nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES

nombre reservado

Servicio Nacional de Migraciones Recurso de Protección Rol N° 367-2023 La Serena, diez de abril de dos mil veintitrés.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha 24 de marzo de 2023, comparece don Jorge Manuel Lena Salgado, abogado, en favor de don nombre reservado, de nacionalidad haitiana, cédula de identidad N° RUT reservado, interponiendo recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, por la omisión ilegal y arbitraria en el pronunciamiento sobre solicitud de permanencia definitiva de fecha 22 de marzo del año 2022, vulnerando con ello la garantía de igualdad ante la ley, conforme lo preceptuado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la ley N° 19.980.

Expone que con fecha 02 de marzo de 2021, el extranjero Enderson nombre reservado, nacional de Venezuela, presentó su solicitud de permanencia definitiva ante el Departamento de Extranjería y Migración o el Servicio Nacional de Migraciones establecido para el efecto por el Departamento de Extranjería y Migración, sin embargo, hasta el día de hoy, dicha solicitud no ha tenido una respuesta final, ya sea en el sentido de conceder o denegar la permanencia definitiva solicitada.

Indica que esta omisión afecta el derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y garantizado por el recurso de protección, toda vez que, al no resolverse dicha solicitud, la omisión administrativa cometida atenta contra los artículos 4, 7, 8, 14 y 27 de la Ley 19.880 sobre Bases del Procedimiento Administrativo y, por ende, es una omisión ilegal.

Expone que el recurrente ingresó al país y en razón de establecerse, trabajar y desarrollar un proyecto de vida en nuestra nación, decidió cambiar su condición migratoria, iniciando el proceso solicitud de Permanencia definitiva, cumpliendo los requisitos para hacerlo, realizando la respectiva solicitud al Servicio Nacional de Migraciones dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública con el objeto de obtener su visa. Sin embargo, han transcurrido más que 1 año, sin que a la fecha haya recibido alguna respuesta por parte de la recurrida, situación que lo ha mantenido en una constante preocupación e incertidumbre, toda vez que sin perjuicio de contar con la autorización para ejercer actividades remuneradas mientras se encuentre en análisis la solicitud de permanencia definitiva, dicha demora implica una inestabilidad emocional y un estado de indefensión. Hace presente que dicho estado de indefensión en el que se encuentra el recurrente ha sido sin límite en el tiempo, toda vez que el Servicio Nacional de Migraciones hace de éste un trámite indefinido, arbitrario y sorpresivo, sin resguardar el principio de celeridad.

Alega que las garantías y derechos constitucionales que resultan afectadas lo son por la omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido en el excesivo tiempo de tramitación en dar respuesta de solicitud ya referida, habiendo transcurrido 1 año, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre a solicitud formulada.

Destaca lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de la Ley N° 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, destacando el artículo 7 y 27, al consagrar el Principio de celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Añade dicha norma, que las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración del Estado deberán actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento que se trate en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afecta a su pronta y debida decisión. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, el artículo 9, se refiere al Principio de economía procedimental, el cual manda a la Administración a responder con eficacia, evitando trámites dilatorios. Por último, el artículo 14 define el principio de inexcusabilidad señalando la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

Solicita por tanto se acoja el recurso, ordenando al recurrido que se pronuncie y resuelva sobre la solicitud de permanencia definitiva, adoptando las providencias que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho.

Acompaña a su recurso: 1. Cedula de identidad nacional temporaria. 2. Comprobante de solicitud de permanencia definitiva. 3. Comprobante de ampliación de solicitud de permanencia definitiva. 4. Antecedentes penales del país de origen.

SEGUNDO: Que, con fecha 31 de marzo de 2023 evacuó informe Roberto Ignacio Castillo Toro, abogado del Servicio Nacional de Migraciones.

En primer término y de acuerdo a la jurisprudencia reciente aplicable al caso concreto, solicita se declare la inadmisibilidad del recurso.

Indica que en el presente recurso de protección se alega la supuesta omisión arbitraria o ilegal al no dictar un acto terminal respecto a la solicitud de residencia definitiva de la recurrente de autos, y que dicha omisión generaría por sí sola una supuesta vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales.

Cita sentencias dictadas por la Excma. Corte Suprema, en sus causas ROL 115064-2022 y 115368-2022 ambas de fecha 20 de marzo del presente, en sus considerandos sexto, octavo y duodécimo, concluyendo que no existe alguna arbitrariedad ni ilegalidad, ni aún en grado de amenaza, por parte del servicio recurrido, que pueda ser tutelada mediante la presente acción de protección, por lo que la materia excede con creces la tutela cautelar que es propia del recurso de protección y que, dado la jurisprudencia reciente debe ser declarado inadmisible.

Arguye que la eficacia del recurso de protección se asocia con su carácter cautelar, en tanto su finalidad es restablecer el imperio del derecho en caso de constatarse la amenaza, perturbación o privación de una garantía fundamental. Por lo mismo, si el acto u omisión que funda su interposición es considerado por la Excma. Corte Suprema que no hay existencia de vulneración alguna, ni aún en grado de amenaza, la tutela cautelar requerida del órgano jurisdiccional pierde su eficacia puesto que no existe derecho cuyo imperio deba ser reestablecido.

Agrega que es un requisito básico del recurso de protección es la existencia de un derecho indubitado en su efectividad, alcance y contenido. Por lo anterior, en el examen de admisibilidad de un recurso de protección debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, pues la presente es una acción cautelar, destinada a la tutela de derechos de carácter indubitado. Así, resulta improcedente declarar admisible la presente acción de protección, toda vez que no hay existencia de alguna vulneración que pueda ser cautelada por esta vía. Además, es dable señalar que todo extranjero que tenga una solicitud de residencia en trámite en nuestro país se puede desarrollar de forma plena, sin que “esté impedido de realizar trámites esenciales con su cédula de identidad ante cualquier entidad pública o privada”.

Así las cosas, alega que la acción debe ser declarada inadmisible al no existir alguna arbitrariedad o ilegalidad por esta autoridad, ni aún en grado de amenaza.

En subsidio a lo anterior, opone la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que el presente recurso de protección se dirige en contra del Servicio Nacional de Migraciones, pero la supuesta acción u omisión que se considera ilegal o arbitraria emana de terceros indeterminados.

Cita el considerando undécimo de los fallos señalados anteriormente y explica que la recurrente ha errado al intentar su recurso de protección en contra de esta autoridad en atención a que, no ha vulnerado, perturbado o amenazado alguno de los derechos fundamentales incoados por la recurrente, todo esto conforme a los artículos 38, 43 y 45 de la Ley N°21.325, por lo que mal podría ser el servicio recurrido el legitimado pasivo de la acción que se emprende.

Expresa que conforme a la normativa por la que se rige, en ningún momento ha dejado en un estado de indefensión migratoria a la recurrente, procurando mantener su regularidad migratoria en el país que le permita realizar cualquier actividad lícita y desplazarse libremente sin que exista alguna limitación dentro de nuestro país. En este sentido, y de acuerdo a los antecedentes que señala el presente recurso, y la jurisprudencia emanada por la Excma. Corte Suprema es claro que esa supuesta omisión, que se estima por la contraria como vulneratoria de derechos fundamentales no existe ni tampoco es posible sostener que es obra del Servicio Nacional de Migraciones, ya que la normativa vigente y los instrumentos que ella regula permiten a la recurrente residir en Chile sin ninguna restricción ni limitación, salvo el respecto de la Constitución y la ley como cualquier otro habitante de la República.

Solicita, por tanto, acoger la excepción de falta de legitimación pasiva por los argumentos expuestos.

Acompaña: 1. Copia de escritura pública de mandato judicial Repertorio N°1361/2022, otorgada ante la Notaría de Coquimbo, de don nombre reservado. 2. Publicación de Resolución Exenta N°50.422, de fecha 9 de junio de 2022, del Director Nacional del Servicio Nacional de Migraciones en el Diario Oficial del día 22 de junio de 2022. 3. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 15.064-2022, de fecha 20 de marzo de 2023. 4. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, en causa ROL 115.368-2022, de fecha 20 de marzo de 2023.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, por la presente acción constitucional, se recurre en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por la dilación injustificada en dar respuesta a la solicitud de permanencia definitiva presentada, lo cual califica el actor de ilegal y arbitrario, señalando que vulnera su garantía fundamental contemplada en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica.

Solicita que se ordene al recurrido acoger a trámite sin más demora su solicitud o bien adoptar las medidas que se estimen apropiadas para resguardar y restablecer el imperio del derecho.

Por su parte, la entidad recurrida alude a una falta de legitimación pasiva, desde que los inconvenientes referidos en el libelo no serían ocasionados por ella, dada la claridad de la normativa de la Ley 21.325, en especial su artículo 43, el que prorroga la vigencia del documento de identidad en tanto se mantiene pendiente la decisión final. En el fondo, al no mediar derechos indubitados que se encuentren afectados, solicita el rechazo.

SEXTO: En lo relativo a la falta de legitimidad pasiva se rechazará tal alegación del Servicio recurrido, por cuanto el contenido del libelo constitucional en estudio se dirige en contra de su silencio, por su falta de pronunciamiento en torno a la solicitud presentada, lo que se habría extendido más allá del tiempo razonable establecido en la legislación administrativa, siendo aquel y sólo él quien habría incurrido en ella. El que dicha omisión afecte al sujeto en condición de migrante al momento de ejercer sus derechos y concurrir a servicios públicos o privados es sólo consecuencia de esta tardanza, de manera tal que este acápite será desechado.

SÉPTIMO: En cuanto al fondo. Para resolver el asunto en examen, se debe acudir a lo estatuido en la Ley N° 19.880. En este sentido resulta útil destacar el principio de celeridad, previsto en su artículo 7, conforme al cual la autoridad debe impulsar de oficio, en todos sus trámites, el procedimiento administrativo, debiendo actuar por propia iniciativa, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Lo anterior, resulta congruente con el principio conclusivo, consagrado en el artículo 8, que determina la necesidad de término del procedimiento con un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, así como con el principio de economía procedimental, del artículo 9, que manda a la Administración responder con eficacia, evitando trámites dilatorios.

Por último, el artículo 14 define el principio de inexcusabilidad señalando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

OCTAVO: Que, de acuerdo a los antecedentes que constan en la tramitación de la presente causa, queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad respectiva ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión respecto de la solicitud de permanencia definitiva, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880 (SCS Rol N° 24.827-2020).

NOVENO: Que, por tanto, la dilación del recurrido en el pronunciamiento sobre la mentada solicitud, en este caso particular, debe ser calificada de ilegal y arbitraria porque vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra del recurrente en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente.

A mayor abundamiento, la duración del procedimiento, que se generó a propósito de la solicitud de permanencia definitiva de autos ha superado un año de tramitación, tiempo que a juicio de estos sentenciadores es evidentemente excesivo, toda vez que si bien es de público conocimiento que muchos trámites administrativos se han visto dilatados por la emergencia sanitaria que atraviesa el mundo entero, es preciso constatar que por lo menos durante el año 2021 la situación sanitaria se ha ido normalizando y los servicios estatales han desarrollado sus funciones cada vez con menores restricciones, de forma tal que no aparece justificado la extensión que ha tenido la tramitación de la solicitud de la recurrente, todo lo que transforma en arbitrario el proceder de la recurrida.

DÉCIMO: Si bien esta Corte conoce los recientes fallos del máximo tribunal, esgrimidos por la entidad recurrida, en la realidad se puede apreciar que las personas en condición de movilidad SÍ presentan dificultades para el ejercicio de sus derechos.

En efecto, si bien es correcto afirmar que la norma del artículo 43 de la Ley N°21.325 mantiene la vigencia de la cédula de identidad otorgado provisoriamente a la persona, en tanto se encuentre en trámite su requerimiento, lo cierto es que no existe un sistema en línea o interconectado que permita a cualquier entidad –pública o privada- consultar, en el momento exacto en que un sujeto en condición de movilidad le exhiba el documento identificatorio, su validez o, en los términos del artículo citado, su prórroga, poniendo de cargo del solicitante el obtener a diario y a cada minuto un certificado digital del Servicio recurrido para demostrar esta situación.

Aquella carga resulta una consecuencia de la tardanza del servicio recurrido en resolver la petición que se le ha formulado, lo que han intentado corregir a partir de la contratación de más personal, como ha sido indicado en diversos alegatos, pero en lo concreto no ha provocado en el caso de marras una decisión final, cualquiera que ésta sea, que permita al sujeto ejercer sus derechos en nuestro país, ser contratado, poder acudir a recintos público o privados de educación y salud, entre otros. En este último punto, es dable recordar que ha sido la misma E. Corte Suprema quien debió intervenir en materia de niños, niñas y adolescentes en condición de migrante separados y/o no acompañados, debido a que se constató -por la comisión de trabajo conformada al efecto- que tal documentación no es entregada con la premura que se requiere, impidiendo o dificultando al menos el acceso de ellos/as a derechos tan elementales como educación y salud.

Es así que se suscribió con la red interinstitucional el documento denominado “Protocolo para la protección de niños, niñas y adolescentes no acompañados y separados en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional”. Dicho documento regula, en su capítulo V denominado “De la etapa judicial” lo siguiente: “E. Entrega documentos personales de identidad: En la audiencia inmediata realizada por el Juez o la Jueza, entre las medidas sugeridas a adoptar y con el fin de posibilitar el acceso a documentos personales de identidad del NNA no acompañado o separado en contexto de movilidad, si el Juez o Jueza lo estima pertinente remitirá un oficio al Servicio de Registro Civil e Identificación. Una vez recepcionado el oficio por la Oficina correspondiente se procederá al enrolamiento del NNA, el que será informado a través de un oficio de respuesta al Tribunal, estableciéndose para esto el plazo máximo de 10 días desde que es recepcionado el oficio por la respectiva Oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación.”

UNDÉCIMO: De esta forma, en los hechos se termina imponiendo una carga al migrante, al serle impositivo contar a diario con un certificado del servicio recurrido que dé cuenta de que su trámite se encuentra pendiente, para cuya obtención se requiere tiempo e insumos como internet, acceso a pc, etc, lo que no siempre ocurre, pues en los más de los casos se trata de personas en condición de alta vulnerabilidad. Si ellos/as son niños, niñas y adolescentes, mayor debe ser el estatuto protector.

Por estos motivos, la presente acción constitucional será acogida.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, se resuelve:

I.- Que SE RECHAZA la excepción de falta de legitimidad pasiva intentada por la recurrida.

II.- Que SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, y en consecuencia, se dispone que la recurrida deberá emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda respecto de la solicitud de permanencia definitiva presentada ante ella por la parte recurrente, dentro del plazo de 30 días corridos desde la notificación de la presente sentencia.

Acordada con el voto en contra del Fiscal Judicial Sr. Montenegro, quien estima que, en este caso, aun en el evento que se estimase que la tardanza en resolver la solicitud de la recurrente es una omisión que puede ser considerada, “prima facie” infundada o arbitraria, fácticamente no lo es, por lo que no se configuran todos los requisitos para conceder la protección requerida, desde que es un hecho establecido en esta causa que mientras dure la tramitación de la solicitud de permanencia definitiva, la parte recurrente se encuentra en situación migratoria regular, con cédula de identidad vigente y permiso para realizar actividades remuneradas y sin prohibición de desplazamiento en Chile o para entrar o salir del país, por lo que no se constata una eventual privación, perturbación o amenaza a alguno de los derechos constitucionales que ampara la acción constitucional del artículo 20 de la Carta Magna, recurrible por esta vía.

Que, a mayor abundamiento, tampoco cabe calificar dicha tardanza de arbitraria, pues el mismo texto legal en que se funda la solicitud señala que es posible ampliar el plazo por razones de fuerza mayor o caso fortuito, como pueden ser los hechos públicos y notorios que constituyen la pandemia del COVID 19 y la masificación de la migración regular e irregular en los últimos años, fundamentos de hecho invocados por la recurrida al informar.

Por otra parte, no existe indicio alguno de que el recurrente haya sido discriminado o su petición haya dejado de resolverse por el mero capricho, abuso o desviación de poder de la recurrida.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 367-2023 (Protección).-