Protección contra Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior

nombre reservado, nombre reservado

Departamento de Extranjería y Migración Recurso de protección Rol N° 2931-2022.

La Serena, treinta de junio de dos mil veintidós.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a folio 1, don Pablo Daniel Peñaloza Parra, abogado, y nombre reservado, deducen recurso de protección en favor de nombre reservado, de nacionalidad venezolana, cédula de identidad para extranjeros N° RUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Región Coquimbo, en contra del Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por la dictación de la Resolución Exenta N°22155561 de fecha 11 de abril de 2022, que tuvo por desistida a la actora de su solicitud de permanencia definitiva por no subsanar la falta de documentos requeridos, otorgando un plazo insuficiente para cumplir con lo requerido, arbitrariedad que vulnera lo preceptuado en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República.

Refieren que la actora ingresó al país en calidad de turista, estando dentro del país cambio su condición migratoria, solicitando visa de residencia temporaria que le fue otorgada y previo al vencimiento de su visa temporaria, la recurrente solicita el 22 de octubre de 2020 el beneficio de permanencia definitiva, siendo esta acogida a trámite, de acuerdo con comprobante de solicitud N° 12669079.

Exponen que el 10 de enero de 2022 la recurrente recibe notificación de solicitud incompleta o insuficiente, donde se le informa que su solicitud no avanza en virtud de que, tanto el Certificado de antecedentes del país de origen como el certificado de vigencia de contrato no se encuentra sin legalización o apostilla, en razón de lo cual, se le otorga un plazo de 5 días hábiles para subsanar acompañando la documentación requerida.

Señalan que posteriormente se notifica a doña nombre reservado, a través de la Resolución Exenta N°22155561 con fecha 11 de abril de 2022, que queda desistida su solicitud de permanencia definitiva N°12669070, por no presentar el Certificado de antecedentes del país de origen sin legalización o apostilla.

Sostiene que el reparo que la recurrida le pretende imponer a la recurrente, es imposible de cumplir en el plazo otorgado, si se considera para ello el tiempo de tramitación que se requiere para la debida obtención de los documentos solicitados, en especial para la tramitación del certificado de antecedentes penales del país de origen, considerando que, en Venezuela para poder acceder a un certificado de antecedentes penales se debe cumplir con los lineamientos que ha tales efectos ha dictado la autoridad competente, como lo es el requerimiento del documento en referencia en días específicos de la semana, de acuerdo con el número con cual que termina su cédula de identidad y que en la especie la recurrente únicamente puede solicitarlo los días miércoles de cada semana.

Indica que, de otro lado, para poder apostillar el documento debe igualmente cumplir los lineamentos de su país, lo que únicamente puede realizar los martes y sábado de cada semana, en razón de lo cual, expone que el plazo otorgado por la autoridad migratoria para subsanar el documento requerido es a todas luces insuficiente, considerando además que una vez realizada la solicitud de apostilla de documento, debe esperar un plazo aproximado de 10 días hábiles para que puede ser finalmente remitido de forma electrónica, situación que deja en completa vulnerabilidad a la recurrente, quien se ve impedida de obtener sus antecedentes penales del país de origen, en el plazo de 5 días que otorga la autoridad migratoria.

Afirma que garantías y derechos constitucionales que resultan afectados lo son por la acción arbitraria e ilegal por parte de la recurrida, mediante la cual se remite Resolución exenta N°22155561 recibida por la recurrente con fecha 11 de abril de 2022, que deja desistida la solicitud de permanencia definitiva, por considerar que no cumplió con la notificación de la solicitud incompleta o insuficiente con fecha 10 de enero de 2022, en razón de lo cual, se le ha otorgado un plazo de 5 días hábiles para acompañar la documentación requerida, en especial el certificado de antecedentes penales del país de origen, por considerar que se encuentra sin legalización o apostilla, siendo que los mismos fueron debidamente acompañados por la recurrente en la solicitud formulada, aun así fueron solicitados nuevamente, otorgando un plazo por demás insuficiente para cumplir con lo requerido, considerando a tales efectos el tiempo de tramitación del país de origen, todo lo cual deja en completa vulnerabilidad e incertidumbre a la recurrente.

Añade que, en tal sentido, el derecho vulnerado es la igualdad ante la ley previsto en el artículo 19 numeral 2 de la Constitución Política de la República.

Por lo expuesto pide que se otorgue una ampliación del plazo, a los fines de que la recurrente pueda dar cumplimiento con lo requerido por la recurrida, y no permitir que quede en situación de irregularidad migratoria, para finalmente acordar sin más trámite, dar continuidad a su solicitud de permanencia definitiva.

SEGUNDO: Que a folio 10, evacua informe Javier Muñoz Reyes, abogado del Servicio Nacional de Migraciones solicitando el rechazo de la acción de protección, por no existir acto ilegal ni arbitrario desplegado por esta autoridad migratoria.

Indica que doña nombre reservado, ingresó una solicitud de permanencia definitiva, con fecha 22 de octubre de 2020, mediante la plataforma digital dispuesta por la autoridad para tales fines. Que, una vez ingresada una solicitud se procederá a realizar aquella primera revisión de los antecedentes acompañados por un determinado solicitante, para efectos de continuar con el análisis o bien, si es necesario, otorgarle los 5 días hábiles del artículo 31 de la Ley N°19.880, para que el interesado proceda a subsanar la falta o acompañar aquellos antecedentes faltantes.

Indica que en el caso del Sra. nombre reservado su solicitud no se realizó de la manera correcta, en atención a que no acompañó el certificado vigente de antecedentes penales de su país de origen, debidamente legalizado o apostillado, en conformidad a lo establecido en los artículos 345 N° 2 y 345 bis del Código de Procedimiento Civil, y el certificado de vigencia del contrato de trabajo con la debida legalización notarial.

Sostiene que, por lo anterior, mediante Comunicación Electrónica Folio N° 21593029, de fecha 10 de enero de 2022, del Servicio Nacional de Migraciones, se procedió a otorgar el plazo de 5 días hábiles para efectos de subsanar su solicitud y de esta manera continuar con la tramitación hasta llegar a la etapa resolutiva de la misma, bajo el apercibimiento de tenerse por desistida su solicitud si no lo hiciera en el plazo indicado y que tras no haber acompañado el certificado de antecedentes penales de su país de origen vigente y debidamente legalizado o apostillado, la autoridad procedió entonces a decretar el desistimiento de su solicitud, a través de la Resolución Exenta N° 22155561, de fecha 11 de abril de 2022, según lo dispuesto en el artículo 31 inciso final de la Ley N°19.880.

Expone que la ley 19880 se aplica de manera supletoria a aquellos procedimientos administrativos especiales y que la autoridad migratoria procedió a aplicar el plazo establecido en el artículo 31 de la mencionada ley y que no consta que se haya solicitado ampliación de plazo de conformidad a lo señalado en el artículo 26 de la Ley N° 19.880 Señala que por lo anterior la solicitud de permiso de permanencia definitiva de la Sra. nombre reservado se encuentra concluida luego de haberse declarado el desistimiento de lamisma, según lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley N° 19.880 precitado, en relación con aquello preceptuado en el artículo 40 del mismo cuerpo legal y que dispone aquellas maneras de concluir procedimiento, siendo una de estas el referido desistimiento.

Sostiene que tal Servicio ha actuado con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, no existiendo acto u omisión arbitrario o ilegal por parte de esa autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de la recurrente respecto de las garantías constitucionales incoadas, solicitando el rechazo de la acción.

TERCERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, jurídicamente constituye una acción de naturaleza cautelar, que tiene por objeto amparar a personas naturales o jurídicas en el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en la misma disposición, y que por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufran privación, perturbación o amenaza de tales garantías, pretendiendo que mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar frente a un acto de tal naturaleza, se restablezca el imperio del derecho.

De lo antes expresado, aparece como requisito indispensable para el ejercicio de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, es decir, contrario a la ley, o arbitrario, producto de mero capricho de quien incurre en él, que afecte una o más de las garantías protegidas.

Sobre el punto la jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho que la arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a tener o aún inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar; un proceder contrario a la justicia y dictado solo por la voluntad o el capricho.

A su vez, es ilegal una acción u omisión cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.

CUARTO: Que, la recurrente reclama como acto ilegal y arbitrario que el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, - hoy Servicio Nacional de Migraciones- haya tenido por desistida de su solicitud de permanencia definitiva por considerar que el certificado de antecedentes penales del país de origen, debidamente apostillado, no fue acompañado dentro de un breve plazo de cinco días hábiles, exigencia que le resultaba imposible de cumplir dentro de ese plazo, dada las distintas trabas existentes en el país emisor de dicho documento, todo lo cual conculca la garantía de igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N°2 de la Constitución.

La autoridad recurrida sostiene que lo exigido al recurrente, así como el plazo dispuesto para que cumpliera con lo requerido, tienen su amparo en el artículo 31 de la Ley N° 19.880, razón suficiente para estimar que no existe un obrar arbitrario e ilegal.

QUINTO: Que, el artículo 41 del Decreto Ley N° 1094 de 1975, normativa vigente al inicio de la solicitud de permanencia definitiva incoada por la actora, establecía que: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. Este permiso se otorgará por resolución del Ministerio del Interior”.

A su vez, el artículo 127 del Reglamento de la Ley de Extranjería, contenido en el Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, vigente respecto de la recurrente, sostenía que respecto de "las solicitudes de visación de residentes, cambios o prórrogas de las mismas y permanencia definitiva", impone la obligación de acompañar, junto con otros antecedentes que la misma norma señala, el "Certificado de antecedentes para fines especiales", exigencia que es complementada mediante la Circular N° 12 de 9 de abril de 2019, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que incorporando como nuevo requisito de admisibilidad de la solicitud de permanencia, el certificado de antecedentes penales del país de origen del peticionario, debidamente apostillado.- SEXTO: Que, en primer término es necesario dejar asentado la excesiva demora por parte de la autoridad recurrida en la tramitación de la solicitud de permanencia definitiva, al exceder el plazo de seis meses dispuesto en el artículo 27 de la Ley 19.880 para su tramitación, lo cual contrasta notoriamente con el exiguo plazo de cinco días hábiles que la misma administración le impuso a la solicitante para cumplir con la exigencia de acompañar un certificado de antecedentes penales debidamente legalizado o apostillado, no obstante saber o debiendo saber que se trata de un trámite que no depende del recurrente, sino que de la repartición pública competente de su país de origen, "siendo un hecho público y notorio que la obtención del certificado de antecedentes penales venezolano, debidamente apostillado, tarda entre dos a cuatro semanas, cuestión que naturalmente escapa a la voluntad de los interesados", tal cual se indicó en sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema de fecha 21 de diciembre de 2020 dictada en los autos sobre Recurso de Protección elevado en apelación Rol N° 76.582-2020.- Que en tal sentido, como se ha sostenido por esta Corte en el ingreso de protección Rol 1640-2021 la norma del artículo 31 de la Ley N°19.880 no resulta aplicable a situaciones como la descrita, debiendo prevalecer lo dispuesto en el inciso 2º artículo 135 Reglamento de Extranjería, del cual se desprende que es el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, del cual depende el Departamento de Extranjería y Migración, quien tiene la facultad de fijar los plazos para que el extranjero envíe la documentación pertinente para el análisis de su solicitud.

SEPTIMO: Que, por su parte, el artículo 3, inciso 1°, de la Ley N° 21.325 dispone que “El Estado deberá proteger y respetar los derechos humanos de las personas extranjeras que se encuentren en Chile, sin importar su condición migratoria”, agregando su inciso 3°, que “A todo extranjero que solicite el ingreso o un permiso de residencia en el país se asegurará la aplicación de un procedimiento racional y justo para la aprobación o rechazo de su solicitud, el que se efectuará bajo criterios de admisión no discriminatoria.”

A su vez, el artículo 7 señala que “El Estado promoverá que los extranjeros cuenten con las autorizaciones y permisos de residencia o permanencia necesarios para su estadía en el país, y para el desarrollo de sus actividades y el ejercicio de sus derechos, de conformidad con la Constitución Política de la República, la ley y los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes.”

OCTAVO: Que en tal sentido se incumple por la Administración dicha obligación de protección y respeto del derecho a un procedimiento racional y justo, así como de promoción de la obtención de las autorizaciones y permisos de residencia o permanencia, al declarar desistida la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente por omitir presentar su certificado de antecedentes penales apostillado, y otorgándole un plazo exiguo de cinco días, el que resulta ser arbitrario por no considerar las dificultades en la obtención de dicho documento en la forma solicitada, lo que en la práctica deja en la al recurrente en la imposibilidad de poder cumplir tal tramite para así dar curso a su solicitud.

NOVENO: Que, en consecuencia, los actos de la recurrida, incluida la Resolución Exenta n° 22155561 de fecha 11 de abril de 2022, que tuvo por desistida a la actora de su solicitud de permanencia definitiva, así como la comunicación de fecha que el 10 de enero de 2022 Folio:

21593028, en la que se comunica que tiene un plazo de 5 días hábiles, a partir de la fecha de recepción de esta notificación, para subsanar la falta o acompañar los documentos respectivos, a través de la plataforma de Permanencia Definitiva digital, con el objeto de continuar con la tramitación de la solicitud, han devenido en ilegales y arbitrarios conforme ha sido constatado, vulnerando la garantía de igualdad ante la ley, puesto que son constitutivos de una discriminación en perjuicio del recurrente en relación con el trato dispensado a otras personas que, en situación jurídica equivalente, se las han otorgado plazos muy superiores a los 5 días hábiles concedidos al actor, de modo que se acogerá el recurso en la forma que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia, se declara que SE ACOGE el recurso de protección deducido en favor de doña nombre reservado, en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, (hoy Servicio Nacional de Migraciones) y en consecuencia se ordena a dicha autoridad, dejar sin efecto la Resolución Exenta N° N°22155561 de fecha 11 de abril de 2022, y continuar con la tramitación de la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, otorgándole un plazo de 30 días hábiles administrativos para subsanar su respectiva solicitud, sin costas.

Regístrese y Archívese en su oportunidad.

Rol 2931-2022 Protección.