nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE COQUIMBO

nombre reservado

Ilustre Municipalidad de Coquimbo Recurso de Protección Rol N°4049-2022.- La Serena, quince de julio de dos mil veintidós.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha 07 de junio de 2022, comparece nombre reservado, C.I. Nº RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone acción de protección en contra de la I. Municipalidad de Coquimbo, representada por su Alcalde don Ali Manoucheri Moghadam Kashan, ambos domiciliados en domicilio reservado, en razón de la omisión ilegal y arbitraria en que ha incurrido al no pronunciarse sobre su solicitud de retornar a sus labores mediante modalidad de teletrabajo, lo cual transgrede sus garantías fundamentales consagradas en el artículo 19 N° 1, 2 y 16 de la Constitución Política de la República.

Señala que se desempeña en la Municipalidad de Coquimbo desde el mes de enero de 2019, en la Oficina de Desarrollo Pesquero Artesanal, con contrato vigente hasta el 31 de diciembre del año en curso.

Explica que el 19 de noviembre de 2021 nació su hija nombre reservado, de actuales 6 meses de edad, cuyo nacimiento fue prematuro (33 semanas de gestación), y a raíz de lo mismo, y considerando que es hija de madre diabética, a los 10 días de haber nacido fue sometida a un ecocardiograma, que arrojó como resultado un foramen permeable, estenosis fisiológica de rama pulmonar izquierda e hipertrofia septal asimétrica no obstructiva, debiendo ser reevaluada en 6 meses más y recibiendo tratamiento kinesiológico en su domicilio.

Hace presente que el 3 de mayo de 2022, en atención a que su post natal terminaba el día 5 del mismo mes, y ante la instrucción de que debía retomar su trabajo de manera presencial, envió mediante correo electrónico una carta al Alcalde de la Municipalidad de Coquimbo, con copia a la Directora de Recursos Humanos y a su jefatura directa, solicitando autorización para reincorporarse a sus funciones a través de trabajo a distancia o teletrabajo, mientras se encuentre vigente la alerta sanitaria que afecta al país, amparada en lo dispuesto en las leyes 21.342 y 21.391, ambas del año 2021.

De forma paralela, y ante la desesperación por encontrar una vía que le permitiera retomar sus labores habituales sin descuidar a su hija, el 5 de mayo de 2022 envió un correo electrónico a su jefatura directa, en donde le solicitaba acogerse al Decreto 213, de fecha 8 de febrero de 2022, ya que, según entendía, permitía el teletrabajo a personas en situaciones como la suya, fundando dicha solicitud en su enfermedad de base, la diabetes, y la edad y antecedentes médicos de su hija.

Agrega que el 9 de mayo del año en curso, recibió un correo de parte de “Fiscalización RRHH”, donde se le informa que su solicitud no podía ser aceptada al no cumplir con los criterios establecidos para acogerse a dicho decreto.

Refiere que al día siguiente envió un correo a la Directora de RRHH para informarle que le habían dado licencia médica por enfermedad de su hija y para insistir por la respuesta a su solicitud de teletrabajo.

Hace presente que, a la fecha, sigue a la espera de un pronunciamiento por parte de su empleador y que, al término de la última licencia médica por enfermedad de su hija, deberá volver a su trabajo de manera presencial.

Sostiene que la omisión en que ha incurrido la recurrida es ilegal y arbitrario, pues transgrede lo dispuesto en el artículo 1 inciso segundo de la Ley 21.342, en cuanto obliga al empleador a implementar la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo respecto de aquellas personas que acrediten padecer alguna condición que genere un alto riesgo de presentar un cuadro grave de infección, como lo son el sufrir diabetes o tener a su cuidado a un menor de edad, obligación que debe ser cumplida por este dentro de los diez días de notificada la condición del trabajador. Además, hace presente que sus labores pueden ser realizadas perfectamente a distancia. En el mismo sentido, el artículo 206 bis del Código del Trabajo señala que el empleador deberá ofrecer al trabajador que tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permitiere, sin reducción de remuneraciones.

Arguye que dicha protección se extiende también a los servidores a honorarios, de conformidad a lo expresado en el Dictamen 014498N19 de la Contraloría General de la República.

Asimismo, conforme lo disponen los artículo 1° inciso quinto y 5° inciso segundo de la Constitución Política de la República, señala que es deber de los órganos del Estado, y, entre ellos, de las Municipalidades, dar protección a la población y a la familia, así como respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humanas garantizados por la Carta Fundamental y por los tratados internacionales ratificados por Chile.

En cuanto a la transgresión de garantías fundamentales, señala que la recurrida ha vulnerado con su actuar su derecho a la igual ante la ley, consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política, pues cumpliendo los requisitos previstos por el legislador, no ha sido autorizada para seguir realizando sus labores por teletrabajo, además, la incertidumbre generada a propósito de tener que decidir si cuidar a su hija o volver al trabajo presencial, afecta asimismo su derecho a la estabilidad en el empleo, consagrado en el artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental, porque el actuar de la recurrida la obligaría a decidir entre volver a sus funciones presenciales o el cuidado de su hija, y en ese escenario preferiría esto último, al no darle la posibilidad que el legislador entregó a los trabajadores de acceder al teletrabajo, y, por último, transgrede su integridad física y psíquica, consagrada en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política, a propósito de la incertidumbre en la que se encuentra, así como la puesta en riesgo de la salud de su hija.

Por tanto, pide se acoja la acción de protección y se restablezca el imperio del derecho, ordenando a la recurrida autorizarla a desempeñar sus funciones mediante teletrabajo, y, asimismo, se le ordene actualizar el Decreto Alcaldicio Nº 213 del 8 de febrero del año en curso, ajustando el mismo a las disposiciones de la Ley 21.391. Todo lo anterior, con expresa condena en costas.

Acompaña los siguientes documentos: 1. Certificado de nacimiento de hija nombre reservado. 2. Informe médico cardiovascular de mi hija nombre reservado. 3. Certificado de atención kinesiológica de nombre reservado.4. Informe médico solicitando teletrabajo de pediatra de fecha 17 de mayo del 2022. 5. Carta de fecha 3 de mayo de 2022, enviada al alcalde de Coquimbo. 6. Correo electrónico de fecha 5 de mayo de 2022, dirigido al alcalde de Coquimbo. 7. Correo electrónico de fecha 5 de mayo de 2022, dirigido a don nombre reservado. 8. Correo electrónico de fecha 09 de mayo de 2022, respuesta de Fiscalización RRHH. 9. Correo electrónico de fecha 10 de mayo de 2022, dirigido a nombre reservado. 10. Decreto 213, de fecha 8 de febrero de 2022. 11. Licencia médica, período 17 y 23 de mayo de 2022. 12. Mail de fecha 7 de julio con solicitud de teletrabajo. 13. Mail de fecha 13 de julio por el que envía declaración jurada.

SEGUNDO: Que se evacúa informe por la I. Municipalidad de Coquimbo, quien solicita el rechazo del recurso, aduciendo que ha perdido oportunidad.

Al respecto, señala que efectivamente la recurrente presentó una solicitud a la entidad edilicia para retornar a sus funciones mediante la modalidad de teletrabajo, agregando que, por correo electrónico enviado por la Jefatura de Personal de la Municipalidad de Coquimbo, se le informó que, mediante nota interna 984, de fecha 28 de junio de 2022, la Dirección Jurídica se pronunció sobre su solicitud, indicando al respecto que, en efecto, la situación que detalla haría procedente la autorización del desarrollo de sus funciones vía teletrabajo, al quedar comprendida en el Decreto N° 1060 de fecha 22 de junio del 2022, el cual dispone nuevas medidas de funcionamiento, desarrollo y ejecución del personal de la Municipalidad de Coquimbo, el cual recoge lo impartido por la Contraloría General de la Republica respecto a la aplicación del artículo 206 bis del Código del Trabajo, haciendo presente, además, que se envió copia del referido correo electrónico a su jefatura directa, oficina de fiscalización y dirección de RRHH, para canalizar lo resuelto.

Por tanto, estima innecesaria la prosecución del presente recurso, solicitando de este modo su rechazo, toda vez que las medidas solicitadas por la recurrente ya habrían sido implementadas.

Acompaña a su informe: 1. Decreto Exento Nº 1060, que Dispone Medidas de Funcionamiento para el Desarrollo y Ejecución de las Labores del Personal de la Municipalidad de Coquimbo. (22 de Junio de 2022) 2. Nota Interna Nº 984 del 28 de Junio de 2022, emitida por nombre reservado, Director Jurídico de la Municipalidad de Coquimbo.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción de naturaleza cautelar, que tiene por objeto amparar a personas naturales o jurídicas en el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en la misma disposición, y que por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza de tales garantías, pretendiendo que mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto de tal naturaleza, se restablezca el imperio del derecho.

CUARTO: Que, de lo antes expresado, aparece como requisito indispensable para el ejercicio de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a la ley, o arbitrario, producto de mero capricho de quien incurre en él, que afecte una o más de las garantías protegidas.

Sobre el punto la jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; un proceder contrario a la justicia y dictado solo por la voluntad o el capricho. A su vez, es ilegal una acción u omisión cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.

QUINTO: Que, en la especie, la recurrente aduce que la omisión ilegal y arbitraria en que ha incurrido la Municipalidad de Coquimbo al no pronunciarse sobre su solicitud de retornar a sus labores mediante modalidad de teletrabajo, la que fuera realizada en el mes de mayo del año en curso, transgrede las garantías fundamentales consagradas en el artículo 19 N° 1, 2 y 16 de la Constitución Política de la República.

Por su parte, la recurrida alega, al evacuar informe, que es innecesaria la prosecución del presente recurso toda vez que las medidas solicitadas por la recurrente ya habrían sido implementadas, pues se habrían remitido las comunicaciones a las unidades respectivas a fin de autorizar a la actora el retorno a sus funciones mediante la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia, y, asimismo, se habría modificado el decreto aplicable en la especie, acompañando antecedentes al efecto.

SEXTO: Que, para resolver la cuestión, es menester hacer presente que, sin perjuicio del reconocimiento que formula la recurrida en su informe en cuanto a que la situación de la recurrente haría procedente la autorización para acogerse al Decreto Exento Nº 1060, que dispone medidas de funcionamiento para el desarrollo y ejecución de las labores del personal de la Municipalidad de Coquimbo, lo cierto es que, a la fecha, tal solicitud no ha sido resuelta.

En efecto, la recurrente acompaña con fecha 14 de julio de 2022, dos correos electrónicos dirigidos a la recurrida, los días 7 y 13 de julio del año 2022, en los que reitera la solicitud de retornar a sus funciones mediante la modalidad de teletrabajo y remite para tales efectos una declaración jurada, sin respuesta por parte del órgano administrativo.

Por su parte, los antecedentes acompañados por la recurrida no logran desvirtuar lo razonado, toda vez que la nota interna emitida el 28 de junio de 2022 únicamente señala que, en el evento que se acrediten las circunstancias alegadas por la funcionaria, y sus labores puedan ser ejercidas mediante dicha modalidad, sería procedente la autorización solicitada, sin emitir un pronunciamiento definitivo sobre lo peticionado.

SÉPTIMO: Que, así las cosas, la demora de la recurrida en dar respuesta a la solicitud formulada por la recurrente, en este caso, y atendidas las circunstancias particulares, se transforma en una omisión susceptible de ser calificada de arbitraria, alejándose del principio de servicialidad que rige a todo ente público, y más aún respecto de una persona que se desempeña en el mismo, pues, como ya se dijo, la recurrida reconoce la posibilidad de la recurrente de acogerse al sistema de teletrabajo, no obstante lo cual aún no emite respuesta a la mentada solicitud.

En atención al caso concreto, tratándose de una persona que padece de una enfermedad de aquellas a que se refiere la Ley 21.342 y que, además, tiene una hija menor de un año a su cuidado, que, asimismo, presenta problemas de salud, esta Corte acogerá el recurso intentado, disponiendo un plazo perentorio para que la recurrida responda a la solicitud formulada por la recurrente para desempeñarse en la modalidad de teletrabajo. Esto, por deferencia a la administración para adoptar las decisiones dentro de su ámbito de competencia, sin perjuicio de lo cual, mientras dicho pronunciamiento no se emita, dispondrá, como medida preventiva, que la recurrente desempeñe su labor a través de la modalidad de teletrabajo al que refiere el artículo 206 bis del Código del Trabajo, mientras no exista un pronunciamiento definitivo de dicha solicitud.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, con costas, el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Coquimbo, y, en consecuencia, se dispone que la recurrida deberá pronunciarse en el plazo de cinco (5) días hábiles a contar de la notificación de la presente resolución, de la solicitud presentada por quien recurre, autorizándose a la actora a retornar a sus funciones mediante la modalidad de teletrabajo desde esta fecha y en tanto no se resuelva su petición.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 4049-2022 Protección.-