CORPORACION MIRADOR HERRADURA con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE COQUIMBO

Corporación Cultural Costa Mirador Herradura Ilustre Municipalidad de Coquimbo Recurso de Protección Rol N° 356-2023 La Serena, siete de junio de dos mil veintitrés.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el día 23 de marzo de 2023, comparece don Roberto Orosco Arenas, abogado, en representación CORPORACIÓN CULTURAL COSTA MIRADOR HERRADURA, presidida por doña nombre reservado, cédula de identidad NºRUT reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE COQUIMBO, representada por su alcalde, don Alí Manouchehri Moghadam Kashan Lobos.

Expone el recurrente que, el día 24 de agosto del año 2012, la Municipalidad recurrida, mediante el Acuerdo Nº 22, por unanimidad los Señores Concejales de dicha administración, acordaron entregar concesión de 65 metros cuadrados, por un periodo de cinco años ubicado en el Mirador de la Playa Chica de la Herradura, con el fin de llevar a cabo el proyecto “Arte Mirador”, cuyo objetivo principal es implementar un centro-galería de negocios en el mirador de La Herradura, basado en servicios y productos en temáticas como arte, deporte, aventura, cultura, turismo y productor gourmet, la concesión se entregó a doña nombre reservado, mediante un programa CORFO.

Agrega que, el día 16 de marzo del año 2015, don nombre reservado, el entonces alcalde de esa época, desconoció el referido acuerdo, ordenando la demolición de las obras que se encontraban bajo concesión, señalando que no había ninguna solicitud para ello, existiendo para ese entonces el mencionado acuerdo. Asimismo, que en abril del año 2015 se presentó un recurso de reclamación en contra de la Municipalidad, el cual fue rechazado sin más trámite por el alcalde.

Así las cosas, el año 2017, la Corporación recurrente, se constituyó como Persona Jurídica sin fines de lucro, con el objetivo de obtener más seriedad en la tramitación de la regularización del terreno frente al Servicio de Bienes Nacionales, siendo patrocinada por la embajadora de Polonia en Chile en aquella época, doña nombre reservado. Desde esas fechas en adelante, la Corporación había funcionado de manera continuada prestando los servicios por la cual se entregó la concesión.

Indica que, el día 21 de marzo del presente año, aproximadamente a la 09:00 horas, funcionarios de la Dirección de Obras Municipales, con auxilio de la fuerza pública, sin previa notificación, se desplegaron abruptamente en dependencias del terrero, golpeando el portón y señalando “venimos a demoler”. En ese momento se encontraba doña nombre reservado y otros integrantes de la corporación, quienes exigieron algún documento que respaldara el desalojo arbitrario, pero lo funcionarios municipales hicieron caso omiso. Quien estaba en terreno a cargo de la demolición era doña nombre reservado, Jefa del Departamento de aseo y ornato, quien al momento de solicitarse el decreto alcaldicio que ordena la demolición y la respectiva notificación que exige el artículo 157 inciso segundo, en relación al artículo 151 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, contenida en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, de 1975, quien se limitó a señalar “eso no existe”.

Explica que, el día 18 de marzo, aproximadamente a las 18:00 horas, doña nombre reservado, al momento de querer entrar al terreno se encontró con tres inspectores municipales quienes andaban en motocicleta, y le señalaron “acá le pegamos (en el portón) la notificación, nos mandó doña nombre reservado”, situación que carece de toda formalidad y legalidad, ya que el artículo 151 del referido Decreto, señala la manera en la cual un Ministro de Fe debe notificar, permitiéndose desde ese momento un plazo de diez días hábiles para presentar un recurso de reclamación, el que no han podido presentar.

Sostiene que el documento entregado por los inspectores es una orden de paralización de obra, mas no de demolición, sin perjuicio de tener fecha de emisión el día 6 de marzo, fue dejada en el terreno el día 18 de marzo.

Explica que, desde hace 8 años, la Corporación recurrente se ha encargado de cuidar y proteger fósiles marinos que datan de hace miles años, fósiles que han sido vandalizados y saqueados por pescadores del sector, motivo por el cual desde el año 2016 es que se le ha solicitado en reiteradas ocasiones al Consejo de Monumentos que los retiren para su protección, agregando que, el día de la demolición, Policía de Investigaciones en conjunto con los funcionarios de la Municipalidad procedieron a llevarse cada uno de estos fósiles sin dar explicación de donde los llevarían ni que harían con ellos, sin levantar acta de lo realizado.

Indica finalmente que, el día 24 de marzo el recurrente tiene agendada una reunión con don nombre reservado, SEREMI de Bienes Nacionales, quien ha respaldado a la Corporación.

Alega que, el derecho vulnerado en este caso corresponde al del articulo 19 Nº 24 de la Constitución Política de La República, y que la demolición tiene el carácter de ser arbitraria puesto que carece de absoluta razonabilidad en el actuar, hay una completa desproporcionalidad entre la orden de paralización de obra y la demolición que afectó al recurrente.

En cuanto a los requisitos para la procedencia de la acción constitucional, refiere que el acto consiste en la demolición, que vulnera el derecho constitucional indubitado de la propiedad, ocasionando un perjuicio al haber perdido todas las construcciones de madera, insumos personales, materiales de trabajo, entre otras. Dicho acto, lo califica como ilegal ya que no se notificó el decreto que manda a demoler con la respectiva anticipación, viéndose afectado incluso el principio de bilateralidad, al verse el recurrente limitado para oponerse a la orden, y arbitrario puesto que carece de fundamentos razonables la demolición, ya que como se ha señalado el documento dejado en el portón del terreno ordena paralizar obras, actuando de mero capricho la Municipalidad al demoler. Así las cosas, la privación consiste en despojar o impedir, de modo entero y total, el legítimo ejercicio de uno de los derechos protegidos por el recurso, existiendo una amenaza inminente de nueva demolición, debido a que el Departamento de Aseo y Ornato no alcanzó a demoler todo, por lo que volverían el día 23 de marzo.

Por tanto, solicita se acoja el recurso y solicita se ordene dejar sin efecto la orden de paralización de obras, dejar sin efecto cualquier orden de demolición y prohibir el ingreso de cualquier funcionario municipal, de obras públicas o similares que pretendan ingresar al terreno para demoler o realizar cualquier tipo de acto, mientras se resuelve el recurso, con el objetivo de resguardar los bienes que quedan en el lugar.

Acompaña al recurso: 1. Fotografías de la demolición del día 22 de marzo. 2. Acuerdo Nº 22 de la Municipalidad de Coquimbo que entregó la concesión. 3. Documento que ordena la paralización de obras. 4. Fotografía de la entrada al terreno donde funcionarios municipales dejaron el documento numero 3. 5. Certificado que acredita la personalidad jurídica de la Corporación. 6. Fotografías que dan cuenta del cuidado de fósiles.

SEGUNDO: Que, el día 25 de mayo de 2023, evacúa informe don Pablo Galleguillos Carvajal, abogado, en representación de la Ilustre Municipalidad de Coquimbo.

Sostiene que, los hechos relatados han sido tergiversados por la recurrente, faltando gravemente a la verdad para efectos de suspender los efectos de los diversos actos administrativos que la recurrida ha dictado en ejercicio de sus facultades legales y constitucionales. Aclara que lo acompañado al recurso corresponde a una Nota Interna dirigida por el Secretario Municipal al Asesor jurídico de la época, signada como N°754, de 24 de agosto de 2012, la que hace referencia a la sesión Ordinaria del Concejo (N°142, de 22 de agosto de 2012). En dicho documento se transcribe el acuerdo N°22, donde se acordó entregar la referida concesión por un plazo acotado de 5 años sin individualizar la persona concesionaria.

Destaca que el recurrente omite aclarar cómo es que la aparente concesión, otorgada en el año 2012, habría sido otorgada a la persona jurídica que representa, que, según el certificado de Directorio de Persona Jurídica sin fines de lucro, acompañado a su libelo, recién habría nacido a la vida del derecho el día 6 de mayo del año 2017, es decir, 5 años después del acuerdo de concejo. La supuesta concesión, además, no consta por escritura pública ni existe proceso concursal previo que valide su otorgamiento, como tampoco, antecedentes de dominio sobre el inmueble que aparentemente recae. Por lo anterior, no tendría ninguna titularidad respecto a alguna concesión de las características mencionadas, concluyendo que, si eventualmente se constituyó una concesión, esta fue otorgada a una persona natural distinta de la recurrente.

Explica, respecto de la demolición realizada, que en el inmueble existen 2 estructuras, la primera de ellas, denominada “Galería de Arte” que data del año 2012 aproximadamente y, la segunda, denominada “cierre perimetral” construido en el transcurso del presente año.

Señala que, respecto de la primera, la Municipalidad de Coquimbo con fecha 21 de marzo de 2023 ejecutó el decreto de demolición, sin más trámite, N° 6536, del 5 de diciembre del año 2014, referido específicamente a la construcción denominada “Galería de Arte”, ubicada en el Sector Mirador de la Herradura, comuna de Coquimbo. Dicho decreto fue notificado a la propietaria de la estructura, Sra. nombre reservado, con fecha 18 de febrero del año 2015. Quien, en su oportunidad, dedujo recurso de reposición, el que fue rechazado mediante ORD. N° 745, de 16 de marzo de 2015, del Sr. Alcalde de la época, notificada a la actora mediante carta certificada, recepcionada en la oficina de correos respectiva el 24 de marzo de 2015. Que, una vez agotada la instancia administrativa, con fecha 2 de abril de 2015, compareció ante el Tercer Juzgado de Letras de Coquimbo la Sra. nombre reservado, presentando una reclamación contra el Decreto de Demolición, N°6536, de 2014, dictado por el Sr. Alcalde de la municipalidad de Coquimbo, en causa RIT C-1067-2015. Dicha acción, fue rechazada por sentencia definitiva, de 7 de enero de 2016. La que fue confirmada en resolución de 29 de junio de 2016, dictada por la Segunda Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de La Serena en causa Rol N° 191-2016 (Civil). Luego, la Sra. nombre reservado dedujo recurso de casación en el fondo, que previo conocimiento de la Excelentísima Corte Suprema, fue rechazado, con fecha 28 de junio de 2017 en causa Rol N°55.130-2016, confirmando lo resuelto por esta misma Corte de Apelaciones.

Indica que, con la finalidad de retomar el cumplimiento del decreto de demolición antes referido, la Dirección de Aseo y Ornato, mediante Nota Interna N° 145, de 8 de marzo de 2023, solicitó la certificación de las notificaciones realizadas a la propietaria, entregados por la Inspección Municipal, según lo determina el Manual de Procedimiento de demoliciones del departamento de Operaciones, en su artículo N° 4, inciso D, aprobado mediante Decreto Exento N°2129, de 30 de diciembre de 2021. En atención a este requerimiento, la Dirección de Seguridad Pública, de la cual depende el Departamento de Inspección Municipal, hizo llegar los antecedentes solicitados que dan cuenta de haber sido notificada 18 de febrero de 2015 y, adicionalmente, concurrieron con sus inspectores hasta la denominada “Galería de Arte”, ubicada en calle La Marina S/N, El Mirador de la Herradura, Coquimbo. La mencionada inspección se verificó el día 13 de marzo del presente año, donde sostuvieron entrevista personal con doña nombre reservado, a quien reiteraron la notificación y entregaron por mano el citado decreto de Demolición, sin más trámite, N° 6536, de 2014, negándose a firmar copia como constancia de recepción.

Refiere que, atendido los antecedentes y negativa manifiesta de la Sra. nombre reservado, previo a ejecutar el referido decreto de demolición, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2°, de la Ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, mediante oficio N°940 de 2023, del Sr. Alcalde de Coquimbo, se solicitó el auxilio de la fuerza pública por medio de la respectiva delegación presidencial. Sobre este requerimiento, el Sr. Delegado Presidencial Regional de Coquimbo, por oficio N°301 de 2023, requirió al Sr. Coronel de Carabineros 2° Prefectura de Carabineros de Coquimbo, coordinarse con personal municipal respectivo a efectos de poder prestar la colaboración solicitada. Finalmente, mediante Nota Interna N°183, de 2023, de la Directora de Aseo y Ornato, se informa el cumplimiento del citado Decreto Exento, N°6536, de 2014, que ordena la demolición de la construcción irregular denominada “Galería de Arte”, ubicada en el sector mirador de La Herradura, edificación que, como se ha dicho no cumplió pese a los reiterados requerimientos, con las normas del DFL N°458, de 1976, que aprueba ley general de urbanismo y construcciones, la que fue instalada por doña nombre reservado. Refiere asimismo, la respectiva “acta de desalojo y retiro de enseres para el proceso de demolición”, que data de 22 de marzo de 2023.

En cuanto a la segunda edificación irregular denominada “cierre perimetral” que aún existe en el lugar, expone que mediante Resolución N° 19, de 6 de marzo de 2023, el Director de Obras Municipales resolvió proceder a la paralización de la obra en construcción, siendo notificada la recurrente mediante carta certificada enviada con fecha 13 de marzo del presente año, otorgándose un plazo de 15 días desde su notificación, para la obtención del permiso de obra nueva en los términos previstos en el artículo 116 de la Ley general de Urbanismo y Construcciones y artículo 5.1.4. y siguientes de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Luego, mediante Nota Interna N°205, de 28 de marzo de 2023, el Director de Obras Municipales de Coquimbo, solicitó la dictación del decreto de demolición total correspondiente, sobre la base de informe técnico elaborado por la profesional de la citada dirección de Obras Municipales, doña nombre reservado, quien señala haber realizado visita de inspección el día 27 de marzo del presente año, al inmueble ubicado en domicilio reservado. Constatando la existencia de una obra consistente en cierre perimetral de panderetas y estructura de fierro con durmientes, individualizando como ejecutante de la construcción a doña nombre reservado, la que no cuenta con permiso de edificación y una resolución de paralización de obras que fuera remitida mediante carta certificada enviada de 13 de marzo del presente año. Posteriormente, mediante Nota Interna N°229, de 11 de abril del año 2023, el Director de Obras Municipales da cuenta al Sr. Alcalde de Coquimbo que, actualmente el plazo otorgado se encuentra totalmente vencido, no habiéndose cumplido con lo ordenado ni habiéndose retirado el referido cierre perimetral, por lo que se solicita proceder conforme al artículo 148 N° 2 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, según se ha indicado.

Aclara que, mediante Decreto Alcaldicio N° 24, de 12 de abril de año 2023, se ordenó la demolición total, a costa del propietario, del denominado cierre perimetral consistente en panderetas y estructura de fierro con durmientes, ubicado en el Sector Mirador de la Herradura, La Herradura, de la comuna de Coquimbo. Todo de conformidad a los antecedentes acompañados en el informe técnico de fecha 28 de marzo del año 2023. La ejecución del referido decreto se encuentra en trámite, a la espera del alzamiento de la orden de no innovar decretada en autos.

Alega que, no se observa cómo se vulnera, conculca o amenazan los derechos y garantías del Art. 19 N°24, de la Constitución Política de la República de Chile por los que se acciona de protección, pues, el recurso de protección señala que se habría vulnerado el Derecho de propiedad (Art. 19 n° 24 de la Constitución Política de la República), sin mencionar ni acreditar el dominio de la propiedad ni la vigencia de la supuesta concesión que indica, por lo que no formaría parte del patrimonio de la recurrente – la Corporación Cultural Costa Mirador Herradura-, tampoco indica cómo ella habría accedido a esta ni su vigencia. Por el contrario, la recurrente busca dar una apariencia de legalidad en la ocupación que ha ejercido de facto en el sector de la Herradura de Coquimbo. Hace varios años, desde el 2014 en adelante, se verificaron una serie de irregularidades que determinaron que se dictara el correspondiente decreto con la orden de demolición y posterior ejecución.

Manifiesta que, en autos, tanto el Sr. Alcalde de Coquimbo como el Sr. Director de Obras Municipales, han actuado con estricto apego a la Constitución, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, Ley General de Urbanismo y Construcción y Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos.

Concluye que, la lectura del recurso se advierte que en realidad no nos encontramos frente a un acto ilegal o arbitrario que conlleve una vulneración actual o potencial de algún derecho del recurrente; muy por el contrario, en estos autos se pretende plantear —bajo la figura de una amenaza a los derechos fundamentales— una discusión jurídica abstracta sobre el dominio y sobre la existencia de una obligación por parte de la recurrente. Esta contienda excede el ámbito de una acción cautelar como la de autos, y es propia de un juicio en sede administrativa o civil, considerando a su vez que esta es extemporánea, pues, la ejecución del citado decreto de demolición fue discutida en sede administrativa y civil, confirmando el actuar de la municipalidad de Coquimbo tanto la Ilustrísima Corte de Apelaciones de La Serena, como la Excelentísima Corte Suprema.

Finalmente, aduce que cualquier medida que se pueda decretar es inoficiosa toda vez que el decreto de demolición fue ejecutado sobre la estructura denominada “Galería de Artes”, con anterioridad a la interposición de la presente acción, constatándose en el acto, una serie de irregularidades sobre el citado inmueble, entre otras, conexiones de alcantarillado, luz y almacenamiento de fósiles milenarios que fueron requisados por Policía de Investigaciones de Chile.

Solicita, por tanto, se rechace el recurso en todas sus partes, con costas.

Acompaña: 1. Informe técnico de fecha 5 de febrero del año 2014, del inspector de la Dirección de Obras Municipales, don nombre reservado. 2. Nota Interna N°67 del Director de obras Municipales, de fecha 5 de febrero del año 2014, solicitando se dicte decreto de demolición. 3. Decreto de Demolición, N°688, de fecha 14 de febrero del año 2014. 4. Decreto de Demolición, N°6536, de fecha 5 de diciembre del año 2014. 5. ORD. N°745 de fecha 16 de marzo del año 2015, que rechaza reposición interpuesta en sede administrativa. 6. Sentencia del Tercer Juzgado de Letras de Coquimbo, Rol C-1067-2015. 7. Nota Interna N°134 de la Dirección de Seguridad Pública a la Dirección de Aseo y Ornato. 8. ORD. N°940 de fecha 21 de marzo del año 2023, dirigida por el Alcalde de Coquimbo al Delegado Presidencial. 9. Oficio N°301 de fecha 21 de marzo del año 2023, dirigida por el Delegado Presidencial a Carabineros de Chile. 10. ORD. N°941 de fecha 21 de marzo del año 2023, dirigida por el Alcalde de Coquimbo a Carabineros de Chile. 11. Nota Interna N°183 de la Dirección de Aseo y Ornato al director Jurídico y Director de obras Municipales, respecto a ejecución de Decreto de Demolición, N° 6536, de fecha 5 de diciembre del año 2014. 12. Decreto de Demolición, N°24, de fecha 19 de abril del año 2023. 13. Nota Interna N°172 de la Dirección de Seguridad Pública al Director Jurídico, respecto a notificación del decreto de demolición del cierre perimetral. 14.- Reporte de Fiscalización en Terreno, de 23 de marzo de 2023, de la Dirección de Gestión Ambiental y Zoonosis.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que, por la presente acción constitucional, se recurre en contra de la Ilustre Municipalidad de Coquimbo, por el acto consistente en ordenar la demolición de una estructura emplazada en un terreno cuya concesión presuntamente detentaría la recurrente.

SEXTO: Que, en mérito de los antecedentes allegados a estos autos, no resulta posible para estos sentenciadores tener por acreditado el ejercicio de un derecho indubitado por parte de la recurrente. Efectivamente, se acompañó por la actora acta de sesión ordinaria N°142 de la Ilustre Municipalidad de Coquimbo, de 24 de agosto de 2012, que contiene el mencionado acuerdo N°22, en que se acuerda entregar concesión en los términos expresados por la recurrente, sin embargo, dicho documento no individualiza a quién se le entrega la concesión. Asimismo, no resulta lógico invocar únicamente el referido acuerdo a fin de concluir que la concesión fue entregada a la persona jurídica que recurre, especialmente, por la fecha de su constitución, en el año 2017, no alegándose o acreditándose la existencia algún acto posterior que así lo determine. En tal sentido, no se ha acompañado antecedente alguno que permita establecer la titularidad del derecho invocado en el libelo recursivo, razón por la cual el recurso no podrá prosperar.

SÉPTIMO: Que, además, de las alegaciones efectuadas por la recurrida y los antecedentes acompañados por ésta, se desprende que la eventual ilegalidad o arbitrariedad del acto que se impugna en el presente recurso, esto es, la demolición de la estructura emplazada en el terreno objeto de concesión, ya fue discutida por las vías respectivas, tanto administrativas como judiciales, en sus distintas instancias, cuyos fallos se encuentran firmes y ejecutoriados, por lo cual es posible concluir que el actuar de la Municipalidad corresponde a la ejecución de una demolición ordenada el año 2014, en el correcto ejercicio de sus facultades, no correspondiendo por esta vía efectuar una nueva revisión de los antecedentes.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, SE RECHAZA, con costas, el recurso de protección interpuesto por don Roberto Orosco Arenas, en representación Corporación Cultural Costa Mirador Herradura, en contra de la Ilustre Municipalidad de Coquimbo, representada por don Alí Manouchehri Moghadam Kashan Lobos.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 356-2023 (Protección).-