Protección contra Dirección General de Aguas

Agrícola Vespucio S.A.

Dirección General de Aguas Recurso de Protección Rol N°309-2023.

La Serena, quince de mayo de dos mil veintitrés.

VISTO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, comparece Sebastián Abogabir Méndez, abogado, interponiendo acción constitucional de protección en favor de Agrícola Vespucio S.A. y en contra de la Dirección General de Aguas, representada por nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por la dictación de tres resoluciones exentas -emanadas del Jefe del Departamento de Administración de Recursos Hídricos de la DGA- por la cual se acogen, tras 11 años de tramitación administrativa, recursos de reconsideración deducidos por terceras personas en contra de la Resolución Exenta N°144 de 22 de febrero de 2012 que facultó la extracción de aguas por parte de la recurrente desde puntos autorizados en el embalse La Paloma de la comuna de Mone Patria. Como garantías vulneradas indica aquellas contenidas en los numerales 2, 21, 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Expone que el 22 de julio del año 2008 la sociedad recurrente solicitó el cambio de fuente de abastecimiento de derechos de aprovechamiento de aguas, de uso consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 218.43 acciones sobre aguas superficiales y corrientes del Río Grande o Limarí hacia tres puntos en el embalse La Paloma ubicado en la Comuna de Monte Patria. Indica que esta solicitud se fundó en lo dispuesto en el artículo 158 del Código de Aguas y tuvo por objeto viabilizar y potenciar el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas de propiedad de la recurrente para el desarrollo de la actividad agrícola que ésta realiza en la Región de Coquimbo y que actualmente generaría trabajo directo para doscientas veintiocho personas de la comunidad de Monte Patria. Sostiene que solicitudes semejantes habían sido previamente aprobadas por la Dirección General de Aguas también en el embalse La Paloma y señala que, tras la tramitación correspondiente, su solicitud fue resuelta favorablemente mediante Resolución Exenta N°144 de 22 de febrero de 2012 por la cual se autoriza la captación de las 218.34 acciones desde el embalse antes referido. Explica que la antedicha resolución fue dictada tras analizarse por el órgano público los elementos técnicos y jurídicos correspondientes, y tras rechazarse las oposiciones que fueran deducidas en su oportunidad, lo que fue refrendado, además, por la DGA nivel central en Resolución Exenta N°3592 de 23 de noviembre del año 2011. Agrega que la resolución no sólo aprobó el cambio de fuente de abastecimiento, sino que, además, estableció ciertas condiciones con el objeto de compatibilizar el ejercicio de este derecho en el embalse La Paloma con los demás derechos que se encuentran bajo la tuición de la Junta de Vigilancia de los Ríos Grande, Limarí y Afluentes; condiciones que, afirma, han sido cabalmente cumplidas por la recurrente. Asevera que desde la dictación de la Resolución Exenta N°144 la sociedad recurrente se ha dedicado de buena fe a ejercer sus derechos de aprovechamiento extrayéndolos desde los puntos autorizados en el embalse La Paloma y conduciéndolos hasta los predios de su propiedad para el desarrollo de sus actividades agrícolas.

En otro apartado, señala que el 9 de febrero del año 2023 la recurrente se entera que el año 2012 el ‘Cuerpo Colegiado de Administración del Sistema Embalse Paloma’; la ‘Asociación de Canalistas del Embalse Recoleta’; y la ‘Junta de Vigilancia del río Grande y Limarí y sus afluentes’, interpusieron contra la Resolución Exenta N°144 tres recursos de reconsideración de los cuales nunca se confirió traslado a su parte, ni se informó de su existencia, recursos que fueron acogidos mediante Resoluciones Exentas N°163, 164 y 165 todas de 24 de enero de 2023, quedando como consecuencia sin efecto la señalada Resolución Exenta N°144.

Indica que durante los 12 años de tramitación de dichos recursos administrativos sólo se habrían recabado dos informes técnicos de gabinete los años 2018 (Informe Técnico DARH N°300 del 26 de Octubre de 2018) y 2020 (Informe Técnico DARH N°78 de 17 de marzo de 2020), para cuya confección no se requirió información de la sociedad recurrente ni sé indago acerca de la situación existente en terreno, desconociéndose de ese modo que en lugar se emplazan obras de captación, impulsión riego tecnificado y otras que se han realizado a partir de la aprobación de la solicitud de cambio de fuentes de abastecimiento en el año 2012.

Afirma, por otra parte, que la decisión de acoger los recursos de reconsideración revierte el criterio que ese servicio venía sosteniendo en diversas resoluciones exentas dictadas a partir del año 2002 en que autorizó el cambio de fuente de abastecimiento y lugar de entrega en el embalse La Paloma, sin mediar nuevos antecedentes que justifiquen una actuación de esta naturaleza máxime considerando la tardanza en la resolución de los recursos administrativos deducidos y la entidad de las inversiones que a partir de la Resolución Exenta N°144 ha realizado la sociedad recurrente. Arguye que la recurrida, al proceder en la forma que se ha descrito, actúa en forma ilegal y arbitraria en la medida que ha excedido largamente el plazo legal previsto en el artículo 136 del Código de Aguas para emitir pronunciamiento respecto a los recursos de reconsideración deducidos por los interesados, vulnerando, asimismo, las disposiciones de la Ley N°19.880, en particular en cuanto consagra los principios de celeridad, conclusivo, economía procedimental, y contradictoriedad.

Sostiene por otra parte que los hechos denunciados vulneran la garantía de igualdad ante la ley al otorgarse a la recurrente un trato desfavorable respecto de otros administrados a quiénes se dio la posibilidad en el procedimiento administrativo de ejercer sus derechos y obtuvieron una resolución oportuna de los recursos interpuestos. Alega, además, que los hechos descritos en el recurso conculcan el derecho de la recurrente a desarrollar cualquier actividad económica lícita y su derecho de propiedad en la medida que tras once años de mantenerse una situación de hecho y generarse en la recurrente la confianza legítima respecto de aquella, esta se ve modificada intempestivamente sin considerar las inversiones desarrolladas a partir de la Resolución Exenta N°144 del propio órgano administrativo.

Previa citas de derecho solicita acoger la acción intentada y en definitiva dejar sin efecto las Resoluciones Exentas N°163, 164, y 165 de 24 de enero de 2023 dictada por la DGA por las cuales se acogen los recursos de reconsideración aludidos en el recurso y se deja sin efecto la Resolución Exenta N°144 de 22 de febrero de 2012, con costas.

SEGUNDO: Que, evacuó informe la recurrida solicitando el rechazo del recurso interpuesto.

Sostiene en primer lugar que del relato de la parte recurrente no es posible advertir ninguna acción u omisión de carácter ilegal o arbitrario que sea atribuible a la Dirección General de Aguas lo que estima suficiente para rechazar el presente recurso.

Acto seguido, alega que la acción constitucional de protección no es la vía idónea para conocer de la materia que se plantea en el recurso, pues el legislador ha previsto un procedimiento específico para ello en el artículo 137 del Código de Aguas que permite impugnar por la vía del recurso de reclamación las resoluciones emanadas del servicio.

En tercer lugar, expone que la DGA actuó conforme a la legalidad vigente al haber sustanciado una solicitud de cambio de fuente de abastecimiento que, en un primer momento, fue resuelta en forma favorable, pero que fue posteriormente dejada sin efecto por considerarse que la solicitud no es “jurídicamente procedente”, siendo esta última decisión adoptada sin que el acto administrativo original se haya encontrado firme debido precisamente a la existencia de recursos de reconsideración pendientes de resolver.

Por otra parte, sostiene que no ha existido ilegalidad en la dictación de las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración deducidos toda vez que los actos administrativos impugnados en esta sede se encuentran debidamente motivados y se basan en informes técnicos allegados al expediente administrativo.

Respecto a la tardanza en la resolución de los recursos administrativos alega que los plazos que el legislador contempla para la Administración del Estado no son fatales y niega que se haya verificado una situación discriminatoria respecto a la recurrente o que se haya conculcado alguna de las garantías constitucionales que está indican su recurso.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción de naturaleza cautelar, que tiene por objeto amparar a personas naturales o jurídicas en el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en la misma disposición, y que por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza de tales garantías, pretendiendo que mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto de tal naturaleza, se restablezca el imperio del derecho.

Que, de lo antes expresado, aparece como requisito indispensable para el ejercicio de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a la ley, o arbitrario, producto de mero capricho de quien incurre en él, que afecte una o más de las garantías protegidas.

Sobre el punto la jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; un proceder contrario a la justicia y dictado solo por la voluntad o el capricho. A su vez, es ilegal una acción u omisión cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.

CUARTO: Que, resulta claro considerar que el acto que se pide calificar de ilegal y arbitrario son las Resoluciones Exentas N°163, 164, y 165 de 24 de enero de 2023, a través de las cuales se dejó sin efecto la Resolución N°144 de 22 de febrero de 2012 la cual autoriza el cambio de fuente de abastecimiento de derechos de aprovechamiento de aguas, de uso consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal de 218.43 acciones sobre aguas superficiales y corrientes del Río Grande o Limarí hacia tres puntos en el embalse La Paloma ubicado en la Comuna de Monte Patria.

Pues bien, lo cierto es que la acción constitucional de protección no es el medio procesal idóneo para impugnar un acto administrativo referido a una materia de especialidad como es el alusivo a los derechos de aprovechamiento de aguas, tanto por sus propias particularidades ligadas a substanciarse por medio de un procedimiento brevísimo y basado en la existencia de derechos indubitados, sino también que porque – atendida sus propias características- el propio legislador ha establecido los procedimientos pertinentes al efecto, contenidos en el Código de Aguas.

Es por lo expresado que el asunto, en su caso, deberá ser resuelto por medio de los procedimientos de especialidad aplicables al efecto, más no a través del mecanismo general de resguardo de emergencia de prerrogativas constitucionales, el cual no constituye la vía idónea para conocer de la materia planteada en el recurso.

QUINTO: Que, a mayor abundamiento, cabe señalar que toda la argumentación en que descansa el recurso trasunta aspectos que no corresponde dilucidar en esta sede, pues si bien la actora denuncia como infringidas las garantías de los numerales 2, 21, 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, lo cierto es que en el fondo los cuestionamientos que formula respecto a la tramitación del procedimiento administrativo guardan relación con supuestas infracciones a normas procedimentales, en cuya virtud se habría visto privada de hacer valer sus derechos en esa sede. Lo anterior a todas luces, correspondería a una afectación a la garantía del debido proceso contemplada en el numeral 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, la cual no se encuentra amparada por la acción constitucional de protección en la modalidad que se ha descrito en el recurso.

Por otra parte, y en lo referente al decaimiento alegado, en este caso concreto, determinar si acaso pudiera haber operado dicha institución supondría que previamente esta Corte se abocase al conocimiento del fondo de la materia de especialidad que fue objeto de pronunciamiento por el ente administrativo para evaluar, posteriormente, la concurrencia de un hecho externo al acto administrativo impugnado que haga perder su validez a pesar de encontrarse formalmente ajustado a derecho, lo que conlleva exceder los límites del recurso de protección que tiene su base en derechos indubitados, y se contempla para adoptar medidas de cautela urgentes.

Finalmente, en lo que dice relación a la vulneración del derecho de propiedad, la fundamentación del recurso no alude a ningún vicio de ilegalidad de las resoluciones impugnadas y, por lo demás, con dichos actos no se priva al recurrente del ejercicio sus derechos de agua, respecto de los cuales la Resolución Exenta N°144 de 22 de febrero de 2012 solo autorizó modificar su punto de captación.

Por estas consideraciones, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se RECHAZA sin costas el recurso de protección interpuesto por Agrícola Vespucio S.A. en contra de la Dirección General de Aguas.

Notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N°309-2023 (Protección).-