nombre reservado con CORP MUNICIPAL GABRIEL GONZALEZ VIDELA

nombre reservado, nombre reservado

Corporación Municipal Gabriel Gonzalez Videla de La Serena Recuso de Protección Rol N° 257-2023.- La Serena, cuatro de mayo de dos mil veintitrés.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que comparece nombre reservado, interponiendo Recurso de Protección en contra de la CORPORACION MUNICIPAL GABRIEL GONZALEZ VIDELA DE LA SERENA, persona jurídica sostenedora de las actividades de Salud primaria y Educacionales de la I. Municipalidad de La Serena.

Expone que con fecha 31 de enero de 2023, don nombre reservado, en su calidad de Secretario General de la Corporación Municipal Gabriel González Videla, dictó la Resolución Nro. 8, que le fuera notificada el 15 de febrero de 2023, por carta certificada, y mediante la cual rechazó un recurso de reposición interpuesto por su parte, confirmando la aplicación de la medida disciplinaria de DESTITUCIÓN del cargo que detenta en el Departamento de Salud de la Corporación Municipal Gabriel González Videla de La Serena.

Indica que con fecha 1 de abril del año 2004 ingresó a trabajar al Departamento de Salud, en calidad de programador, en la planta del Departamento de Salud, nivel 7, categoría C., precisando que en el citado departamento, no existe resolución de funciones ni descripción de cargo, es decir que debía cumplir las funciones que se le encargaban en el acto, al igual que los otros 6 funcionarios informáticos existentes en el mencionado Departamento de Salud, funciones que realizó últimamente, encargado de per cápita comunal, soporte informático, en la práctica nexo entre el Departamento de Salud y Fonasa, entre otras funciones.

Refiere que mediante Resolución Nro. 85 de 26 de Julio de 2022, el recurrido ordenó la instrucción de un Sumario Administrativo en su contra, por supuesto ACOSO SEXUAL, ACOSO LABORAL y OBSTACULIZACIÓN DEL FUNCIONAMIENTO de la RED APS, atención primaria de salud.

Con fecha 4 de octubre de 2022, mediante Resolución Nro. 2-85-2022, la Fiscal instructora del Sumario Administrativo le formuló tres cargos, los mismos que dieron origen al sumario, ACOSO SEXUAL, ACOSO LABORAL y OBSTACULIZACION DEL FUNCIONAMIENTO DE LA RED APS.

Menciona que con fecha 8 de noviembre de 2022 presentó sus descargos negando toda veracidad a las imputaciones que se le formularan, descargos que no fueron debidamente ponderados, no analizando la prueba producida y al haberse controvertido la totalidad de las imputaciones no se recibió la causa a prueba, impidiendo poder producir y rendir prueba para desvirtuar las graves imputaciones y que en definitiva derivó en la proposición de la Fiscal de la sanción de mayor gravedad que dispone la ley 18.883, como lo es la DESTITUCIÓN.

Destaca que la propuesta de la FISCAL fue aceptada por el Secretario General de la Corporación Municipal Gabriel González Videla de La Serena, mediante la Resolución 147 de 21 de noviembre de 2022, y que en consecuencia le aplica la sanción de mayor gravedad como los es la DESTITUCION.

Agrega que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 18.883, interpuso recurso de reposición en contra de la resolución 147, fechada el 21 de noviembre de 2022, y que dispusiere su notificación mediante oficio SG Nro. 014/2014, de 12 de enero de 2023, y que se le notificara mediante carta certificada remitida a su domicilio el 16 de enero de 2023.

Igualmente con el objeto de subsanar el vicio de indefensión en la que se incurrió en el proceso, solicitó en el mismo instrumento de Reposición citado, se recibiera la causa a prueba, solicitando diligencias y recepción de prueba de testigos, de lo cual no hubo pronunciamiento expreso.

Sostiene que el procedimiento sumarial contiene los siguientes vicios formales y legales, que hizo ver en su recurso de Reposición, y que dan como consecuencia la violación de sus derechos constitucionales y que son los siguientes:

1.- Vencimiento del plazo de investigación, que en caso de lo dispuesto en el artículo 133 de la ley 18.883, dispone que en casos CALIFICADOS se permite la prórroga del plazo de investigación, lo que en la especie no ocurrió ya que con posterioridad solo se realizaron tomas de declaraciones, las que podían realizarse dentro del plazo primitivo, no existe ninguna declaración o diligencia de importancia que ameritara la prórroga, tales como informes de terceros mediante oficio, ya que no fue solicitado ninguno.

Igualmente, vencido el plazo se dictó petición de solicitud de prórroga; prorroga que habría sido autorizada mediante resolución 103 de 8 de septiembre de 2022 del Señor Secretario General, documento que no consta su existencia ya que no rola en el expediente, y lo que no se encuentra en el expediente no existe.

2.- La investigación contiene vicio de parcialidad o falta de independencia, lo que se refleja en un profundo análisis que la fiscal realiza de la actuación del abogado, que solo lo acompañó en la primera interrogación que se le realizara, y a quien no otorgó mandato para que lo representara en la causa; en la vista del fiscal, tanto ha sido su parcialidad que en dicha vista el análisis de la actuación del abogado es más profunda, lata y descalificadora, Nro. 5 de los considerandos de la formulación de cargo, que la propia defensa de su persona, que refiere solamente que con fecha 8 de noviembre de 2022 nombre reservado formula sus descargos, pero no realizó un mínimo análisis de estos, es decir rechaza sin análisis los descargos.

3.- Existiendo la aplicación de una sanción tan gravosa, la Fiscal comete una nueva arbitrariedad que denota su parcialidad, siendo, supuestamente los cargos de gran gravedad, no recibe la causa a prueba, ni solicita mayor información de la condición funcionaria de su persona, ya que si le hubiese otorgado un plazo de prueba hubiese podido acompañar testimonios que desvirtúan las declaraciones que se utilizan como fundamentos, es más no existe una resolución en la que concluya la Fiscal la propuesta que le formula al Secretario General, quien en su resolución refiere que la fiscal le habría propuesto la sanción de Destitución, proposición que no consta en el expediente, ni fecha ni número de resolución, 4.- Tanto en la Resolución 147 del Secretario General, y la inexistente propuesta del Fiscal, ya que no existe Vista de la Fiscal, no se considera ningún antecedente positivo de su persona, como el hecho de ser evaluado siempre con 100% de puntajes de calificación, es decir que nunca han existido objeciones en su actuar y que siempre ha cumplido con sus funciones, ni se pidió información al departamento de personal sobre su conducta funcionaria pretérita, es decir sumarios, investigaciones realizadas en su contra, anotaciones de méritos y de demerito.

En cuanto al fondo y respecto al cargo de Obstaculizar el buen funcionamiento de la red APS, aduce que este cargo es un hecho material que requiere más que declaraciones, requiere de existir hechos que permitan concluir que un día “xxx” el departamento de salud se paralizó, y debe necesariamente señalarse las causas del hecho y el efecto, sin causa y efecto no existe perjuicio, por lo que no basta con la declaración de testigos, ya que si se le fuera permitido hubiera presentado el doble de testigos que pueden declarar lo contrario.

Para que el cargo sea aceptado debe reunir dos circunstancias, existencia de un hecho reprochable y los daños producidos, lo que en la investigación no se produce.

Respecto del cargo de Ejercer actos atentatorios a la dignidad de las funcionarias informáticas de salud, en especial contra doña nombre reservado, Acoso Sexual, en la especie no se cumplen los requisitos de acoso sexual, según lo define la ley, artículo 2 del Código del Trabajo); de la sola lectura de la definición legal de acoso sexual, se puede concluir que en la especie no existe acoso sexual, ya que no existen requerimientos de tal índole, ni amenazas de perjuicios laboral de no acceder tales requerimientos. Las palabras soeces o imágenes ofensivas, en modo alguno son requerimientos de carácter sexual.

En cuanto al cargo de Ejercer acciones de acoso laboral en contra de 6 informáticos de la red: no se ve menoscabo, maltrato o humillación a ningún informático ni se han visto afectados en sus oportunidades laborales, el grupo de wasap no era institucional, y todos y cada uno de ellos profirió alguna chanza que no es más que eso, ya que el ofendido a la primera chanza se podía haber retirado del grupo, no obstante nada dicen y por el contrario igualmente emiten chanzas, siendo tanto el recurrente como los demás informáticos del mismo nivel, no veo cual podría ser el perjuicio o menoscabo laboral o hayan perdido alguna oportunidad laboral por alguna gestión de su parte.

Indica que todo lo anteriormente expuesto, hace que sus derechos constitucionales han sido violentados, tales como el derecho a la vida y salud de su persona, a la defensa legal y a la violación de sus derechos laborales, artículo 19 N° 1, N° 3 inciso 2°, N° 16 y N° 24 de la Constitución Política de la República.

Por estas consideraciones solicita se disponga dejar sin efecto la medida disciplinaria de DESTITUCION, con costas.

Acompaña Resolución Nro. 8, de 31 de enero de 2023, del Señor Secretario General de la Corporación Municipal Gabriel González Videla de La Serena, que resuelve recurso de Reposición, materia de este recurso.

SEGUNDO: Que evacuó informe doña CAROL ALVAREZ ORDENES, abogada, en representación de la recurrida CORPORACION MUNICIPAL GABRIEL GONZALEZ VIDELA DE LA SERENA.

En primer término sostiene la extemporaneidad del recurso; al efecto, el recurrente no especifica en ningún párrafo, acápite o apartado de su recurso en contra de qué acto, conducta o resolución interpone su acción, lo que constituye un presupuesto basal de la acción que ejerce, y configura un elemento indispensable para contabilizar el plazo y ejercer un debido derecho a defensa por parte de la recurrida.

En ese sentido, en su acápite “VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES” hace referencia a una supuesta arbitrariedad en la instrucción de sumario, luego previo a la relación de los hechos hace mención a la Resolución N°8 emitida por el Secretario General de la Corporación Municipal que confirma la sanción, no obstante, no señala precisamente que su acción se ejerce específicamente contra dicho acto administrativo.

Es así, como de la relación de los hechos expuestos en su recurso, es posible apreciar que lo que realmente se reclama no es el contenido de la resolución que confirma su destitución, sino que supuestos vicios de forma y fondo ocurridos durante la tramitación del proceso sumarial seguido en su contra.

A modo ilustrativo, en el acápite “VICIOS FORMALES” hace referencia al vencimiento del plazo de investigación, vicios de parcialidad o falta de independencia, inexistencia de vista de fiscal, y en el segundo apartado denominado “VICIOS DE FONDO”, se objeta el contenido de los hechos que constituyen los cargos, todos estos imputables a un marco temporal que va desde el 26 de julio del año 2022 al día 17 de enero del año 2023, fecha de notificación de la resolución que lo destituye.

En ese contexto, el sumariado tuvo conocimiento de todos estos hechos con anterioridad al ejercicio de la acción de protección, ya que conforme se detallará en apartados posteriores, ejerció los derechos procesales que le reconoce el proceso administrativo e inclusive hizo uso de los medios de impugnación que establece el mismo, como por ejemplo el recurso de reposición en contra de la Resolución N°147 que dispone su destitución, circunstancia que el propio recurrente reconoce en su presentación.

Además, señala que el proceso sumarial prevé medios de impugnación y derechos procesales para ser ejercidos por todo sumariado, siendo estas las oportunidades procesales idóneas previstas por el legislador para el ejercicio de sus derechos procesales y no la sede de protección.

Es así, considerando que el recurso de autos fue presentado con fecha 27 de febrero de 2023, y que respecto de todos los hechos o circunstancias que se mencionan en el recurso ha transcurrido de sobremanera el plazo de 30 días corridos exigido por la norma, debe necesariamente rechazarse la acción constitucional por extemporánea.

A continuación, sostiene que otro presupuesto basal de la acción constitucional impetrada es la existencia de un acto ilegal o arbitrario que conculque derechos fundamentales. Al efecto, de la propia redacción del recurso de protección no se indica de manera clara, precisa o circunstanciada cuál es la conducta ilegal o arbitraria que se reclama ejercida por su representada y que configura una ilegalidad o arbitrariedad.

Respecto de la alegación de vencimiento del plazo de investigación, sin que se haya solicitado prórroga, señala en este punto, reitera que la etapa indagatoria se inició el 01 de agosto del año 2022 según consta en resolución de fojas 000009, terminando el plazo de inicial de 20 días el día 30 de agosto del mismo año. Consta además a fojas 000195, que oportunamente la fiscal solicitó una prórroga de la investigación por otros 20 días, la que fue concedida por resolución N° 103, de fecha 8 septiembre de 2022. De esa manera, dicha etapa finalizó el 29 de septiembre de 2022, día exacto en que la fiscal dio por cerrada la investigación cumpliéndose a cabalidad los plazos establecidos al efecto por la ley.

Ahora bien, en cuanto a la conveniencia o no de otorgar la prórroga solicitada, es algo que escapa absolutamente a la ponderación del sumariado, toda vez que la ley establece expresamente dicha facultad cuando se presenten las circunstancias establecidas en el artículo 133 de la ley N° 18.883. Esta situación que fue resuelta y se estuvo por otorgar la prórroga solicitada, al existir diligencias pendientes que no pudieron realizarse por motivos de fuerza mayor; diligencias trascendentales para la investigación a diferencia de lo que estima el recurrente, pues se trata de las declaraciones de 7 de los denunciantes, entre ellos los 6 directores de los CESFAM que suscriben una de las cartas que dan origen a esta investigación, y lo que es más importante la declaración del propio inculpado, pues aun cuando en una primera instancia se negó a declarar, se le otorgó nuevamente la posibilidad de hacerlo precisamente para no afectar su derecho a defensa.

Inclusive, la eventual demora de la instrucción en un proceso disciplinario no constituye un vicio que sea subsanable únicamente con la declaración de nulidad, puesto que no incide en aspectos esenciales del mismo ni priva al sumariado de ejercer sus derechos procesales. Lo anterior viene ratificado por el artículo 142° de la ley n°18.883 y los dictámenes N°s 53683/2004, 31025/2005, 37199/2009, 47219/2015 y 32375/2016 de la Contraloría General de la República.

A mayor abundamiento, los plazos para la administración no son fatales y sus acciones pueden ser realizadas con posterioridad al vencimiento de los mismos, así lo ha señalado la Contraloría General de la República en dictámenes N°s 61.059 de 2011, 96.251 de 2015 y 3.860 de 2018, en los que ha precisado que, en general, los plazos contemplados para las actuaciones de la Administración no son fatales, puestos que ellos tienen por finalidad el logro de un buen orden administrativo para el cumplimiento de las funciones o potestades de los órganos públicos, de modo que la expiración de dichos términos no impide que aquellas se lleven a cabo con posterioridad; máxime si se considera que el objetivo que se persigue precisamente es asegurar un debido proceso, realizar todas las diligencias tendientes a establecer la veracidad y existencia de los hechos que se imputan, asegurando al funcionario el conocimiento de los cargos, pudiendo en consecuencia efectuar los descargos pertinentes, respetándose siempre la garantía de un justo y racional procedimiento.

Por lo demás, la Contraloría ha señalado que, con arreglo a lo manifestado en el oficio N° 22.516, de 2017, de esa Entidad Fiscalizadora, el retardo en la tramitación de un proceso sumarial, no constituye, por sí solo, un vicio que incida en su validez, por cuanto no recae en un aspecto esencial del mismo.

Además, los documentos y/o resoluciones que menciona que “no existen” efectivamente si existen y constan a fojas 0000263, 0000345, 0000346, 0000361 del expediente y su contenido fue abordado en la resolución N°8 del año 2023, tanto en su parte argumentativa como resolutiva.

Respecto de la alegación de vicio de parcialidad o falta de independencia de la fiscal, en primer lugar, hace presente que tal como consta a fojas 000013, se informó expresamente al recurrente que disponía de 2 días para formular alguna causal de implicancia o recusación en contra de la fiscal o de su actuario, lo que no ocurrió. Ahora bien, en cuanto a la alegación de que esta supuesta imparcialidad se vería reflejada en que la fiscal analiza de manera “profunda, lata y descalificadora” la actuación del abogado que lo acompañó en la primera instancia, en vez de analizar sus descargos, se rechaza desde ya tal argumentación por alejarse absolutamente de la verdad.

En efecto, en la fallida declaración del actor, rolante a fojas 000020 y siguientes, se plasma con claridad transcripción literal, cuál fue el diálogo que tuvo la fiscal con el abogado Eugenio Cortés y consta que jamás puso algún inconveniente para que compareciera junto a su abogado, por el contrario es el abogado quien intenta “enseñarle” a la fiscal cómo investigar los hechos y llevar el procedimiento, lo que a todas luces no es procedente. Además, es su abogado quien no autoriza a don nombre reservado a declarar a pesar de estar obligado por expresa disposición de la ley en su calidad de funcionario, y quien además insiste en tratarlo como “imputado” como si nos encontrásemos ante un procedimiento penal, citando la Constitución y el Código Procesal Penal. Es el propio abogado quien indica que le señaló a su representado que en la citación sabrían la fecha de las denuncias y contextualizarían la investigación, sin perjuicio de lo cual en los hechos no dejó que ello ocurriera.

Respecto a la alegación de que existiría imparcialidad de la fiscal al tratar esta situación de forma profunda, lata y descalificadora en la vista fiscal, se hace presente que ello no es efectivo, de hecho en el considerando N° 3 se indica someramente lo siguiente:

“Que, consta en el expediente que con fecha 8 de agosto de 2022, comparece el sumariado, don nombre reservado, acompañada de su abogado Eugenio Cortés Caroca, aduciendo que no podía declarar al no conocer los hechos por los cuales estaba siendo investigado; se le explicó que para eso era precisamente esta conversación, pero se negó a declarar, a pesar de lo establecido en el artículo 133 de la ley 18.883”; no existe como puede apreciarse un análisis profundo o lato ni mucho menos descalificador.

En añadidura, si el recurrente quiso referirse a la formulación de cargos, efectivamente la fiscal plasma esta situación en el considerando N° 5 y en menos de 10 líneas, tal como se hace con todas las diligencias y gestiones de la investigación. Tampoco es efectivo que no haya existido análisis de los descargos, de hecho en la vista fiscal se tratan de forma profunda y lata cada una de las alegaciones realizadas por el recurrente. En efecto, en el considerando N° 9, se resumen cada uno de los “descargos y defensas” planteados, para luego en el considerando N° 10 analizarlos uno a uno, en más de 5 páginas; por lo que no se aprecia ni aun tangencialmente algún vicio de parcialidad o falta de independencia.

Respecto de la supuesta arbitrariedad de la fiscal al no recibir la causa a prueba, hace presente que el artículo 136 de la ley N° 18.883 establece expresamente lo siguiente: “El inculpado será notificado de los cargos y tendrá un plazo de cinco días contado desde la fecha de notificación de éstos para presentar descargos, defensas y solicitar o presentar pruebas”; agrega el inciso 2° que, “Si el inculpado solicitare rendir prueba, el fiscal señalará plazo para tal efecto, que no podrá exceder en total de veinte días”.

En efecto, al ser notificado de los cargos el Sr. nombre reservado presentó un extenso documento ejerciendo según sus propios dichos su “defensa”, en el cual entrega sus “aclaraciones y pruebas” , documento de fojas 000279 y siguientes, y que se compone de 34 hojas, pero en ninguna parte de dicho documento solicita que se abra un término probatorio para rendir prueba testimonial o realizar/solicitar otro tipo de diligencia, y es precisa y únicamente por ese motivo que no se recibió el sumario a prueba. La petición de abrir un término probatorio en los procesos sumariales es un derecho establecido a favor del inculpado, por lo que formulada esa petición al fiscal solo le corresponde proveerla y fijar el plazo para tal fin, no obstante opera a petición de parte y aquello no ocurrió.

Se reprocha además al fiscal no haber solicitado mayor información de su condición funcionario, sin embargo es el sumariado quien tiene la obligación de desvirtuar los cargos, o al menos fundamentar atenuantes, Dictamen 4660/12 de la Contraloría General de la República. Por tanto, era una obligación de su cargo aportar antecedentes en dicho sentido y si no disponía de los mismos, debió solicitar la apertura de un término probatorio para conseguirlos o solicitar a la fiscal la realización de alguna diligencia en relación a aquello. El sumariado no hizo ni lo uno ni lo otro, renunciando a su derecho a aportar probanzas en dicho sentido, y por ello no existe ninguna responsabilidad de la fiscal. Estas alegaciones fueron abordadas en el proceso sumarial, según consta a fojas 000345, 000348 y 000349 del expediente.

En cuanto a la inexistencia de vista de fiscal, señala al efecto que son absolutamente falsos los dichos evacuados por el recurrente en este punto. Si existió una vista de fiscal como exige el proceso sumarial y además, el mismo recurrente lo reconoce en su recurso, puesto que realiza alegaciones respecto de la vista fiscal en circunstancias que afirma que “no existe”. Ahora bien, si el actor no solicitó copia de la misma mal podría interiorizarse en profundidad de su contenido para el ejercicio de esta acción, toda vez que el expediente se le entregó hasta la formulación de cargos y con posterioridad a ello no solicitó nuevos antecedentes o actualización del mismo.

Ahora bien, en cuanto a su afirmación de que la investigación se encontraría viciada, al aplicar una sanción tan gravosa como la destitución sin derecho a defensa, existe constancia cierta de que se otorgaron al recurrente todos y cada uno de los derechos establecidos en la ley, permitiéndole a cabalidad ejercer su derecho a defensa resguardando con ello el debido proceso. De tal claridad es lo anterior, que se le citó a declarar en una segunda instancia a pesar de haberse negado inicialmente para que pudiera hacer uso de su derecho a defensa, lo que hizo además al presentar sus descargos y sigue haciendo a través del presente recurso de protección, sin perjuicio de haber presentado ya una reposición en base a los mismos argumentos, la que fue rechazada.

En la especie, si el recurrente no hizo uso de alguno de los derechos establecidos en la ley en la oportunidad procesal respectiva, es única y exclusivamente responsabilidad suya, y la posibilidad de revivir esas actuaciones ya se encuentra precluída, no siendo la acción de protección el medio idóneo para aquello.

Asimismo, es necesario tener en consideración, que si bien el artículo 120 de la ley N° 18.883, establece que las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes, tal disposición solamente rige para las infracciones que pueden ser sancionadas con cualquiera de las medidas que en aquel precepto se consignan, pero no respecto de faltas administrativas que solo pueden ser castigadas con una sanción específica fijada por la ley. Esto sucede precisamente con la realización de cualquier acto atentatorio de la dignidad de los demás funcionarios, de conformidad lo establecido en el artículo 123 letra c) del citado texto estatutario, Dictamen 024576N16 de la Contraloría General de la República; por lo que tampoco se aprecia vicio alguno al respecto.

Respecto de los vicios de fondo y en cuanto a la afirmación del sumariado sobre la obstaculización de la red APS, indica que lo anterior es una apreciación que no deja de ser una valoración personal del sumariado. Lo concreto es que en el procedimiento sumarial la prueba debe ser analizada en conciencia, siendo posible concluir, al analizar la extensa y detallada investigación que incluyó las declaraciones de la totalidad de los informáticos y de los Directores de los 6 CESFAM de la red, que se acreditó fehacientemente el entorpecimiento que se imputa. En efecto, los procesos se retrasaron en innumerables ocasiones, debiendo los informáticos acudir incluso directamente al Servicio de Salud, ante la negativa del Sr. nombre reservado a realizar su labor; quedando en evidencia además la metodología de trabajo, en base a “premios y castigos” que utilizaba el sumariado perjudicando a los CESFAM “castigados”, conforme se consignó en el expediente sumarial, por lo que carecen de asidero alguno las alegaciones del recurrente en esta materia.

Respecto de las conductas de acoso sexual, expresa que en este punto, menciona que el recurrente pasa por alto que el cargo genérico es por “ejercer actos atentatorios a la dignidad de las funcionarias informáticas de salud”, de conformidad a lo establecido en el artículo 82 letra l) de la ley N° 18.883.

Esto en definitiva, comprende cualquier acto atentatorio a la dignidad de las funcionarias, siendo el caso de acoso sexual a doña nombre reservado solo un ejemplo de ellos. Sin perjuicio de lo anterior, se reitera que el acoso sexual no solo se manifiesta físicamente con un requerimiento de carácter sexual, sino cualquier tipo de acción del acosador sobre la víctima, ya sea por cualquier medio , escrito, verbal o electrónico, manifestaciones que se pueden expresar en diversas formas, insultos, observaciones, bromas, insinuaciones o comentarios inapropiados.

En efecto, y solicitando desde las excusas del caso por reproducir parte de los mensajes enviados por el recurrente y que forman parte del expediente a fojas 000096 y 000099 que acompaña, lo que se hace sólo con la finalidad de ilustrar la gravedad de su conducta, el recurrente instaba a las funcionarias de manera textual “a que se lo chupe, con pebre o con mayo, o que le haga un gran mamón”, lo que claramente constituyen requerimientos de carácter sexual.

Por otro lado, en cuanto al requisito de que el requerimiento debe amenazar o perjudicar la situación laboral de las afectadas, sin duda se encontraba presente, toda vez que según consta en las declaraciones de las afectadas, durante años callaron y toleraron este tipo de situaciones ante las amenazas que realizaba el sumariado, en su calidad de “encargado” de los informáticos, y el miedo a ser “castigadas”, amenazas que consistían en la suspensión del otorgamiento de credenciales, traslados, no actualización de implementos tecnológicos para sus respectivos CESFAM, entre otros.

En cuanto al acoso laboral, el recurrente indica que no ha existido menoscabo, maltrato o humillación a ningún informático y justifica su actuar señalando que si a alguien le molestaban lo que él define como “chanzas”, pudo fácilmente salirse del grupo de WhatsApp, agregando que él no era el único que emitía “chanzas”.

Sostiene que de las probanzas rendidas en el presente sumario, logra apreciarse con claridad que sí ha existido menoscabo, maltrato y humillación hacia sus compañeros por causas de misoginia, homofobia y celos profesionales. En ese sentido y aun cuando el recurrente pretenda sostener que el grupo de WhatsApp no era “institucional”, existe constancia cierta de que era el canal oficial de comunicación entre los informáticos y el sumariado, quien si bien niega haber tenido alguna superioridad jerárquica respecto de los demás informáticos, en los hechos siempre hizo presente que era el encargado de los informáticos, tal como lo señala expresamente su pie de firma.

En añadidura, de conformidad a lo establecido en el artículo 35 de la ley N° 19.880, “los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándose en conciencia”. Así las cosas, el órgano contralor infiere que “(…) los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento pueden acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, por lo que el fiscal instructor se encuentra facultado para valorar los audios o captura de pantalla de conversaciones, mensajes o imágenes de redes sociales, como serían, a modo de ejemplo, las de WhatsApp o Telegram, como uno de los elementos que pueden servir de bases a sus conclusiones en el cumplimiento de su tarea”. Este criterio es reafirmado por el Dictamen E288163N22 de la Contraloría General de la República.

Luego, aduce la inexistencia de vulneración de derechos.

Por estas consideraciones solicita rechazar íntegramente el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, con expresa condena en costas.

Acompaña expediente administrativo de sumario seguido en contra del recurrente.

TERCERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

CUARTO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

QUINTO: Que en primer término, en cuanto a la extemporaneidad del recurso de protección invocada por la recurrida, cabe señalar que el recurrente en la parte petitoria de su recurso solicita se deje sin efecto la medida disciplinaria de destitución, y al efecto mediante Resolución Nro. 8, de fecha 31 de enero de 2023, dictada por el señor Secretario General de la Corporación Municipal Gabriel González Videla, se rechazó el recurso de reposición presentado en contra de la Resolución Nro. 147, de fecha 21 de noviembre de 2022, que dispuso su destitución, de manera que si la referida acción constitucional se ejercitó con fecha 27 de febrero de 2023, el respectivo recurso de protección se ha presentado en tiempo oportuno, atendido que la Resolución Nro.8 que rechazó dicha reposición es de fecha, como se indicó, 31 de enero de 2023.

SEXTO: Que en cuanto al fondo, cabe señalar que el recurrente invoca diversos vicios formales del procedimiento sumarial, específicamente :

1.- Vencimiento del plazo de investigación y su prórroga: Al respecto cabe señalar, que según consta a fojas 195 del sumario, se solicitó fundadamente la prórroga del plazo de investigación, atendida las diligencias que allí se indican como pendientes, prórroga que resulta acorde con lo dispuesto en el inciso final del artículo 133 de la Ley N°18.883, que establece que “En casos calificados, al existir diligencias pendientes decretadas oportunamente y no cumplidas por fuerza mayor, se podrá prorrogar el plazo de instrucción del sumario hasta completar sesenta días, resolviendo sobre ello el alcalde.”

2.- Parcialidad o falta de independencia: Al respecto cabe señalar, que según consta a fojas 9 del sumario, se puso en conocimiento del inculpado las causales de implicancia y recusación establecidas en el artículo 130 de la Ley N°18.883, disposición que establece que “Los funcionarios citados a declarar por primera vez ante el fiscal, en calidad de inculpados, serán apercibidos para que dentro de segundo día formulen las causales de implicancia o recusación en contra del fiscal o del actuario.”

3.- Aplicación de una sanción gravosa sin recibir causa a prueba: Al respecto cabe señalar, que según consta a fojas 279 y siguientes del sumario, el recurrente no solicitó rendir prueba, siendo que el inciso segundo del artículo 136 de la Ley N°18.883, establece que “Si el inculpado solicitare rendir prueba, el fiscal señalará plazo para tal efecto, el que no podrá exceder en total de veinte días.”

4.- En la Resolución 147 del Secretario General y en la inexistente propuesta del Fiscal, ya que no existe Vista de la Fiscal, no se considera ningún antecedente positivo de la persona del recurrente: Al efecto cabe señalar que según consta a fojas 313 y siguientes, sí hubo “VISTA FISCAL”, y en la referida Resolución 147, rolante a fojas 325 y siguientes del sumario, se consignan las razones por las cuales se resuelve destituir al recurrente, y si este estimaba que no se consideró ningún antecedente favorable, tenía el derecho a pedir reposición, recurso que se le reconoce en la misma resolución, y del cual hizo uso, aunque sin resultado positivo.

De manera que los supuestos vicios formales que indica el recurrente, en la especie no se configuran.

SEPTIMO: Que en cuanto al fondo, impugna los cargos que se le efectuaron, específicamente: 1.-Obstaculizar el buen funcionamiento de la red APS; 2.- Ejercer actos atentatorios a la dignidad de las funcionarias informáticas de salud; 3.- Ejercer acciones de acoso laboral en contra de seis informáticos de la red.

OCTAVO: Que mediante la presente acción constitucional, el recurrente pretende desvirtuar los cargos antes indicados, sin embargo el recurso de protección tiene por objeto procurar medidas de urgencia ante eventuales conculcaciones de derechos fundamentales indubitados, no contemplando por lo mismo un término probatorio, de manera que los referidos cargos que se han tenido por acreditados en el procedimiento sumarial, respetando todas las garantías que la Ley N°18.883 establece en favor del sumariado, no pueden ser desvirtuados a través del presente recurso, y ello debe debatirse conforme al procedimiento que corresponda en el juicio de lato conocimiento que proceda.

NOVENO: Que en consecuencia, no habiéndose incurrido en un acto arbitrario o ilegal al rechazarse mediante Resolución N°8, de fecha 31 de enero de 2023, el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución N° 147, de fecha 21 de noviembre de 2022, que decreta la medida disciplinaria de destitución del recurrente, mal se pueden haber conculcadas las garantías que invoca el recurrente, y por ende procede el rechazo del presente recurso de protección.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, se resuelve:

1° Que no ha lugar a la extemporaneidad del recurso de protección invocada por la recurrida.

2° Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, en contra de la CORPORACION MUNICIPAL GABRIEL GONZALEZ VIDELA DE LA SERENA.

Redacción del Fiscal Judicial, don nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y Archívese.

Rol N° 257-2023 (Protección).- Pronunciado por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por el Ministro titular señor Iván Corona Albornoz, el Fiscal Judicial señor nombre reservado y el abogado integrante señor Gabriel Gallardo Verdugo. No firma el señor nombre reservado, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con permiso.

En La Serena, a cuatro de mayo de dos mil veintitrés, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.