nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

nombre reservado, nombre reservado

Servicio Nacional de Migraciones Recurso de Protección Rol N° 3915-2022.

La Serena, doce de julio de dos mil veintidós.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a folio 1 comparece don KEVIN ABEL CANEDO CUETO, abogado, en nombre de don nombre reservado, venezolano, con domicilio domicilio reservado, y deduce recurso de protección en contra del SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana por privar y/o perturbar en forma ilegal y arbitraria la garantía consagrada en el Artículo 19 en su numeral 2 de la Constitución Política de la República.

Indica que el recurrente con fecha 25 de septiembre 2019, solicitó la residencia definitiva ante el Servicio Nacional de Migraciones, solicitud que fue rechazada el 30 de agosto del 2021 a través de la Resolución Exenta N° 108307, indicando que tomó conocimiento acerca del rechazo de su solicitud ingresando un reclamo a través del SIAC de la Subsecretaría de la Interior.

Señala que el 9 de marzo de 2022, el servicio, informó al recurrente a través del oficio OR099N0036214 que su solicitud de residencia definitiva fue rechazada. Sin embargo, no acompaño a dicho oficio la Resolución Exenta N° 108307.

Agrega que el 28 de abril de 2022, el actor impugnó judicialmente a través del recurso de amparo ingreso 123-2022, de esta Corte de Apelaciones, el oficio OR099N0036214 por carecer de la fundamentación necesaria para rechazar la solicitud, pues no explicaba las razones de la decisión y que el 17 de mayo de 2022, el servicio (al evacuar el informe de rigor), acompaño la Resolución Exenta N° 108307 y solo en aquel momento el amparado tomo conocimiento de dicho acto administrativo.

Expone que la Resolución Exenta N° 108307 es ilegal, pues el artículo 135 del antiguo Reglamento antiguo, otorgaba la posibilidad al servicio de solicitar y requerir documentos adicionales para el análisis de la petición, disponiendo que, en caso de incumplimiento del extranjero, dentro del plazo señalado, se permitirá a la autoridad actuar conforme a los artículos 136 y 138 Nº5 del Reglamento, esto es, rechazar la solicitud.

Indica que en tal sentido se acompañó antecedentes que dan cuenta que el recurrente con fecha 25 de septiembre de 2019 ingresó su solicitud de permanencia definitiva, resolviéndose su rechazo recién el 30 de agosto de 2021, es decir, casi 2 años después y que durante tan prolongada tramitación, la autoridad no efectuó reparos ni requirió antecedente alguno al peticionario, lo que deja en evidencia que la recurrida incumplió la normativa reseñada, puesto que habiéndose acogido a tramitación la solicitud del amparado, el que cumplía con los requisitos contemplados en la Ley de Extranjería y su Reglamento, fue rechazada su solicitud por no haberse acreditado solvencia económica suficiente, no obstante que en el prologado tiempo de tramitación, no se le requirió un antecedente complementario para acreditar su situación económica. Agrega que, a mayor abundamiento acompaña al presente arbitrio, el certificado de pago de cotizaciones de AFP del recurrente que da cuenta que tiene sus pagos de forma ininterrumpida desde mayo del año 2019, es decir, desde hace más de 3 años.

De otro lado expone la Resolución Exenta N° 108307 también es ilegal porque no fue notificada de conformidad a lo establecido en el artículo 142 del Reglamento, es decir, por carta certificada, ni tampoco al correo electrónico del amparado ni tampoco fue adjuntada al oficio OR099N0036214 que informo el rechazo de la solicitud.

Señala que, en tal contexto, no habiéndose cumplido con el emplazamiento establecido, el plazo para impugnar el acto administrativo no ha comenzado a correr, toda vez que si el amparado hubiese sabido la razón del rechazo podría haber presentado un recurso de reconsideración o de reposición administrativo y acompañar los documentos que acrediten su solvencia económica, lo cual, producto de la falta del servicio no pudo realizarse.

Indica que los actos y omisiones impugnados no sólo deben ser calificados de ilegales, sino que también vulneran el derecho a la igualdad ante la ley, toda vez que el rechazo de la solicitud y los motivos en que se funda se traducen en una discriminación arbitraria respecto del recurrente en relación con los demás extranjeros, quienes han podido obtener la residencia definitiva en procedimiento racional y justo.

Señala que por lo expuesto, solicita dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 108307 y ordenar al Servicio Nacional de Migraciones que conceda un plazo de 30 días al amparado para acreditar su solvencia económica y resolver su solicitud conforme a derecho en el plazo máximo de 10 días corridos contados desde la recepción de aquellos, o en subsidio, se ordene notificar válidamente al amparado de la Resolución Exenta N° 108307 con la finalidad que pueda presentar los recursos administrativos que correspondan.

Acompaña los siguientes documentos: 1. Cédula de Identidad y Pasaporte de don nombre reservado; 2. Resolución Exenta N° 108307 emitida por el Servicio Nacional de Migraciones. 4. Oficio OR099N0036214 emitido por el Servicio Nacional de Migraciones. 5. Solicitud de residencia definitiva respecto don nombre reservado emitida por el Servicio Nacional de Migraciones.

SEGUNDO: Que a folio 8, informa el recurso el Servicio Nacional de Migraciones, solicitando el rechazo del recurso.

Expone que el recurrente con fecha 25 de septiembre de 2019, solicitó permanencia definitiva y que mediante la Resolución Exenta N°108307 de fecha 30 de agosto de 2021 se rechazó tal solicitud puesto que se determinó que no cuenta con estabilidad económica durante el período de visación, comprendido entre el 31 de octubre de 2018 y el 31 de octubre de 2019, dado que según la información plasmada en los certificados de cotizaciones previsionales tanto de AFP MODELO como de FONASA dan cuenta que, no registra ingresos económicos para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2018, agosto, septiembre y octubre de 2019, tan solo registrando cotizaciones previsionales para los meses de febrero, marzo mayo, junio y julio, y registrando cotizaciones inferiores al ingreso mínimo remuneracional para los meses de enero y abril de 2019, por tanto, carece de recursos que le permitan vivir en Chile sin constituir una carga social, incurriendo en lo preceptuado en el artículo 64 N° 4 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, en relación al artículo 138 N° 4 del Decreto Supremo N° 597 del Ministerio del Interior del año 1984.

Expone que, sin perjuicio del rechazo de la solicitud de Permanencia Definitiva se otorgó visación de residente temporario en condición de titular por el período de un año, previo pago de los derechos del permiso de residencia respectivo y finalmente realizar la descargar del estampado electrónico mediante la plataforma tramites.extranjeria.gob.cl de esta autoridad, al que puede ingresar utilizando la clave única y que la misma resolución exenta señalada en el párrafo anterior, le reserva al extranjero el recurso administrativo contemplado en el artículo 142 bis del Decreto Supremo N° 597 del Ministerio del Interior del año 1984, y los demás recursos administrativos contemplados en la ley N° 19.880, en los plazos y formas que dicha ley determine.

Indica que el recurrente en su libelo intenta mostrar una situación diferente o mejorada de su representada, acompañando más información que la comprendida en el periodo de visación ya mencionado, intentando agregar antecedentes que no fueron acompañados a la solicitud de Permanencia Definitiva. Pero lo cierto es que, de la verificación de antecedentes se hace durante el tiempo de visación de la solicitud y no desde que esta se hace hasta que ella se resuelve.

Demás está decir que, en estos casos, y siendo una revisión restrictiva de los antecedentes respecto del periodo de evaluación económica, es que solo se verifican el tiempo de la visación temporaria previa a la solicitud del beneficio de Permanencia Definitiva, es decir, octubre 2018 a octubre 2019, acotándose la documentación a ese tiempo. Es por ello que no se puede sustentar lo solicitado por la contraria en su petitorio, en el que insta a la autoridad a resolver solicitud de permanencia definitiva o solicitar nuevos antecedentes.

Luego señala el marco normativo de la solicitud de permanencia definitiva, indicando que el artículo 127 del Decreto Supremo N° 597 indica los documentos que deben ser acomapañados, entre ellos, los indicados en el N° 5 de la norma: 5. Documento fundante de la petición. Entre éstos podrá exigirse según corresponda: contrato de trabajo; certificado de matrícula; asistencia o sustento económico; certificados de depósitos bancarios; declaración jurada de capital; certificados de vínculos familiares y expensas; escrituras protocolizadas; autorizaciones para operar en zonas francas; certificados de inversión; acreditaciones de ordenes o congregaciones religiosas responsables del extranjero; certificado de empresas; entidades o instituciones patrocinadoras del ingreso; y/o responsables de sus actividades en el país; etc …”.

Agrega que se encuentra publicada en la página web del Servicio, la documentación exigida por la autoridad con el fin de acreditar el sustento económico de los peticionarios, mediante una guía visual aclaratoria, en donde se señalan los documentos obligatorios y de carácter opcional, estableciendo como obligatorios, por ejemplo, el certificado histórico de cotizaciones de AFP y el certificado histórico de cotizaciones de salud.

Expone que la solicitud de permanencia definitiva del recurrente fue rechazada por no contar sustento económico suficiente, en atención que los certificados de cotizaciones previsionales del extranjero dan cuenta que, no registra ingresos económicos para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2018, agosto, septiembre y octubre de 2019, tan solo registrando cotizaciones previsionales para los meses de febrero, marzo mayo, junio y julio, y registrando cotizaciones inferiores al ingreso mínimo remuneracional para los meses de enero y abril de 2019, no logrando así, demostrar así estabilidad económica como requisito para aprobar su solicitud de Permanencia Definitiva y que conforme los datos aportados por el extranjero, este Servicio ha estimado que el recurrente, no acreditó sustento económico suficiente para solventar su permanencia en el país, toda vez que no cuenta con ingreso suficiente y pago de cotizaciones suficientes (sólo cinco en un periodo de 12 meses) durante el periodo de su visación, por lo tanto, no demuestra una mantención de una situación económica favorable a la permanencia de un extranjero en el territorio nacional.

Respecto de las supuestas vulneraciones a las garantías constitucionales, indica que no es efectivo que la autoridad administrativa haya incurrido en una actuación u omisión, en el sentido que vulnere las garantías custodiadas por la acción constitucional de protección, toda vez que el Servicio Nacional de Migraciones, no ha negado de forma arbitraria o ilegal la solicitud del extranjero recurrente, sino que este rechazo tiene fundamento legal. Sostiene que no se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política, en cuanto a la igualdad ante la ley, en el sentido que dicho Servicio exige a todos los extranjeros que soliciten permanencia definitiva en el país, acreditar sustento económico suficiente para la manutención en el país, de acuerdo al artículo 127 N°5 del Decreto Supremo N° 597 y por tanto no existe un trato desigual y arbitrario respecto al recurrente.

De otro lado, señala que, tampoco se ha transgredido lo dispuesto en el artículo 19 N°3 de la Constitución Política, en cuanto a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, toda vez que el Servicio no ha limitado el ejercicio de los derechos del recurrente, en consideración que se les ha otorgado a todos los extranjeros, una visación temporaria que le permite residir en el país, y ejercer cualquier actividad remunerada en el país sin más limitaciones que las que impone la ley. Es más, los extranjeros luego de estampar este visado y cumplir el año de visa, pueden re postular a permanencia definitiva del país, si acreditan un sustento económico continuo o cumplen con los requisitos señalados en la normativa migratoria vigente. Proceso que puede ser llevado a cabo por la recurrente, en la medida de que lo solicite con los nuevos antecedentes que esgrime en su libelo Hace presente lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 19.880, que establece el Principio de Impugnabilidad de todo acto administrativo, instancia que no ha sido agotada por la parte recurrente.

Finalmente indica que consta que el extranjero recurrente no ha estampado electrónicamente su visación temporaria, teniendo aún la posibilidad vigente para ello.

Por lo expuesto, sostiene que esa parte ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y que no existe acto u omisión arbitrario o ilegal que amenace, prive o perturbe a la extranjera en su legítimo derecho respecto de las garantías incoadas, por cuanto el extranjero puede ejercer su derecho a estampar su visa temporaria, e incluso solicitar una nueva residencia definitiva en la medida que acompañe antecedentes que funden de manera más completa su solicitud en la medida de que cumpla con los requisitos legales exigidos para su otorgamiento.

Por lo expuesto solicita el rechazo de la presente acción constitucional de protección en todas sus partes.

Acompaña los siguientes documentos: 1. Resolución Exenta N° 108.307 de fecha 30 de agosto de 2021 del Departamento de Extranjería y Migración. 2. Certificado de cotizaciones previsionales de AFP Modelo acompañado por el recurrente en su solicitud. 3. Certificado de cotizaciones previsionales de FONASA acompañado por el recurrente en su solicitud TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que el artículo 135 del Reglamento de Extranjería, otorga a la recurrida la facultad de solicitar y requerir documentos adicionales para el análisis de la petición, disponiendo que, en caso de incumplimiento del extranjero, dentro del plazo señalado, se permitirá a la autoridad actuar conforme a los artículos 136 y 138 Nº5 del Reglamento, esto es, rechazar la solicitud.

SEXTO: Que, la falta de ejercicio de la atribución del ente público para recabar mayores antecedentes que permitieran evaluar la situación económica actualizada del extranjero, teniendo en consideración, además, el excesivo tiempo de tramitación de su solicitud de permanencia definitiva, torna en arbitrario y desproporcionado el acto administrativo impugnado, máxime teniendo presente que la solicitud de permanencia definitiva del actor cumplía con los requisitos contemplados en los artículos 42 de la Ley de Extranjería y 82 inciso primero de su Reglamento, y que los documentos acompañados previos a la vista de la causa, dan cuenta de una situación laboral y económica estable, a lo menos, hasta el mes de enero de 2022.

SÉPTIMO: Que el acto administrativo impugnado conculca la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el 19 N°2 de la Constitución Política de la República, toda vez que se dispensa al actor un trato desfavorable en comparación a otras personas a quienes se les ha permitido aportar mayores antecedentes a fin de que el ente público emita un pronunciamiento más acabado.

OCTAVO: Que, por lo demás, en similares términos se ha pronunciado la Excma. Corte Suprema entre otras en la causa Rol 80.101-2021, en la que el máximo Tribunal ha señalado que “como consecuencia de todo lo anterior, el acto administrativo impugnado, como acto terminal, ha devenido en la vulneración de la garantía constitucional prevista en el Nº 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, igualdad ante la ley- tal como se acusa en el recurso- desde que con el actuar de la autoridad recurrida, se ha discriminado a la recurrente en la tramitación de su solicitud, obrar que no ha podido acontecer en casos similares, de ser aplicada correctamente la normativa sobre la materia, por lo que será acogida la acción deducida en los términos que se consignaran en lo resolutivo, teniendo en consideración que no corresponde a esta Corte determinar si procede o no otorgar la residencia definitiva al actor, sino disponer las providencias necesarias para dar debida protección a las garantías fundamentales de las afectadas.”.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de don nombre reservado, en contra del actual Servicio Nacional de Migraciones y, en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Exenta N°108307, de fecha 30 de agosto de 2021, a través de la cual se rechaza la solicitud de permanencia definitiva del actor y, a fin de dar estricto cumplimiento a la normativa ya explicada, la recurrida deberá proceder a un nuevo análisis de los antecedentes de estos, debiendo requerir, si lo estima procedente, información complementaria para adoptar su decisión.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-3915-2022.