulen estas actuaciones como ocurre en el presente caso con la circular N° 5 de Febrero de 2010 y con el denominado “Lineamiento para la Supervisión Técnica (Fiscalización y Asesoría) de Proyectos de Protección y Restitución de Derechos”, que son los antecedentes que regulan la supervisión, fiscalización y asesoría del Servicio en relación a sus colaboradores, estimando que el procedimiento que se ha llevado a cabo en el presente caso no se enmarca en la aplicación de ninguno de los referidos instrumentos, lo que impide una adecuada defensa por el desconocimiento del procedimiento que fue aplicado en el presente caso.

Considera que los hechos referidos han vulnerado la garantía del debido proceso consagrada en el numeral 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, relacionando esa garantía además con lo dispuesto en el artículo 5 de la Constitución, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 N° 12 letra d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, estimando además vulnerada la garantía del artículo 19 N° 26 de Constitución Política, ya que la esencialidad de los derechos también protege a las personas cuando se pretende imponer procedimientos injustos o irracionales o sancionar en forma anticipada.

Señala del mismo modo que en el presente caso se ha violentado igualmente la garantía del derecho de propiedad contemplada en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, afectando los derechos que emanan del convenio celebrado y al que se le pone término anticipado, los que se habían incorporado en el patrimonio de la recurrente, señalando que ha existido en consecuencia un procedimiento ilegal y arbitrario que lesiona la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales y las exigencias del debido proceso.

Concluye solicitando, en razón de los hechos referidos, que se acoja el presente recurso ordenando a la recurrida dejar sin efecto la resolución exenta N° 189/B de 19 de Octubre de 2015 y todos los efectos perjudiciales que emanen directa o indirectamente del acto arbitrario e ilegal, adoptando las providencias que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho.

Que a fojas 50 comparece doña Daniela Urquieta Díaz , abogado, quien actuando en representación de la Dirección Regional de SENAME, Región de Coquimbo, evacuó el informe requerido en relación al recurso de protección presentado en estos antecedentes, solicitando su rechazo con expresa condena en costas.

Expone, así en primer término, en cuanto a la oportunidad de la interposición del presente recurso que éste sería extemporáneo, por cuanto, según alude la propia recurrente, es la resolución exenta 189/B de 19 de Octubre de 2015 el acto administrativo que ha vulnerado ciertas Garantías Constitucionales, añadiendo que según señala el Acta N° 94/2015, relativo al Auto Acordado sobre Tramitación y fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, esta acción debe interponerse ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, dentro del plazo fatal de 30 días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticas o conocimiento cierto de los mismos.

De esta forma habiendo sido notificada la resolución Exenta de fecha 19 de octubre 2015, conforme al inciso 2° del Articulo 46 de la Ley 19.880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, vale decir, por carta certificada debe entenderse practicada dicha notificación a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos, y habiéndose presentado el recurso de protección con fecha 13 de enero del 2016, hay una manifiesta extemporaneidad ya que el plazo de treinta días corridos contados desde que ocurre el acto u omisión arbitraria o ilegal, o desde que se tomó conocimiento de él ha transcurrido, por ende, dicho plazo fatal se encuentra vencido.

Indica que el Servicio Nacional de Menores, a través de la Resolución Exenta N°0549, de 27 de febrero de 2014, modificada por las Resoluciones Exentas N° 0884, 0969, ambas del 2014 autorizó el Primer Concurso Público de proyectos para la línea de acción Diagnóstico, Modalidad Diagnóstico Ambulatorio (DAM), para la Red de Colaboradores Acreditados del SENAME, aprobando las bases que lo rigieron de conformidad con la Ley N° 20.032 y su reglamento, proceso en el cual, habiéndose evaluado las propuestas presentadas y en conformidad con lo dispuesto en las Bases Administrativas, que rigieron dicho proceso concursal, se adjudicó, mediante Resolución Exenta N° 1217 del 14 de mayo 2014, el código del listado de proyectos del concurso correspondiente al N° 2734, relativo a la comuna de La Serena, al colaborador acreditado Corporación Gabriela Mistral.

Como consecuencia de lo anterior, mediante la Resolución Exenta N° 119/B del 06 de junio del 2014, la Dirección Regional de SENAME, aprobó el convenio con la Corporación Gabriela Mistral, para la ejecución del proyecto denominado "DAM CEDOF LA SERENA", cuya sede estaría ubicada en domicilio reservado, comuna y ciudad de La Serena, Región de Coquimbo, por un periodo de dos años, siendo supervisado por la Dirección Regional, velando ésta por un correcto y ajustado servicio prestado conforme a la labor de esta modalidad de diagnóstico en el ámbito psicológico, social u otros análogos realizado a un niño, niña o adolescente y sus familias, los que sirven de apoyo a la función jurisdiccional, función que se encuentra definida como tal en las orientaciones técnicas del Servicio, y que puede ser determinante para el futuro de aquellos.

A su vez, el objetivo general del convenio DAM CEDOF La Serena, aprobado por el Servicio, era realizar en forma ambulatoria, evaluaciones periciales proteccionales y/o forenses, oportunas y especializadas, a niñas niños y adolescentes que se encuentran en situación de grave vulneración de derechos o suposición fundada de grave vulneración, asociado a algún nivel de daño y/o victimización, así como evaluaciones técnicas a adolescentes imputados por haber infringido la ley penal, ha sido objeto de una Auditoría Técnica y de supervisiones por parte de este Servicio, de conformidad a la Ley N°20.032 y su Reglamento.

Señalando que la recurrente, tenía la obligación de materializar los resultados esperados del referido proyecto, los cuales no fueron cumplidos a cabalidad, indicando en su informe cuales eran estos resultados esperados.

Añade que de acuerdo al historial de la recurrente, el proyecto DAM CEDOF La Serena la recurrente no dio cumplimiento íntegro al objetivo general del proyecto, a los objetivos específicos y los resultados esperados según consta tanto en los informes de supervisión rutinarios, evaluación anual y la Auditoría Técnica por cuanto, en su conjunto, existió un incumplimiento grave del convenio suscrito, dado que no se respetaron los derechos de los niños, niñas y adolescentes en términos de ser atendidos con un nivel de calidad apropiado a sus necesidades, no garantizándose por ende, un nivel de resultado satisfactorio en los diagnósticos realizados.

Señala el informe que no es efectivo que se haya realizado un acto de fiscalización ilegal, por cuanto el propio convenio que fue suscrito por consentimiento de ambas partes, de manera voluntaria y en pleno conocimiento de su tenor, sentido y alcance, si bien contempla expresamente los procesos de supervisión formales que el SENAME efectuaría al Organismo Colaborador y la periodicidad de los mismos, y que no dicen relación más que lo señalado expresamente en la propia Ley N° 20.032 y su reglamento, lo que no excluye la facultad fiscalizadora o de supervisión en profundidad de parte de la recurrida que se puede ejercer mediante una instrucción que emana del Servicio Nacional de Menores, quien en aras de su misión institucional debe supervisar el cuidado de los niños y/o adolescentes y hacer un uso eficiente de los recursos a su disposición, aspecto que la recurrente no puede ni debe desconocer por cuanto al momento de suscribir el convenio, el colaborador acreditado declara conocer, entender y estar conforme con las menciones de los cuerpos legales a que se hace referencia el convenio, en especial a la Ley N° 20.032 y su Reglamento, contenido en el DS N° 841, de 2005, modificado por los Decretos Supremos N°s 208, de 2007, 1097, de 2009 y 105, de 2012, todos del Ministerio de Justicia y DL 2465 que crea el Servicio Nacional de Menores y fija el texto de su Ley Orgánica, y por ende, sus facultades y atribuciones.

Señala que Sename realizó todos y cada uno de los procesos de supervisión al proyecto DAM CEDOF La Serena según lo convenido, y lo indicado en las Bases Administrativas y Orientaciones Técnicas que rigieron el proceso, dando en consecuencia un fiel cumplimiento al Principio de estricta Sujeción a las Bases, y por ende al Principio de legalidad toda vez que SENAME no ha soslayado ningún proceso administrativo previamente establecido y regulado.

Indica luego los procesos de supervisión que se llevaron a efecto en el presente caso y los aspectos que fueron evaluados en cada caso, señalando que si bien se sitúa en la categoría de Bueno, y no se indica que existe falta grave al convenio, en todos los informes de procesos sí hubo observaciones técnicas en el ámbito de gestión las cuales persistieron en el ciclo de evaluación y se encuentran plasmadas en la evaluación anual, tales como el no cumplimiento del envío de los informes periciales con los cinco días de antelación a los tribunales de Familia, igualmente, realizar una defensa técnica del informe elaborado ante la instancia judicial que lo solicite, además, del cumplimiento del indicador de gestión regional (IGR), entre otros aspectos, lo que en definitiva no permitió que el proyecto lograra una evaluación mayor sino solo un 7,37% que es muy cercana a la nota mínima exigida.

Señala el informe que no se ha vulnerado el debido proceso en el presente caso puesto que la Circular 05/2010 no es obligatoria para dar inicio a un proceso de término de convenio, bastando el simple incumplimiento grave de las obligaciones del mismo, detectado en las supervisiones ordinarias y/o con ocasión de un proceso técnico de supervisión en profundidad como una Auditoría Técnica realizada por expertos para proceder a determinar una decisión fundada como la abordada mediante la Resolución Exenta N° 189/B del 19 de octubre del 2015, proceso que se fundamenta en las propias facultades del Servicio donde la decisión de poner término anticipado a un convenio obedece a situaciones que, atendida su gravedad, justifican el término, por lo que la aplicación de la Circular 05/2010, supuestamente previa y obligatoria por la recurrente, no está contemplada en ninguna parte como condición previa, para disponer el término anticipado de un convenio, habiéndose ejercido por parte de SENAME, la misión de fiscalizar aleatoriamente cualquier proyecto a quien se le traspasa fondos fiscales estimando que en el caso en particular, las falencias detectadas son imposibles de revertir o someter a un Plan de Mejoras.

Añade que la recurrente no puede afirmar que quedó en la indefensión frente a una decisión que perfectamente puede ser adoptada por el Servicio Nacional de Menores, según lo explicita la cláusula octava del convenio que establece que Sename estará facultado, según el artículo 37 de la Ley 20.032, para poner término anticipado dando el aviso correspondiente al colaborador acreditado con 60 días hábiles, de anticipación, cuando los objetivos no sean cumplidos, o los resultados no sean alcanzados en el grado de acordado como mínimamente satisfactorio o, cuando los derechos de los niños, niñas o adolescentes no están siendo debidamente respetados, procediendo la Corporación Gabriela Mistral a ser notificada de la Resolución Exenta 189/B del 19 de octubre del 2015, pudiendo recurrir de dicho acto administrativo, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N°19.880 sobre Bases del Procedimiento Administrativo de los Actos de la Administración del Estado, lo que materializó mediante la interposición de los Recursos de Reposición y Superior Jerárquico ante al Servicio, por lo que la recurrente tuvo la oportunidad, según se acreditará en un otrosí de esta presentación, de desvirtuar todos y cada uno de las observaciones graves detectadas en la respectiva Auditoría técnica, teniendo pleno conocimiento de lo observado en cada de las causas de Medida de Protección donde se debía decidir sobre el destino de un niño, niña y adolescente.

Añade que el realizar una Auditoría Técnica, o Supervisión especial en profundidad no es más que el debido ejercicio de una facultad inherente y propia del Servicio Nacional de Menores, donde la Dirección Nacional, en quien recae la totalidad de las potestades administrativas entregadas por ley, puede perfectamente instruir un proceso de análisis técnico de funcionamiento de un proyecto determinado a fin de revisar el correcto funcionamiento de los organismos Colaboradores, por lo que una circular, desde el punto de vista de la jerarquía normativa no tiene mayor relevancia que el propio convenio que, tal como lo indicó la recurrente, es ley para los contratantes y su incumplimiento evidentemente manifiesto puede desencadenar perfectamente en el término anticipado del mismo. La circular no es más que un instrumento optativo que se puede aplicar cuando se visualiza observaciones que eventualmente podrían ser mejoradas mediante un Plan de Mejoras.

Indica que, en el caso de autos, efectivamente durante el mes de septiembre del año 2015, se realizó esta auditoría técnica instruida por la Directora Nacional de SENAME, en el marco de sus facultades como Jefe Superior del Servicio, la cual tuvo por objeto evaluar técnica y aleatoriamente los procedimientos, metodologías, organización y análisis asociados a la realización de peritajes e informes psicológicos y sociales como Programa de Diagnóstico Ambulatorio, (DAM CEDOF LA SERENA) donde se hizo un levantamiento técnico de los principales hallazgos detectados, analizándose en su oportunidad 22 carpetas individuales dentro de las cuales se encontraba una carpeta denominada Caso de Connotación Pública.

Es así que dentro de sus conclusiones, se pudo señalar que el DAM CEDOF La Serena, presentó prácticas y estrategias de trabajo, que se indican como poco exhaustivas, deficientes técnicamente, carentes de análisis clínicos, con tiempos de evaluación reducidos e insuficientes para la entrega de informes de calidad lo que implicarían un riesgo para lograr la detección oportuna y evitar la cronicidad en el tiempo de las vulneraciones de derechos hacia los niños y niñas evaluados. Conforme a lo anterior, se evidenció, además, un escaso ajuste a lo establecido en las Bases Técnicas DAM vigentes y en el Convenio establecido entre el Servicio Nacional de Menores y la Corporación Gabriela Mistral, toda vez que los informes no cuentan con elementos básicos en profundidad que permitan diseñar las hipótesis específicas de trabajo o los objetivos que debieran abordarse para una estrategia pertinente y un pronóstico adecuado, observándose un reducido análisis respecto del planteamiento de estrategias de intervención recomendadas, manifestándose a nivel psicológico una reducida gama de Instrumentos y Test a utilizar, siendo éstos insuficientes, por lo que no se veló por realizar en forma ambulatoria, en la línea proteccional, el proceso de evaluación pericial en los contextos clínicos pertinentes en cuanto a tiempos y números de pruebas psicológicas aplicadas, lo cual no permite la entrega de informes con la calidad técnica de los usuarios.

Conforme lo arrojado por la Auditoría Técnica o Supervisión en profundidad efectuada al Servicio no le queda más que concluir que la recurrente incurrió en un incumplimiento grave del convenio, a lo que se suma el hecho de que el convenio el proyecto ya había sido objeto de observaciones en las respectivas supervisiones formales y rutinarias, e incluso objeto de la aplicación de la mencionada Circular 05 del 2010 por una mala práctica de parte de uno de sus profesionales en el proyecto DAM CEDOF La Serena la que fue advertida por el propio Tribunal de Familia de La Serena, de modo que no se puede afirmar que SENAME soslayara los procedimientos o los instrumentos existentes para ejercer una fiscalización.

Señala el informe que una Supervisión o Auditoría Técnica no es más que una acción y efecto, es decir, supone ejercer la inspección de un trabajo realizado por otro/s. El acto de supervisar refiere una situación de superioridad jerárquica, y que quien supervisa tiene la capacidad o la facultad de determinar si la acción supervisada es correcta o no.

Indica que para SENAME, la supervisión más que una acción de vigilancia, es un proceso continuo que lleva implícita la fiscalización o control, y si sus resultados son negativos que impliquen una grave vulneración de derechos procede derechamente un término unilateral de convenio porque así lo contempla el mismo.

Expone que la Resolución Exenta N° 189/B del 19 de octubre del 2015 la cual fue objeto de los recursos administrativos que establece la propia ley y por ende, se desprende que la recurrente fue emplazada mediante la respectiva notificación y por ende pudo presentar todos los medios de prueba para desvirtuar los señalado en la mencionada Resolución Exenta, que daba cuenta de todo lo observado en la Auditoría Técnica, por lo que no se ha vulnerado su Derecho a Defensa ya que perfectamente pudo ejercer su derecho contemplado en la Ley 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, en su Artículo 15 relativo al Principio de impugnabilidad, garantizándose a la Corporación Gabriela Mistral la posibilidad de desvirtuar los argumentos de fondo y de peso que tuvo SENAME para adoptar la decisión de término anticipado de convenio.

Estima que no existe de parte de esta Dirección Regional de SENAME la dictación de un acto administrativo ilegal y arbitrario, puesto que la decisión de disponer el término anticipado unilateral de un convenio es reflejo de cumplimiento apegado al mandato legal que contempla la Ley N°20.032, en su artículo 2°, N°1 en términos de garantizar el respeto y promoción de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes beneficiarios, lo que constituye el accionar fundamental de este Servicio, disposición legal que permitió fundamentar la decisión de término unilateral del convenio mencionado mediante la Resolución Exenta N° 189/B del 19 de octubre del 2015 de la Dirección Regional de Coquimbo puesto que hubo un incumplimiento de los principios fundamentales de las Orientaciones técnicas y de la obligación señalada en la cláusula sexta letra s) del convenio que dice relación con la obligación de cumplir con las normas e instrucciones generales o especiales que, en materias técnicas, administrativas, le imparta el SENAME, como tampoco hubo fiel y cabal cumplimiento de los objetivos específicos y resultados esperados contemplados en el mismo, por lo que SENAME ha ejercido conforme al ordenamiento Jurídico su función contemplada en el Artículo 1, de la Ley 20.032, párrafo segundo, que señala que "...el Sename velará por que la acción desarrollada por sus colaboradores acreditados respete y promueva los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes sujetos de atención y se ajuste a lo dispuesto en esta Ley y en las demás disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la labor que ellos desempeñan y habiéndose configurado en la especie las causales que de acuerdo con el Artículo 37 de la Ley N°20.032, procedió al término unilateral anticipado del proyecto DAM CEDOF La Serena.

Ahora, en cuanto a la supuesta vulneración a la Garantía Constitucional contemplada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República de Chile, relativa al Derecho de Propiedad, estima que dicha afirmación no tiene asidero alguno puesto que va manifiestamente en contra de la propia cláusula octava del convenio que contempla la facultad de SENAME de proceder conforme el artículo 37 de la Ley 20.032, para poner término anticipado dando el aviso correspondiente al Colaborador Acreditado cuando los objetivos no sean cumplidos, o los resultados no sean alcanzados en el grado de acordado como mínimamente satisfactorio o, cuando los derechos de los niños, niñas o adolescentes no están siendo debidamente respetados Que a fojas 64 se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

EN CUANTO AL FONDO DEL RECURSO DE PROTECCIÓN DEDUCIDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción de naturaleza cautelar, que tiene por objeto amparar a personas naturales o jurídicas en el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en la misma disposición y que, por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza a tales garantías, pretendiendo que, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto de tl naturaleza, se restablezca el imperio del derecho.

SEGUNDO: Que de lo antes expresado, aparece como requisito indispensable para la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que afecte una o más de las garantías protegidas.

TERCERO: Que son hechos que interesan a la controversia y que no aparecen discutidos por recurrente y recurrida, cuyo acaecimiento se desprende de la documentación allegada por los mismos y que por tanto se tienen por probados, los siguientes:

a) Que la Corporación Gabriela Mistral es un Organismo Colaborador Acreditado de las funciones del Servicio Nacional de Menores (SENAME), en virtud de lo dispuesto en la Resolución Exenta N° 0725/B, de 25 de julio de 2005;

b) Que la Dirección Nacional del SENAME a través de la Resolución Exenta N° 0549 de 27 de febrero de 2014, modificada por las Resoluciones Exentas N° 0884 y N° 0969, ambas de 2014, autorizó el primer concurso público de proyectos para la línea de acción Diagnóstico, Modalidad Diagnóstico Ambulatorio (DAM), para la red de colaboradores acreditados del SENAME y aprobó las bases que lo rigieron, de conformidad a la Ley 20.032;

c) Que por Resolución Exenta N° 1217, de 14 de mayo de 2014, se adjudicó el concurso anterior (Código N° 2734), al colaborador acreditado, Corporación Gabriela Mistral.

CUARTO: Que con los instrumentos acompañados con los números 1 y 2 del 2° otrosí del escrito de recurso, que rola a fojas 1 y siguientes, que se presentan como copia de convenio celebrado con fecha 20 de mayo de 2014 entre recurrente y recurrida y de la Resolución Exenta N° 119/B de 6 de junio de 2014, emanada de ésta última, que aprueba el convenio anterior, denominado DAM CEDOF LA SERENA, a ejecutarse en la Región de Coquimbo, se tiene por acreditada la celebración del convenio en referencia, cuyo objetivo general consistía en realizar en forma ambulatoria evaluaciones periciales, proteccionales y/o forenses oportunas y especializadas, a niñas, niños y adolescentes que se encuentran en situación de grave vulneración de derechos o suposición fundada de ella, asociado a algún nivel de daño y/o victimización, figurando además entre los objetivos, efectuar evaluaciones técnicas a adolescentes imputados de haber infringido la ley penal. Se indican como objetivos específicos del convenio además los siguientes: 1) Realizar una pericia proteccional psicosocial, psicológica y/o social, que permita evaluar la existencia, tipo, complejidad y perjuicio que una grave vulneración de derechos ha implicado a un niño/a o adolescente, así como cuáles son los recursos limitaciones y/o carencias contextuales-familiares, para lograr una protección estable; 2) Realizar una pericia forense psicológica y/o social, que permita evaluar la credibilidad del testimonio del niño/a o adolescente y/o el daño emocional sufrido producto de una grave vulneración de derechos; 3) Realizar un informe técnico solicitado desde Tribunal de Garantía u Oral en lo Penal, a fin de poner a disposición de los intervinientes del sistema de justicia adolescente los antecedentes pertinentes de un/a adolescente imputado/a, enfatizando recursos y necesidades para favorecer o mantener su inserción social; 4) Asesorar y proponer sugerencias a los tribunales de familia y fiscalías para la adopción de medidas que contribuyan efectivamente a la restitución y/o reparación de los derechos vulnerados; 5) Proponer la derivación de los casos de vulneración grave a la red pública, privada, o de SENAME, para su atención e intervención; 6) Realizar una defensa técnica del informe elaborado ante la instancia judicial que lo solicite. Se señalan, entre otras, como principales obligaciones del colaborador acreditado, las siguientes: a) Otorgar atención a todo niño, niña o adolescente que sea enviado al proyecto por un tribunal de justicia; b) Elaborar los respectivos informes requeridos por el tribunal u otro organismo competente, velando por el cumplimiento de los plazos y el resguardo de la información de carácter reservado de acuerdo a la legislación vigente. En la cláusula octava se señala que el Sename estará facultado, según el artículo 37 de la Ley 20.032, para poner término anticipado dando aviso correspondiente al colaborador acreditado con 60 días hábiles de anticipación, o modificar los convenios, cuando los objetivos no sean cumplidos, o los resultados no sean alcanzados en el grado acordado como mínimamente satisfactorio o, cuando los derechos de los niños, niñas o adolescentes no están siendo debidamente respetados. En la cláusula duodécima, haciendo referencia a lo señalado en el artículo 1° del DL 2.465 y a la Convención de Derechos del Niño, en su artículo N° 3.3, se señala que compete al Sename realizar una supervisión y evaluación periódica a los proyectos adjudicados, respecto de la intervención y ejecución de éstos. Esta supervisión será realizada por las Direcciones Regionales del Servicio. Conforme al artículo 36 de la Ley 20.032 y artículos 48 y siguientes de su reglamento, el Sename elaborará un instructivo general de evaluación de los convenios. La evaluación de los convenios se dirigirá a verificar: 1) El cumplimiento de los objetivos; 2) El logro de los resultados esperados especificados en el respectivo convenio; 3) La calidad de la atención; 4) Los criterios empleados por el colaborador acreditado para decidir el ingreso y egreso de niños, niñas y adolescentes.

QUINTO: Que con los instrumentos acompañados con los números 1, 2, 3, 4 y 5 del otrosí del escrito de informe de la recurrida, que rola a fojas 50 y siguientes, apreciados de conformidad a la sana crítica, resulta acreditado que ésta, dentro del marco del convenio celebrado con la recurrente y al que se ha aludido precedentemente, efectuó las siguientes supervisiones a fin de controlar el desarrollo del proyecto adjudicado a la recurrente:

a) Supervisión del mes de agosto de 2014, en que se evaluó ámbitos como las características y condiciones del inmueble, el equipamiento del proyecto y recurso humano, constatándose una buena evaluación en el primer ámbito citado, destacándose que todas las carpetas revisadas mantenían al día los certificados de antecedentes, declaraciones juradas, y certificados de inhabilitaciones para ejercer funciones. Por otro lado, se observó que algunas carpetas tenían los informe psicológicos vencidos, aspecto que era preciso subsanar a la brevedad;

b) Supervisión del mes de noviembre de 2014: En ella se procedió a la revisión de los ámbitos 2 (gestión técnica) y 3 (planificación de proyecto), donde se observa que en general se da cumplimiento a todos los compromisos contraídos en el plan de mejora propuesta después de la aplicación de la Circular N° 5, aún se encontraba pendiente la capacitación comprometida por la Corporación en relación a la evaluación de la temática de competencias parentales, a fin de mejorar y colocar énfasis en el cumplimiento del Indicador N° 37, relacionado con el porcentaje de diagnósticos realizados por los DAM en un tiempo inferior a 31 días. En dicha supervisión se realizó además una revisión de los indicadores de gestión y se comprobó que de 307 diagnósticos realizados por el programa desde el día 19 de junio al 30 de septiembre de 2014, 232 se elaboraron fuera de los plazos establecidos por el Servicio, lo que equivale a un porcentaje de cumplimiento de 24,5 % de total de la meta, porcentaje muy inferior al esperado;

c) Supervisión de enero de 2015: En ella se revisaron los ámbitos correspondientes a recursos humanos y a prestaciones, donde de manera aleatoria se analizaron 7 prestaciones y sus respectivos medios de verificación, realizando sugerencias técnicas vinculadas a la elaboración de las prestaciones, en especial el trabajar la unidad de análisis de los enfoques transversales y mejorar los tiempos de la elaboración de las pericias;

d) Evaluación anual del programa efectuada en agosto de 2015: Ella dijo relación con los criterios de eficacia, calidad, pertinencia y eficiencia, obteniendo el DAM CEDOF LA SERENA un puntaje final de 7,37, lo que sitúa al proyecto en la categoría de bueno, presentando cumplimiento del objetivo general e incumplimiento general de algunos objetivos específicos. Durante el período a evaluar el programa se destaca por las siguientes fortalezas: 1) Mantiene una dotación de personal e infraestructura de acuerdo a lo convenido en el proyecto de funcionamiento; 2) Se realizaron acciones de capacitación y autocuidado de acuerdo a lo establecido; 3) Se realizan acciones concretas a fin de promover la participación; Por otro lado dentro de los elementos a sugerir que requieren ser mejorados y evaluados, son: 1) Que la elaboración de las pericias ha de realizarse de acuerdo a los plazos estipulados en las bases técnicas, asimismo, su envío debe llevarse a cabo con cinco días de anticipación al tribunal competente; 2) Ajustarse en lo que respecta a las derivaciones a la red pública o privada a lo establecido en las bases técnicas; 3) Mejorar los resultados de los objetivos específicos; 4) Adoptar medidas a fin de dar respuesta a las sugerencias realizadas por parte del Tribunal de Familia de La Serena con respecto a los plazos de envío de las pericias y a las ausencias de parte de los peritos a declarar.

SEXTO: Que con el instrumento acompañado con el N° 6 del otrosí del escrito de informe de la recurrida, que rola a fojas 50 y siguientes, correspondiente a copia de Auditoría Técnica llevada a cabo por SENAME en el Proyecto DAM CEDOF LA SERENA, apreciado conforme a la sana crítica, se tiene por probado que la Directora Nacional de SENAME, dispuso que se practicara una auditoría técnica al programa DAM CEDOF LA SERENA, a cargo de la Corporación recurrente, encargándose ella a los profesionales del Departamento de Protección y Restitución de Derechos, don nombre reservado y doña nombre reservado, cuya práctica se llevó a efecto los días 10 y 11 de septiembre de 2015. El objetivo fue evaluar técnica y aleatoriamente los procedimientos, metodologías, organización y análisis asociados a la realización de peritajes e informe psicológicos y sociales como Programa de Diagnóstico ambulatorio, donde se hizo un levantamiento técnico de los principales hallazgos detectados, analizándose 22 carpetas individuales, dentro de las cuales se incluyó una carpeta denominada, Caso de Connotación Pública. Dentro de las conclusiones a que arribó el informe se señaló que el DAM CEDOF LA SERENA presentó prácticas y estrategias de trabajo, que se indican como poco exhaustivas, deficientes técnicamente, carentes de análisis clínicos, con tiempos de evaluación reducidos e insuficientes para la entrega de informes de calidad los que implicarían un riesgo para lograr la detección oportuna y evitar la cronicidad en el tiempo de las vulneraciones de derechos hacia los niños y niñas evaluados. Se evidenció además un escaso ajuste a lo establecido en las Bases Técnicas DAM vigentes y en el convenio establecido entre el SENAME y la Corporación Gabriela Mistral, toda vez que los informes no cuentan con elementos básicos en profundidad que permitan diseñar las hipótesis específicas de trabajo o los objetivos que debieran abordarse para una estrategia pertinente y un pronóstico adecuado, observándose un reducido análisis respecto del planteamiento de estrategias de intervención recomendadas, manifestándose a nivel psicológico una reducida gama de instrumentos y test a utilizar, siendo éstos insuficientes.

SÉPTIMO: Que con el instrumento acompañado por la recurrente con el N° 6 del 2° otrosí del escrito de recurso, que rola a fojas 1 y siguientes, apreciado de conformidad a la sana crítica, se tiene por probado que, tomado como base lo analizado y concluido en la auditoría técnica mencionada en el informe anterior, lo dispuesto en los artículos 1 y 37 de la Ley 20.032 y en el artículo 22 del reglamento de esta ley, contenido en el Decreto Supremo N° 841 de 2005, del Ministerio de Justicia, así como lo dispuesto en la cláusula 12ª del convenio relativa a la supervisión y por estimarse que en la especie se han configurado las causales que de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 20.032 hacen procedente la decisión de término del convenio suscrito por haberse incurrido en una grave falta respecto del mismo, dado que no se han respetado los derechos de los niños, niñas y adolescentes en términos de ser atendidos con un nivel de calidad apropiado a sus necesidades, no garantizándose por ende, un nivel de resultado satisfactorio en los diagnósticos realizados, se dictó con fecha 19 de octubre de 2015 la Resolución Exenta N° 189/B de la Directora Regional de SENAME, Región Coquimbo, en virtud de la cual dispuso el término unilateral del convenio celebrado con la Corporación Gabriela Mistral, aprobado por medio de la Resolución Exenta N° 119/B de 6 de junio de 2014 de la Dirección Regional de la Región de Coquimbo, relativo al proyecto denominado DAM CEDOF LA SERENA, cuyo último día de funcionamiento es el día 12 de enero de 2016.

OCTAVO: Que existe acuerdo entre recurrente y recurrida en cuanto a que en contra de la resolución exenta citada en el motivo anterior, se dedujeron administrativamente por la recurrente recursos de reposición y jerárquico, los que fueron rechazados por medio de las resoluciones exentas números 227/B de 10 de diciembre de 2015 y N° 0004 de 5 de enero de 2016, respectivamente, cuyas copias se han acompañado a los autos.

NOVENO: Que sostiene en su arbitrio la recurrente que en la dictación de la Resolución Exenta N° 189/B la recurrida incurrió en un acto ilegal por haber tomado como fundamento para adoptar la decisión de término del convenio, la auditoría técnica citada en el motivo 6°, lo que no era procedente, ya que tal auditoría se apartaba de las normas de supervisión de tales convenios contempladas en la Ley 20.032 y de aquellas dadas por el Servicio en circulares e instrucciones, lo que ocurre con la Circular N° 5 de febrero de 2010 y con el documento denominado, “Lineamientos para la Supervisión Técnica (fiscalización y asesoría) de Proyectos de Protección y Restitución de Derechos año 2015”. Esto hace que la auditoría técnica practicada por SENAME sea constitutivo de un proceso de fiscalización ilegal, ya que no reúne los requisitos de la Circular N° 5 ni aquellos del documento últimamente citado, cuyo objetivo no es sancionar, sino mejorar y que por lo mismo no faculta para poner término anticipado y en forma unilateral a los convenios. En atención a lo anterior, estima que en la dictación de la Resolución Exenta N° 189/B se afectó la garantía constitucional del debido proceso en su perjuicio, ya que tal resolución se fundó en un proceso de fiscalización ilegal.

DÉCIMO: Que dentro de las garantías constitucionales resguardadas por la acción de protección, según lo señala el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental, no se encuentra la del debido proceso, a que alude la recurrente, razón por la cual procede su rechazo. Sin perjuicio de ello estiman estos sentenciadores que en la dictación de la resolución exenta impugnada, hubo apego estricto a lo señalado por la ley, en atención a lo dispuesto en el artículo 37 inciso 1° de la Ley 20.032, que faculta al SENAME para poner término anticipado a los convenios, cuando los objetivos no sean cumplidos, o los resultados no sean alcanzados en el grado acordado mínimamente satisfactorio o, cuando los derechos de los niños, niñas o adolescentes no estén siendo debidamente respetados. La resolución exenta impugnada se ajusta además a lo contemplado en el artículo 12 N° 14 del Decreto Ley 2465 de 1979, en cuanto a las facultades de los directores regionales, a quienes les está permitido poner término a los convenios con los colaboradores acreditados. Además se observa cumplido lo referente a conceder un aviso de 60 días hábiles a la recurrente en caso de término unilateral y anticipado del convenio, de conformidad a lo dispuesto en la cláusula octava de dicho convenio.

UNDÉCIMO: Que señala además la recurrente, que se ha visto afectada por la dictación de la resolución exenta impugnada, su derecho de propiedad, ya que se incorporó a su patrimonio el derecho emanado del contrato, el cual se ha visto afectado por una resolución que se ha fundado en un proceso de fiscalización ilegal, como ha sido la auditoría técnica llevada a efecto por personal de SENAME en septiembre de 2015, precedentemente citada. Habiéndose ajustado el término del contrato a lo convenido entre SENAME y la Corporación Gabriela Mistral y a la normativa legal que rige tal tipo de convenios, no es posible estimar conculcado el derecho de propiedad de la recurrente al haberse dictado la resolución en referencia.

DUODÉCIMO: Que ha hecho referencia como afectado en su perjuicio el derecho contemplado en el artículo 19 N° 26 de la Constitución Política, al haberse dictado por la recurrida la Resolución Exenta N° 189/B, anteriormente citada, alegación que procede sea desestimada, en atención a no explicar la recurrente cuales son los preceptos legales que complementan las garantías constitucionales que dice vulneradas y que afectarían los derechos en su esencia o que impondrían condiciones, tributos o requisitos que impedirían su libre ejercicio.

Y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso de protección deducido en lo principal del escrito de fojas 1 y siguientes.

Comuníquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Franco.

Rol N° 51-2016 (Civil).

Pronunciado por la Sala Única de esta Corte de Apelaciones integrada por los Ministros Titulares señor nombre reservado, señor nombre reservado, señor nombre reservado. No firma el Ministro Titular señor Ramírez por encontrarse con permiso, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la presente causa.

nombre reservado

Secretaria (S)

En La Serena, a doce de agosto de dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.