EMPRESA NACIONAL DE ENERGÍA ENEX S.A. (SHELL) con nombre reservado

Empresa Nacional de Energía Enex nombre reservado y otro Recurso de Protección Rol N° 4580-2022.- La Serena, catorce de octubre de dos mil veintidós.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, a folio 1 y con fecha 24 de junio de los corrientes, comparecen los abogados SALVADOR VIAL PURCELL, y CRISTOPHE GIROUX MÉNDEZ, actuando en representación de EMPRESA NACIONAL DE ENERGÍA ENEX S.A., sociedad del giro de su denominación, RUT RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, y deduce recurso de protección en contra de nombre reservado, por los actos ilegales y arbitrarios que han privado y perturbado el derecho a la honra de ENEX, garantizado en el artículo 19° N°4 de la Constitución Política, solicitando se acoja y disponga las medidas tendientes a reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del derecho afectado, todo conforme a los argumentos de hecho y de derecho siguientes.

Primero, relata que ENEX es una sociedad que participa en la industria de distribución y comercialización mayorista de combustibles líquidos, lubricantes y productos derivados del petróleo en todo el territorio nacional. La compañía es licenciataria en Chile de la marca “Shell” para la operación de su red de más de 460 estaciones de servicio, las que incluyen venta de combustible y tiendas de conveniencia.

La explotación de dichos establecimientos de comercio se realiza directamente mediante una empresa relacionada o, alternativamente, a través de terceros, quienes administran y explotan las estaciones de servicio de ENEX bajo la marca, bandera y colores de Shell, distintivos ampliamente conocidos por el público.

De ahí que las actuaciones o hechos que afecten a una estación de servicio en particular tienen la idoneidad de redundar en una afectación a la reputación de la empresa en general.

Así, manifiesta que el 14 de junio del presente año, a las 9:21 AM, el Sr. nombre reservado concurrió a la estación de servicio Shell ubicada en la carretera Panamericana Norte Km. 460, sector La Herradura, comuna de Coquimbo; cargando $40.000 de petróleo diésel. El cliente utilizó como medio de pago, una tarjeta de débito del Banco Santander, vinculada a una cuenta corriente cuyo titular es CONSTRUCTORA GADI SPA, RUT N° RUT reservado

Posteriormente, a las 15:19 horas del mismo día, el sr. nombre reservado volvió a la estación de servicio señalando que supuestamente le habían clonado su tarjeta al cargar combustible ese mismo día en la mañana, y que se había hecho una transferencia por $957.000.

A los pocos minutos de esta segunda visita, llegó un segundo sujeto a la misma estación, el que se bajó de su vehículo con una luma en la mano y se acercó a la oficina donde estaba hablando el Sr. nombre reservado con personal administrativo del establecimiento.

Luego, nombre reservado salió de la oficina y, junto a otro sujeto, comenzaron a amedrentar a los trabajadores de la estación y a decirle a los clientes que "no carguen, porque en esta Shell están clonando las tarjetas", profiriendo una serie de insultos.

Más tarde, a las 15:39 horas, concurrió una tercera persona a la estación que se identifica en redes sociales como nombre reservado, la que se acerca a hablar con los clientes, señalándoles que en la estación estaban clonando tarjetas, para inmediatamente comenzar una transmisión en vivo desde su perfil público en Facebook, la que se extendió desde las 15:44 hasta las 15:51 horas, donde señala que a su amigo nombre reservado le clonaron la tarjeta y robaron cerca de 900 mil pesos.

Luego, estas dos personas comenzaron a preguntar por el nombre propio del vendedor que había atendido a nombre reservado en la mañana, con palabras como; "donde está escondido el atendedor", "todos Uds. son ladrones", "lo vamos a linchar".

Unos minutos después, a las 15:47, llegó a la estación la administradora del establecimiento, la que entró a conversar con el Sr. nombre reservado recibiendo de parte de éste una fotografía de la cartola de la cuenta de la empresa CONSTRUCTORA GADI SPA.

Revisada la cartola enviada (en la cual solo se muestran los saldos y la descripción del abono), la administradora pudo ver que en el documento que le envió el Sr. nombre reservado aparecían sus $40.000.- de carga en Shell y una transferencia por $957.000.- a una persona llamada nombre reservado, RUT N° RUT reservado.

Indica que las clonaciones tienen por objeto obtener ilegítimamente los datos y claves de las tarjetas de crédito o débito y efectuar transacciones con tarjetas, mas no transferir fondos de una cuenta corriente a otra.

Sin embargo, a pesar de que personal de la estación de servicio le hizo notar al sr. nombre reservado sobre el error en el que se encontraba, este insistía en que el atendedor había realizado una clonación a su tarjeta y que supuestamente le había sustraído dinero realizando una transferencia.

En simultáneo, el mismo 14 de junio a las 15:50, la persona que acompañaba al sr. nombre reservado, identificado como nombre reservado, subió a su perfil abierto de la red social Facebook, un video de 6:20 minutos de duración, consistente en la transmisión en vivo señalada precedentemente donde señala que, a su amigo el Sr. nombre reservado, le habían clonado su tarjeta de débito y que habían realizado una transferencia por $900.000.-, llamando a no cargar combustible en la estación.

“En concreto señaló, entre otras expresiones similares:

- 1Fernando: “A un amigo le clonaron la tarjeta y le sustrajeron como 900 lucas más o menos (…) Bueno ahí está mi amigo, ¡nombre reservado! Mauri, estamos en vivo aquí, ¿qué te acaba de suceder?

- nombre reservado: No, que me hackearon la tarjeta de la cuenta empresa, me acaba de robar 957.000 pesos (…).

Luego, nombre reservado les dice a los clientes que se encontraban en la estación que no cargaran combustible porque estaban clonando tarjetas.

En efecto señaló:

- 2Fernando: “Están clonando las tarjetas en este local, le acaban de robar 900 lucas a un amigo aquí, así que vayan a otra parte”.

También en su video hace un llamado a no concurrir a la estación porque clonan tarjetas:

- 3Fernando: “Compartan chicos el video, están robando acá en la herradura, en la Shell, 900 lucas le robaron a mi amigo de la tarjeta, clonada”. Indica los links donde se puede acceder a los videos.” (sic)

Afirma luego que, hasta la fecha de presentación del recurso, el video sigue disponible para el público en el perfil antes señalado, teniendo 27.000 reproducciones.

El mismo 14 de junio a las 16:28, se sube el video grabado por el usuario nombre reservado a las cuentas públicas de la red social Facebook “Coquimbo Conectado”.

Precisa que el video subido a la página Coquimbo Denuncia tiene 4.400 reproducciones, mientras que el subido a la página Coquimbo Conectado, tiene 143.000 reproducciones a la fecha de esta presentación.

Sostiene que la funa aludida, constituye un acto de autotutela, el que ha perjudicado de forma importante la reputación de ese establecimiento comercial y también de ENEX en general, dado que todas las estaciones se identifican con los mismos signos, marca y colores, como se explicó, habiéndose visto afectadas de manera relevante las ventas del local, todo ello por la publicación de la falsa aseveración de que se estarían clonando tarjetas.

En lo referido a los antecedentes de derecho, manifiesta que los hechos denunciados afectan la garantía del derecho a la honra reconocida en el artículo 19 N°4 de nuestra Constitución Política, pues las aseveraciones vertida por el recurrido en el video difundido por redes sociales –además de no tener sustento dado que la clonación de tarjetas no permite realizar transferencias– se explican única y exclusivamente como una estrategia deliberada tendiente a desprestigiar la imagen pública y seriedad de la empresa ENEX.

Constituye una especie de autotutela en que han incurrido los recurridos, lo que ha causado grave perjuicio en la imagen comercial de ENEX, pues, a raíz de la publicación del referido video en páginas de Facebook, la compañía ha visto disminuidas las ventas en el establecimiento afectado y ha debido dar explicaciones a múltiples clientes, minando de esa manera el prestigio y reputación de la empresa construido durante muchísimo tiempo.

Precisa, a propósito de la titularidad de ENEX del derecho a la honra, que existe jurisprudencia asentada tanto en cuanto a la protección a la honra de las personas jurídicas, como también en que el medio idóneo para proteger dicho derecho es justamente la acción de protección.

Citando el fallo de la Excma. Corte Suprema, Nº Ingreso Corte 12.873-2015, de fecha 1 de diciembre de 2015, que señaló:

“Que en lo que concierne a la petición principal planteada corresponde dilucidar si las personas jurídicas pueden ser titulares de la acción protectora del derecho al honor y, en consecuencia, si les asiste el derecho a recibir el amparo constitucional que establece el artículo 19 N°4 de la Constitución Política de la Republica. Cabe precisar en primer lugar sobre este punto que la norma base en la descripción de las garantías constitucionales, el artículo 19 de la Constitución Política de la República, comienza expresando que: “La Constitución asegura a todas las personas…” y este enunciado se plasma sin formular distinciones en cuanto al concepto de “personas”, de tal forma que no cabe sino entender que quedan allí cubiertas efectivamente “todas” las personas, sean naturales o jurídicas, y éstas últimas, en cuanto el derecho de que se trate armonice con la naturaleza de la entidad afectada”.

En el mismo sentido, la Excelentísima Corte Suprema, confirmando un fallo de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, ratifica la protección a la honra que gozan las personas jurídicas, en los siguientes términos:

“5.- Que la recurrida actúa arbitraria y caprichosamente al efectuar dicha publicación, desprestigiando a la empresa para la cual presta servicios, vulnerando la garantía constitucional del derecho a la honra, contemplada en el artículo 19 N 4 de la Constitución Política de la República, sin utilizar en forma previa los mecanismos contemplados en el Código del Trabajo para exigir el pago de las prestaciones que se le adeudan.

6.- Que, en razón de lo anteriormente expuesto, el recurso de protección sera acogido en la forma que se dirá en lo resolutivo”.

Finalmente solicita acoger el recurso, se ponga pronto remedio a los actos ilegales o arbitrarios cometidos por los recurridos, disponiendo las medidas que se estimen pertinentes, sin perjuicio de considerar las que se proponen a continuación, todo ello con costas:

1. Decretar la eliminación de todo el contenido publicado en la red social Facebook, a la que se hizo mención en el cuerpo de esta presentación y que se vincularían con el usuario nombre reservado, para lo cual solicitan se oficie tanto a Facebook como a las páginas de esa red social: nombre reservado, Coquimbo Conectado y Coquimbo Denuncia, ordenándoles eliminar todas las publicaciones del video ya referido, incluyendo, pero no limitado a, los enlaces: https://www.facebook.com/100009128859707/videos/1426720497801888/; https://www.facebook.com/coquimboconectado/videos/993624648014276/; https://www.facebook.com/100053560454374/videos/1911593835708458/ 2. Ordenar a los recurridos abstenerse de seguir realizando actuaciones consistentes en difundir aseveraciones que afecten el prestigio y reputación de ENEX, tanto como con clientes o con el público en general, como también abstenerse de publicar en redes sociales contenido que tenga el mismo.

Acompaña: 1. Archivo PDF que contiene los distintos enlaces donde puede accederse al video difamatorio; 2. Archivo PDF que contiene las impresiones de pantalla de la funa realizada en la red social Facebook, mediante el perfil abierto de nombre reservado y en las páginas abiertas Coquimbo Conectado y Coquimbo Denuncia; 3. Impresión de pantalla de la cartola bancaria de la tarjeta supuestamente clonada.

SEGUNDO: Que, con fecha 27 de julio de los corrientes, según exhorto E-987-2022 se notificó a don nombre reservado en virtud del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

El 20 de septiembre pasado, se apercibe al recurrido para evacuar el informe solicitado, el que, al no ser evacuado, motivó la resolución de 29 de septiembre de los corrientes que prescindió de aquel, decretando autos en relación.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción de naturaleza cautelar, que tiene por objeto amparar a personas naturales o jurídicas en el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en la misma disposición, y que por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza de tales garantías, pretendiendo que mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto de tal naturaleza, se restablezca el imperio del derecho.

De lo antes expresado, aparece como requisito indispensable para el ejercicio de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a la ley, o arbitrario, producto de mero capricho de quien incurre en él, que afecte una o más de las garantías protegidas.

Sobre el punto la jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; un proceder contrario a la justicia y dictado solo por la voluntad o el capricho. A su vez, es ilegal una acción u omisión cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.

CUARTO: Que, en estas materias se ven involucrados, a lo menos, dos derechos constitucionalmente reconocidos, la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, numeral 12 del artículo 19 de la Carta Fundamental, y el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, numeral 4 de la citada disposición, sin que el constituyente haya definido cuál de los dos debe prevalecer en esta contienda de forma que el intérprete es el que, atendidas las circunstancias de cada caso, debe decidir el derecho que cede y el que predomina.

QUINTO: Que, en cuanto al derecho a la honra cabe señalar que este tiene dos fases, una objetiva, referida a apreciación de terceros o externa, y otra subjetiva, que se vincula a la propia estimación o interna, siendo de interés para el derecho solo la primera y así se ha dicho que "La protección constitucional de la honra no se refiere a la valoración que cada persona tiene de sí misma, sino que a la valoración que, objetivamente, ella merece dentro del conglomerado social en que se desenvuelve" (STC Rol n° 834-2007) y que el derecho a la honra “es un derecho que emana directamente de la dignidad con que nace la persona humana, un derecho personalísimo que forma parte del acervo moral o espiritual de todo hombre o mujer, que no puede ser negado o desconocido por tratarse de un derecho esencial propio de la naturaleza humana “y que“ se trata de un derecho estrechamente vinculado con la dignidad humana y con la integridad síquica de la persona, pues un atentado contra la honra afecta el respeto y consideración que merece toda persona, y puede afectar también severamente su integridad emocional” (cita a nombre reservado, J.; Derecho Constitucional Chileno, tomo II, pág, 180, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004). (STC Rol n° 943-2007)

SEXTO: Que, en la especie se denuncia como vulnerada el derecho a la honra de una persona jurídica, materia que ha sido discutida, sin embargo estos sentenciadores de mayoría estiman que este derecho no se encuentra protegido por el artículo 19 N°4 de nuestra carta fundamental ya que de su texto se infiere que solo se refiere a cautelar el buen nombre de la persona natural por tratarse de un valor ligado íntimamente a la personalidad humana. Así ha sido resuelto por nuestra Excma. Corte Suprema en los autos rol 4804- 2007 señalando que el aludido atributo de la buena fama que pueda invocar una persona jurídica no se encuentra protegido por el citado precepto constitucional.

SEPTIMO: Que, en consecuencia, el presente recurso de protección será desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto.

Acordado con el voto en contra de la ministro Sra. Maldonado quien estuvo por acoger el recurso teniendo en consideración lo siguiente:

1°.-Que esta materia ha sido discutida largamente concluyéndose que tanto para la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional, las personas jurídicas son titulares del derecho a la honra.

2°.-Que a su vez las últimas sentencias dictadas por la Excma. Corte Suprema así lo han establecido, resolviendo la primera de estas sentencias “que en las Actas de la Comisión de Estudios de de la Nueva Constitución, no hay constancia de que los integrantes de esa comisión hayan considerado que el derecho a la honra alcanzara también a las personas jurídicas ya que el tema no fue abordado; que al analizar los numerales del artículo 19 de la CPR, se observa que hay garantías que por su naturaleza son extensibles a las personas jurídicas y otras que están íntimamente asociadas a la dignidad de las personas naturales con un alcance restrictivo y que sólo alcanza a estas; que en el artículo 19 de la CPR los derechos asegurados se predica de todas las personas y, por lo tanto, alcanza tanto a las personas naturales, como igualmente a las denominadas por ese cuerpo legal como jurídicas, en la medida que los derechos correspondientes sean conciliables con su particular naturaleza; y que, si bien el honor o la honra es un valor referible a personas individualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o el buen nombre o reputación en que consiste no es patrimonio exclusivo de aquéllas, de modo que este atributo, en su significado amplio, es predicable también de las personas jurídicas que, para el cumplimiento de sus fines específicos, dentro de la autonomía que la Carta dispensa a los grupos intermedios, necesitan de su buen nombre y prestigio, que no podrían quedar debidamente cautelados si se las marginara de la titularidad de dicha garantía (CS, rol N° 1736/2008).

Años después, se mantiene este línea jurisprudencial con un segundo fallo que, a este respecto, sentencia que el enunciado del artículo 19 de la CPR se plasma sin formular distinciones en cuanto al concepto de “personas”, de tal forma que no cabe sino entender que quedan cubiertas tanto personas naturales o jurídicas, y éstas últimas, en cuanto el derecho de que se trate armonice con la naturaleza de la entidad afectada; que la titularidad de las personas jurídicas para invocar la protección cautelar el numeral cuarto del artículo 19 no estuvo presente en la génesis del texto y esto se debería a la menor presencia y protagonismo, en esos momentos, de las personas jurídicas en el quehacer de las actividades a nivel nacional; que al momento de dictarse la sentencia en comento ha logrado posicionarse como postura mayoritaria la que le atribuye mayor amplitud al texto constitucional –la que comprende en la titularidad a las personas jurídicas- teniendo en cuenta tanto la doctrina y jurisprudencia extranjera como la nacional; que hoy en día resulta coherente con la realidad de las personas jurídicas considerar dentro del concepto de honor la de prestigio, buen nombre e imagen y/o prestigio comercial; y que por todo lo anteriormente expuesto, no existen motivos razonables para excluir a las personas jurídicas del amparo del artículo 19 N°4 de la CPR en lo que concierne al aspecto objetivo de la honra, en lo relacionado a la imagen comercial y/o prestigio (CS, rol n° 12873/2015)”. (texto nombre reservado 30 de agosto de 2021).

3°.-Que resuelto que la honra alcanza a las personas jurídicas y habiéndose acreditado que el denunciado vulneró la garantía del artículo 19 N°4 de nuestra carta fundamental al comenzar una transmisión en vivo desde su perfil público en Facebook, como consta del Archivo PDF acompañado a los autos, procede acoger el recurso.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 4580-2022 Protección.

Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de La Serena integrada por los Ministros titulares señora nombre reservado, señor nombre reservado y el abogado integrante señor Enrique Labarca Cortés. No firma el señor nombre reservado, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa por encontrarse ausente.

La Serena, catorce de octubre de dos mil veintidós, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.