ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SALAMANCA con CONTRALORÍA REGIONAL DE COQUIMBO

Ilustre Municipalidad de Salamanca Contraloría Regional de Coquimbo Recurso de Protección Rol 397-2023.- La Serena, veinte de junio de dos mil veintitrés.

VISTOS Que a folio 1 comparece Juan Andrés Encina Brevis, Abogado, cédula de identidad NºRUT reservado, en representación de la Ilustre Municipalidad de Salamanca, persona jurídica de derecho público, representada por su Alcalde don Gerardo Rojas Escudero, cédula de identidad N°RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, Región de Coquimbo y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 19 número 24, y artículo 20 de la Constitución Política de la República, y el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, deduce recurso de protección en contra de don nombre reservado, empleado público, en su calidad de Contralor Regional Subrogante de la Contraloría Regional de Coquimbo, perteneciente a la Contraloría General de la República, ambos domiciliados en domicilio reservado, fundado en haber emitido, en manifiesta infracción de las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y de derecho de propiedad, acto administrativo ilegal y arbitrario que se materializó en el Oficio N°E315162/2023 de fecha 23 de Febrero de 2023, el que fue recepcionado por la Ilustre Municipalidad de Salamanca el día 28 de Febrero de 2023.

Señala que el fundamento de dicha acción de protección descansa, en lo fáctico, en que el 23 de febrero de 2022, mediante Decreto Alcaldicio Nº705 de la Ilustre Municipalidad de Salamanca, don nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, que a esa fecha se desempeñaba como profesor de planta de Educación General Básica, desarrollando sus funciones en el establecimiento educacional Escuela Básica de Chillepín, fue destituido producto de haber incurrido en un deficiente desempeño profesional durante seis años consecutivos, medida que le fue notificada al referido docente con la misma de expedición, esto es, 23 de Febrero de 2022.

Sostiene que en lo jurídico el fundamento de dicha medida de destitución se basa en lo dispuesto en el artículo 72 letra g) de la Ley N°19.070, que establece que: “un docente dejará de pertenecer a la dotación municipal por aplicación del inciso séptimo del artículo 70°” (sic) y en el artículo 70 de la Ley N°19.070 prevé que: “los profesionales de la educación, en caso de que resulten calificados con desempeño básico o insatisfactorio durante tres evaluaciones consecutivas, dejarán de pertenecer a la dotación docente municipal”. (sic)

Esgrime que en relación a lo anterior el educador nombre reservado en tres procesos de calificación de Evaluación docente obtuvo una calificación básica años 2013; básica año 2013 y básico año 2018.

Comenta que en contra de estas calificaciones el educador nombre reservado utilizó una serie de mecanismos y recursos tanto administrativos como también judiciales, los que indica, con el objeto de revertir dichas calificaciones, lo cual no lo logro.

Continúa que, en cuanto a los posibles reclamos por el procedimiento de calificaciones deficientes, en cuanto a que no se habrían adoptado las medidas necesarias para llevar a cabo los denominados planes de superación profesional a que tenía derecho, estos se encontraría del todo prescrito haciendo aplicable lo dispuesto en el artículo 510 del Código del Trabajo, de igualdad ante la ley y de derecho de propiedad.

Señala que no obstante haber sido rechazadas sus reclamaciones, en sede administrativa como judicial, el docente decide intentar una nueva reconsideración, ahora respecto del Oficio N°E208609/2022, resuelto por el Contralor Titular Regional, de 29 de Abril de 2022,la que fue resuelta el 23 de febrero de 2023 mediante oficio N°E315162/2023 que es precisamente el acto administrativo que motiva el presente recurso, el que cataloga manifiestamente ilegal y arbitrario, que vulnera los derechos constitucionales de igualdad ante la ley y de propiedad de su representada.

Reitera que dicho acto administrativo le fue notificado a su representada el 28 de febrero de 2023, la que acogió su solicitud de dejar sin efecto el decreto alcaldicio que dispuso la desvinculación del docente y enterarle las remuneraciones por sus funciones, todo ello fundado únicamente en que no se habrían realizado las acciones de superación profesional citadas; sin siquiera mencionar todas las demás circunstancias y argumentaciones esgrimidas en el proceso, en especial las de prescripción, por lo cual, a su juicio, carecería de motivación y fundamentación, siendo ilegal y también arbitrario.

Señala que en definitiva, con su actuar el recurrido, al dejar sin efecto el decreto que disponía la destitución del docente, invalidó tres resoluciones administrativas y judiciales, sin ningún asidero jurídico aplicable al asunto controvertido, por cuanto las acciones de superación profesional sí fueron realizadas; sin perjuicio que resulta además aplicable la prescripción de las acciones; ocasionando con todo ello un perjuicio al patrimonio municipal al ordenar antijurídicamente enterar remuneraciones a un profesor que ha sido calificado de forma deficiente por seis años seguidos.

En cuanto a los derechos vulnerados amparados por la carta fundamental serían los de igualdad ante la ley y el de propiedad.

Respecto del primero, esto es igualdad ante la Ley, se ve conculcado, por manifiesta ilegalidad al no aplicar la prescripción de acciones legales establecida en el Código del Trabajo y en el Estatuto Docente; por falta de motivación del acto administrativo, al no referirse e ignorar todos los argumentos de su parte, de la Contraloría General, y de la Corte de Apelaciones de La Serena en su resolución; al no aplicar una sentencia definitiva dictada por dicho tribunal, y todo ello en expresa contravención a la jurisprudencia de la Corte Suprema; al errar en la aplicación de una norma, reglamento de evaluación docente del Ministerio de Educación, por cuanto la contraloría regional sancionó por una supuesta falta de planes de superación profesional, mientras que en los hechos efectivamente sí fueron realizados, y ello con la asistencia del propio profesor nombre reservado.

En cuanto al segundo, se infringe el derecho de propiedad al afectar el patrimonio municipal, ya que se dispone el entero de las remuneraciones por funciones a un profesor que fue desvinculado legalmente, según decisión de esta Corte, y cuyas acciones prescribieron hace más de ocho años.

Termina pidiendo que se acoja el presente recurso y que se deje sin efecto el Oficio N°E315162/2023, emanado de la Contraloría Regional de Coquimbo de 23 de febrero de 2023 y que se adopten todas aquellas medidas que estime pertinentes a fin de lograr el restablecimiento del Derecho, la debida protección de la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad de la afectada Ilustre Municipalidad de Salamanca.

A folio 9 de autos, compareció informando por la recurrida, Contraloría Regional de Coquimbo, don nombre reservado, solicitando el rechazo de la acción deducida, con costas.

Funda el rechazo del recurso en base a las siguientes alegaciones y defensas:

1.- Extemporaneidad del recurso: Alega que el municipio recurrente sostiene haber tomado conocimiento del oficio N°E315162 de 2023, que motiva el presente recurso, el 28 de febrero del año en curso, ya que en la copia del oficio que acompaña tiene como fecha de recepción con timbre y media firma ilegible, de esta data, antecedente que es del todo falso por cuanto el oficio en referencia fue realmente notificado a dicha entidad edilicia el viernes 24 de febrero de 2023, a las 15:11 horas, según consta en el mensaje de correo electrónico remitido por Contraloría Regional a ese municipio, a través de las casillas “correo reservado”; correo reservado y “correo reservado” las cuales la recurrente solicitó que le fueran notificadas, lo que hizo la recurrida. Así las cosas, el recurso resulta ser del todo extemporáneo.

2.- Improcedencia de la solicitud del recurrente, en razón de que de accederse a ella, en cuanto a dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio Nº705, se afectarían los derechos de un tercero que no es parte en este recurso, desde que el docente nombre reservado ni siquiera ha sido emplazado ni menos escuchado en el presente recurso, infringiéndose así gravemente su derecho a defensa, circunstancia que constituye razón más que suficiente para rechazar la acción cautelar que se informa.

3.- Falta de legitimación activa: sostiene que la recurrente carece de titularidad de la acción para recurrir de protección en contra del ente recurrido, desde que este es, precisamente, el encargado y llamado a fiscalizar y controlar las actuaciones del recurrente mas no al revés. Que por tanto sostiene que esta circunstancia le priva al recurrente para interponer acción de protección en contra del recurrido con el objeto de sustraerse del cumplimiento de los pronunciamientos del ente superior de control, que, precisamente, es lo que se pretende por esta vía. Por ello concluye que la recurrente carece de interés legítimo en que se deje sin efecto el acto que impugna.

4.- Que lo solicitado por la recurrente escapa a las materias y objetivos propios de la acción de protección. Estima que, atendido a lo pedido en cuanto dejar sin efecto la reconsideración efectuada por la Contraloría en términos que quede firme la destitución de un docente, supone una discusión de lato conocimiento en cuanto a acreditar el cumplimiento de una serie de requisitos que permitan y justifiquen su desvinculación, valerse de medios de prueba que no fueron acompañados en la etapa administrativa correspondiente, elementos todos que no pueden ser dilucidadas por la vía de la protección, por cuanto este tiene eminentemente una función cautelar de derechos y no declaración de los mismos, de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentran afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados, lo que no se da en el caso sub-lite.

5.- Respecto de la desvinculación del docente sostiene que, conforme a la jurisprudencia administrativa de la Contraloría contenida en los dictámenes Nos 18.169 y 48.335, ambos de 2012; y 766, de 2022, resulta improcedente la desvinculación de un docente por evaluaciones deficientes sin que se hubiese llevado a cabo el plan de superación profesional, lo que ocurrió con el docente nombre reservado.

6.- En cuanto a los planes de superación profesional, mientras no se dé cumplimiento a ellos en relación con los años en que la calificación fue deficiente la destitución es improcedente 7.- En cuanto a la prescripción de los derechos del docente nombre reservado, estima que no es procedente aplicar dicha institución, por cuanto el cumplimiento de los planes de superación constituye una obligación para el municipio, de tal suerte que éste no podrá ser desvinculado, independientemente del tiempo transcurrido entre las evaluaciones y la data en que pretende hacerse efectivo el cese.

8.- Respecto del fallo en causa rol N°38-2021 de la Corte de Apelaciones que cita, este se pronuncia respecto de la impugnación del resultado de la última calificación correspondiente al año 2018, acción cautelar que fue desestimada al no existir antecedentes para concluir que habían existido errores en ella, más no por razones de fondo, no se pronunció respecto de ninguno de los antecedentes que se ventilan ahora, a saber los programas de superación profesional, prescripción, entre otros. Por lo tanto concluye que no existió una falta de acatamiento de la sentencia a que alude el municipio recurrente.

9.- En cuanto a los derechos que dice haber sido afectados y vulnerados por el acto administrativo impugnado:

a).- igualdad ante la ley: estima que la recurrente no ha acreditado los hechos en que funda la supuesta vulneración de la referida garantía constitucional, la que ha sido estrictamente respetada por el órgano fiscalizador; que, a mayor abundamiento, el acto impugnado se encuentra debidamente fundado, de manera que la sola circunstancia que el interesado no comparta la decisión de la institución de fiscalización, en ningún caso transforma el oficio impugnado en un acto sin motivación.

b).- Derecho de propiedad: sostiene que en caso alguno podría significar privación, perturbación o amenaza de ella, en los términos previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, por cuanto el pago que se ha ordenado se encuentra motivado por una actuación ilegal del municipio, de manera que respecto de las sumas que deban eventualmente pagarse al afectado, la municipalidad nunca ha estado en ejercicio legítimo del derecho de propiedad sobre tales montos.

Concluye solicitando que se desestime, en todas sus partes, el recurso de protección deducido en estos antecedentes.

OÍDOS LOS INTERVINIENTES Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que conforme es unánimemente aceptado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, el recurso de protección de garantías constitucionales, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enuncian, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Como se desprende de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección la existencia actual de un acto o una omisión, ilegal o arbitraria y que provoque algunas de las situaciones que se han indicado, de manera tal de situarse la Corte en posición de adoptar alguna medida que contrarreste, neutralice o anule los efectos indeseables de esa acción u omisión.

SEGUNDO: De igual forma se ha sostenido por los comentaristas, que la acción de protección no constituye una instancia por la que se persiga una suerte de debate respecto de la procedencia o improcedencia de un derecho, sino que su real objeto está constituido por la cautela de un derecho “indubitado”.

TERCERO: Que, en primer término se hace necesario para determinar el curso que debe seguir la presente acción examinar si ella cumple con los requisitos formales que se desprenden del auto acordado sobre la tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales, emanado del máximo Tribunal de la República.

En este sentido y en relación a ello hay que examinar primeramente si dicha acción cautelar fue ejercida dentro de plazo o bien de manera extemporánea.

Para dilucidar esta controversia debemos despejar la oportunidad en que la recurrente tomó conocimiento del acto arbitrario e ilegal que reclama, elemento esencial, pues desde dicha oportunidad se podrá saber si fue ejercida la metada acción de forma extemporánea o dentro de plazo.

Sobre este punto y existiendo controversia entre las partes sobre esta materia debemos analizar lo señalado por cada una de ellas. Así la recurrente sostiene que tomó conocimiento del acto arbitrario e ilegal el 28 de febrero de 2023, en tanto que la recurrida arguye que lo fue el 24 de febrero de 2023.

La recurrida, en apoyo de su versión, señala que la notificación a la recurrente del respectivo oficio E315.162-2023, de 23 de febrero de 2023, se verificó el 24 de febrero de 2023 a las 15:11 horas, mediante comunicación enviada vía correo electrónico a las tres casillas de correo electrónico correo reservado nombre reservado Alegre ; correo reservado las cuales fueron aportados el 1 de febrero de 2023 por esa parte para los efectos de las notificaciones a que haya lugar, lo que acredita con los documentos incluidos en la presentación del informe del recurso, agregado a folio 9, O-32 individualizado como documento Nº4 de la carpeta digital.

En relación a este antecedente, ninguna alegación efectuó la recurrente durante la vista de este recurso destinada a controvertirlo, no fue objetado, sólo se limitó a sostener que el respectivo oficio llegó a poder de su representada, en forma material, el 28 de febrero a las 16:00 horas, lo que acredita por el timbre y media firma ilegible que aparece en el documento que acompañó en esta causa y que figura en el anexo de documentos causa de la carpeta digital de este recurso y que corresponde al individualizado bajo la letra c) del segundo otrosí de la presentación de folio 1.

En relación a este documento también fue acompañado por la recurrente a folio 2 el mismo documento, con la diferencia que no es igual al que aparece individualizado en la letra c) del segundo otrosí de folio 1, toda vez que este, si bien en su contenido es el mismo, carece de la firma, anotaciones y timbres físicamente puestos en aquel.

Analizado estos antecedentes, concluye esta Corte que la notificación a la recurrente del acto administrativo reclamado se efectuó en dos oportunidades, una el 23 y la otra el 28 de febrero, las dos válidas, sin embargo como la primera se efectuó el 23 de febrero de 2023, para los efectos del cómputo del plazo de interposición de la acción de protección se estará a esta fecha, esto es el 23 de febrero de 2023, de lo cual resulta que dicho recurso fue deducido de forma extemporánea, en exceso del plazo que señala el artículo 1º del auto acordado sobe la tramitación y fallo del recurso de protección de manera que dicha acción será rechaza como se dirá en lo resolutivo.

CUARTO: Que sin perjuicio de lo anterior, se hace necesario igualmente pronunciarse respecto de la arbitrariedad e ilegalidad del acto administrativo que denuncia la recurrente.

La recurrente reprocha como ilegal y arbitrario el oficio NºE315.162-2023 que dispuso dejar sin efecto la destitución del docente nombre reservado, que había sido confirmada por el ente contralor, por cuanto al acoger la reconsideración deducida por el docente, se fundó únicamente en que el municipio no habría realizado las acciones de superación profesional; sin considerar las alegaciones, esgrimidas, en especial las de prescripción y cumplimiento de los planes de superación profesional, por lo cual transformaría en arbitrario ese acto como también ilegal.

Sin embargo, claramente se desprende del libelo de protección, que lo que en definitiva se cuestiona y reprocha es la decisión adoptada por el ente Contralor, en cuanto a acoger la reconsideración con lo cual dejó sin efecto la destitución del docente. Así aparece claramente que la decisión adoptada no fue, en caso alguno, antojadiza para sostener que se transformó en arbitraria, desde que fue motivada precisamente por los nuevos antecedentes que se hicieron valer por el docente, muy particularmente las decisiones adoptadas por el ente Contralor, respecto de iguales o similares hechos en que incurrieron otros profesores destituidos; y que la decisión adoptada fue aplicar el mismo criterio, que en definitiva fue dejar sin efecto el acto alcaldicio por medio del cual destituyó a nombre reservado, así se descarta toda arbitrariedad en la decisión.

Por otro lado estima esta Corte que dicho acto de reconsideración no es ilegal por cuanto desde el punto de vista legal simplemente se limitó a aplicar la normativa que regula la materia. En efecto, la desvinculación del docente nombre reservado, como a otros profesores, se aplica el artículo 72 letra g) del Estatuto Docente, contenido en la Ley Nº19.070, que en lo pertinente se remite al inciso 7º del artículo 70 del mismo estatuto, que contempla las causales de término del contrato de trabajo que explica los casos de desempeño básico o insatisfactorio del profesional por tres períodos consecutivos en cuyo caso conforme al artículo 11 del Decreto Nº192 de 2004 del Ministerio de Educación que contiene el Reglamento sobre evaluación docente, impone que los planes de superación profesional definidos en el artículo 1 de dicho Reglamento deben iniciarse en los plazos allí indicados, siendo obligatorias tal plan de acción conforme al artículo 48 del citado Reglamento, resultando improcedente desvincular o destituir a un docente al que, pese haber sido objeto de calificación básica o insatisfactoria, no se han aplicado acciones de superación profesional establecidas en el Reglamento de evaluación docente.

En este sentido y teniendo presente los antecedentes aportados por el docente relacionados con el incumplimiento de dicha normativa aparece del todo legal el acto administrativo cuestionado por ilegal por la recurrente, desde que al disponer la reconsideración, se sujetó a la normativa legal, así como a la jurisprudencia administrativa sobre la materia.

A mayor abundamiento, no es una cuestión menor que en relación con el cumplimiento de los planes de superación profesional exigidos por el Reglamento de avaluación docente, respecto del educador nombre reservado al haber tenido una calificación básica o insatisfactoria, nada dijo ni a propósito del oficio NºE208.609-2022, ni del oficio NºE315-162- 2023; por otra parte en la oportunidad administrativa, antes de dictase el oficio cuestionado, el ente contralor dio traslado de la solicitud de reconsideración a la entidad edilicia, la cual no hizo uso de su derecho a defensa, sin realizar ninguna alegación, pudiendo haberlo hecho.

En lo que respecta al argumento sostenido por el recurrente en torno a justificar la desvinculación del docente, en razón que su representada sí cumplió con las acciones relacionadas con el plan de superación profesional mandatadas por el Reglamento de evaluación docente, además de hacerlo sólo en esta instancia, más no durante el procedimiento administrativo que generó el acto que se cuestiona, por lo que la documentación aparejada en caso alguno es suficiente para acreditar el cumplimiento de lo ordenado por el Reglamento, transformando este procedimiento cautelar en uno declarativo lo que no es procedente, sin perjuicio que tales documentos solo hacen referencia, supuestamente, al proceso 2016 más no al del año 2013.

Por otra parte, tampoco es posible acoger la argumentación de aplicación de las normas de prescripción alegadas por la recurrente, pues como se dijo este procedimiento cautelar no está dado para pronunciarse sobre tal punto , desde que se trata de una materia que debe ser objeto de otro procedimiento, de lato conocimiento, por cierto, en cual las partes expongan lo conveniente a sus derechos respecto de la concurrencia de los requisitos de dicha institución, plazos, computo de los mismos.

Además lo que pretende el recurrente, mediante la interposición de esta acción cautelar consiste en dejar sin efecto la reconsideración contenida en el oficio NºE315.162-2023 que implica poner término al contrato de trabajo del docente nombre reservado, privándosele de su remuneración, lo que a todas luces, afecta los derechos de éste, quien no ha sido parte en este recurso, , no ha sido emplazado ni tampoco oído, Así las cosas y por los fundamentos señalados en los motivos precedentes, estima esta Corte, que no ha existido arbitrariedad ni ilegalidad en el acto administrativo impugnado, oficio NºE315.162-2023, y por lo mismo no ha impedido, amagado, lesionado o perturbado los derechos denunciados por la recurrente Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, ley Nº19.070, Reglamento de evaluación Docente y demás pertinentes, se resuelve:

QUE SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el Abogado Juan Andrés Medina Brevis en representación de la Ilustre Municipalidad de Salamanca en contra de nombre reservado, en su calidad de Contralor Regional Subrogante.

Redactada por el Abogado Integrante, señor Gabriel Alfonso Gallardo Verdugo.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N°397-2023.-PROTECCIÓN.-